[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱21983次
罪名、罪種的合理數(shù)量及其立法反思
歐錦雄
罪種，亦稱個罪，是指刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪。在犯罪種類劃分中，它是最低層次的基本單位。罪名則是指罪種的名稱。罪名與罪種的關(guān)系是，一個罪種只有一個罪名，且屬于一一對應(yīng)的關(guān)系。在制定79年《刑法》時，由于立法者受“宜粗不宜細(xì)”的立法思想影響，所以，在79年《刑法》分則里只制定了103條條文，其中包含的罪名、罪種僅有140多個。但是，隨著政治經(jīng)濟(jì)形勢的變化，我國立法機(jī)關(guān)不得不通過制定單行刑事法律或在非刑事法律中制定附屬刑法條款的方法增加上百個罪名、罪種。換言之，在實(shí)施79年《刑法》過程中，我國刑法的罪名、罪種共有200多個。在制定新刑法典時，立法者普遍認(rèn)為，為了全面貫徹罪刑法定原則，應(yīng)摒棄“宜粗不宜細(xì)”的立法思想，為此，我國立法者制定了具體、細(xì)密的新《刑法》分則。
應(yīng)該說，新刑法典具有一定的科學(xué)性和完備性，但是，新刑法典及其有關(guān)司法解釋所確定的罪名、罪種竟達(dá)412個之多，而且顯得繁鎖、復(fù)雜。新刑法典實(shí)施后的司法實(shí)踐證明，過多的罪名、罪種具有嚴(yán)重的弊端：它不易于廣大群眾學(xué)習(xí)、理解和記憶；不便于司法人員執(zhí)法；增加了法學(xué)教育的難度。毋容置疑，拋棄“宜粗不宜細(xì)”的立法思想是正確的，筆者并不反對在刑法分則里增加大量條文以明晰各罪的犯罪構(gòu)成，但是，確定過多的罪名、罪種，筆者則持有異議。新刑法典及其司法解釋確定的罪名、罪種達(dá)412個，這在世界刑事立法上并不多見，這一數(shù)量不是一個合適的數(shù)量。為了使我國刑法典的分則具有高度的科學(xué)性，有必要通過對現(xiàn)行刑法立法的反思來探究罪名、罪種的合理數(shù)量。
一、新刑法典罪名、罪種繁多的原因
在世界各國刑事立法中，確定罪名、罪種的方式有三：（一）標(biāo)題式，即在法條前面先用標(biāo)題或括號明示該罪種的名稱，然后，再敘述其罪狀和法定刑。（二）定義式，即在法條里先描述這罪種的罪狀，然后用下定義的方法來規(guī)定該罪種的名稱。（三）包含式，即法條只規(guī)定罪狀不明示罪種的名稱，而是將罪種的名稱隱含在罪狀之中。（1）我國新刑法典主要采用包含式，少量罪名、罪種采用定義式（例如第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第388條受賄罪）。我國刑法沒有使用標(biāo)題式。
在我國新刑法里，對于采用定義式確定的罪名、罪種，一般不會在司法實(shí)踐中產(chǎn)生分歧。但是，對于包含式來說，由于新刑法典規(guī)定的罪狀較為復(fù)雜，所以，因理解上的分歧，將會出現(xiàn)確定罪種數(shù)量不一、名稱不一的情況。為了克服包含式的立法缺陷，保證新刑法典在全國得以統(tǒng)一、準(zhǔn)確執(zhí)行，最高人民法院頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》（1997年12月11日）（以下簡稱《規(guī)定》）。這樣，我國出現(xiàn)了一種新的確定罪種、罪名的方式，即以司法解釋確定罪種、罪名。根據(jù)這一司法解釋，我國現(xiàn)有罪種、罪名共412個。
通過對新刑法典及上述司法解釋的研究，筆者認(rèn)為，導(dǎo)致我國罪種、罪名繁多的原因主要有：
一、立法觀念的原因
我國罪種、罪名繁多的一個重要原因是在立法觀念上出現(xiàn)了兩個誤區(qū)：
1、誤以為罪種越多越能貫徹罪刑法定原則
為了使罪刑法定原則得以全面貫徹，在立法上具體規(guī)定每個罪的犯罪構(gòu)成是無可厚非的，但是，從新刑法典分則的立法情況看，立法者的觀念似乎走上了另一個極端，即以為罪種、罪名愈多愈能貫徹罪刑法定原則。由于立法者在思想上急于改變79年《刑法》罪種、罪名規(guī)定過少的狀況，導(dǎo)致了新刑法典出現(xiàn)了矯枉過正的后果，即罪種、罪名繁多。其實(shí)，罪種、罪名愈多并不一定就越能使罪刑法定原則得以全面貫徹，罪種、罪名應(yīng)有一個合理數(shù)量。在立法時，如果罪種、罪名的分類技術(shù)具有科學(xué)性，那么，罪種、罪名在一定合理的數(shù)量下也能使刑法典全面貫徹罪刑法定原則。
2、立法者誤認(rèn)為，一條同時具有罪狀和法定刑的條款，其規(guī)定的肯定是一個獨(dú)立的罪種，它必須具有一個獨(dú)立的罪名
在我國刑法界，人們幾乎已形成了一個思維定式：在每一分則條款里，只要它同時具有罪狀和法定刑，就應(yīng)將該條款的內(nèi)容看成是一個罪種，它應(yīng)有獨(dú)立的罪名。這一思維是式全面反映在《規(guī)定》里。這一思維定式不利于科學(xué)地確立我國的罪種、罪名，不利于建立科學(xué)的刑法分則體系。筆者認(rèn)為，在確定一個罪種時，應(yīng)根據(jù)立法需要，具體問題具體處理。有的罪種以一個條文規(guī)定即可，有的罪種則可能需要兩個或幾個條文的規(guī)定來確定。一個罪種與一個條文或條款并不一定是一一對應(yīng)的關(guān)系。為此，“一個同時具有罪狀和法定刑的條款，其規(guī)定的肯定是一個獨(dú)立的罪種”的思維定式，應(yīng)予改變。
（二）立法技術(shù)原因
新刑法典罪種、罪名繁多的立法技術(shù)原因有二：
1、通過運(yùn)用法條競合的立法技術(shù)擴(kuò)張罪種數(shù)量
刑法理論所說的“法條競合”是指在刑法分則里，某一刑法規(guī)范所確立的罪種和另一刑法規(guī)范所確立的罪種存在的包容關(guān)系。法條競合的包容關(guān)系有兩種形式：一是完全包容。即一個刑法規(guī)范所確立的罪種被另一個刑法規(guī)范所確立的罪種完全包容。例如，第266條的詐騙罪完全包容了第192條至第198條的各個金融詐騙罪。二是交叉包容。即某一刑法規(guī)范所確立的罪種的一部分和另一刑法規(guī)范所確立的罪種的一部分相互包容。例如，第266條的詐騙罪與第279條的招搖撞騙罪。“法條競合現(xiàn)象是一種立法現(xiàn)象”，（2）在制定新刑法典時，我國立法者有目的地選擇了運(yùn)用法條競合的立法技術(shù)，擴(kuò)張了大量的罪種，具體作法是：將一個本可獨(dú)立的罪種通過法條競合的立法技術(shù)使其變成兩個、幾個或十幾個罪種。例如：運(yùn)用法條競合技術(shù)將第266條詐騙罪，擴(kuò)張多了集資詐騙罪、貸款詐騙罪等（第192-198條）7個新罪種。較典型的運(yùn)用法條競合技術(shù)擴(kuò)張罪種的情況有“五大片”：1、第266條的詐騙罪與第192條至198條的各個金融詐騙罪以及第224條合同詐騙罪（完全包容關(guān)系），2、第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第141條至第148條的各個生產(chǎn)、銷售特種偽劣產(chǎn)品罪（交叉包容關(guān)系）。3、第134條重大責(zé)任事故罪與第135條至第139條以及第131條、第132條的特殊責(zé)任事故罪（完全包容關(guān)系）。4、第397條的濫用職權(quán)罪與第399條至第418條中的故意罪種（共計20個罪種）（完全包容關(guān)系）。5、第397條的玩忽職守罪與第400條第2款的失職致使在押人員脫逃罪、第406條國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪、第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第409條傳染病防治失職罪、第412條第2款商檢失職罪、第413條第2款動植物檢疫失職罪、第419條失職造成珍貴文物損毀、流失罪（完全包容關(guān)系）。
根據(jù)國家刑事政策需要，運(yùn)用法條競合立法技術(shù)制定一些特別法條并使特別法條的法定刑高于或低于普通法條，這是立法上所必需的，但是，我們不能將這些特別條文所規(guī)定的內(nèi)容一概看為另外的罪種，在一般情況下，這些特別法條的內(nèi)容應(yīng)認(rèn)為是普通法條所確定的罪種的特殊情況，尤其是在完全包容的情況下。處理時，應(yīng)以普通法條所確定的罪名定罪，否則，罪種、罪名繁多將是不可避免的。
2、運(yùn)用非法條競合的立法技術(shù)擴(kuò)張罪種數(shù)量
運(yùn)用非法條競合的立法技術(shù)擴(kuò)張罪種數(shù)量的方法是，對一個本可獨(dú)立的罪種，根據(jù)其犯罪對象或犯罪方法等分類情況，將其罪狀分成幾種情形，每一情形都有獨(dú)立法定刑，讓每一情形都作為一個罪種。這里與前一種情況的區(qū)別是，不是有目的地運(yùn)用法條競合立法技術(shù)擴(kuò)張罪種。例如，第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的第二節(jié) 走私罪，走私罪本可作為獨(dú)立罪種看待，但是，立法者將其擴(kuò)張為，走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪等十個特定的走私罪。又例如，第305條的偽證罪、第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人妨害證據(jù)罪、第307條第1款妨害作證罪、第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪本可合為“妨害證據(jù)罪”一罪種即可，卻人為地劃分為幾個罪種。
罪種并不是分得越細(xì)越好，越多越好。對于本可獨(dú)立作為罪種的，如果有必要對其一些特殊情況單獨(dú)分出來，并給予高于或低于一般情況的法定刑，這是立法中常遇到的現(xiàn)象，但是，并不一定要將這些特殊情況作為獨(dú)立的罪種，可以把其作為該罪種的加重法定刑或降低法定刑的情節(jié)看待。
為了保證司法活動的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，在制定刑法典時應(yīng)使罪種、罪名法定化，具體做法是，在刑法典里采用明示式或定義式來確定罪名、罪種。但是，我國新刑法典主要采用隱含式或立法模式來確定罪種、罪名。為了彌補(bǔ)隱含式立法模式的缺陷，我國最高人民法院只好發(fā)布《規(guī)定》，采用司法解釋來確定罪種、罪名。《規(guī)定》顯然受到了前述立法觀念誤區(qū)和立法技術(shù)的影響，并據(jù)此擴(kuò)大罪種、罪名的數(shù)量。目前，計算我國罪種、罪名數(shù)量的多少，一般是以《規(guī)定》確定的罪種、罪名為準(zhǔn)。
二、判斷罪種、罪名的數(shù)量是否合理、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)以及確定罪種的原理
我國新刑法典保留了原刑法典以及單行刑事法律、附屬刑法條款的大部分罪種，并對其予以修訂，同時，還增加了許多新的罪種，可以說，新刑法典已基本上將社會存在的和可能存在的犯罪種類囊括其中。令人遺憾的是，新刑法典確定的罪種、罪名的數(shù)量相當(dāng)繁多。在今后完善刑法典的工作中，我們立法目標(biāo)應(yīng)是，既要使現(xiàn)行新刑法典所規(guī)定的犯罪種類基本上都能保留在新刑法典里，同時，也要使其罪種、罪名的數(shù)量趨于合理。為了達(dá)到這一目標(biāo)，我們應(yīng)熟識確定罪種的原理，并對現(xiàn)在的各罪種重新界定。
在一部刑法典里，判斷其罪種、罪名的數(shù)量是否合理、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾方面：
1、刑法典里規(guī)定的所有罪種、罪名已將社會上已存在的和可能存在的犯罪囊括其中。
2、罪種的劃分具有科學(xué)性。它能使罪種之間的界限明確，同時，在立法上便于構(gòu)建科學(xué)的分則體系。
3、容易讓廣大人民群眾學(xué)習(xí)、理解和記憶。與其他法律一樣，刑法典是公正于眾的，其主要目的是讓廣大群眾明白理解，以自覺地遵守刑法典的規(guī)定，預(yù)防犯罪，并依法與犯罪行為作斗爭，因此，新刑法典所確定罪種、罪名不得繁多，否則，不便于普法。
4、便于司法人員掌握和運(yùn)用。刑法典所確定的罪種、罪名數(shù)量不應(yīng)繁多，否則，司法人員在運(yùn)用法律時較易產(chǎn)生錯誤。
如果說，一部刑法典所規(guī)定的罪種、罪名數(shù)量全部符合前述要求，那么，其罪種、罪名的數(shù)量較為合理、科學(xué)。我國新刑法典所確定的罪種、罪名數(shù)量基本符合第一方面的要求，但是，由于其所確定的罪種、罪名繁多，竟達(dá)412個之多，所以，不便于廣大群眾學(xué)習(xí)、記憶，也不便利司法人員掌握和運(yùn)用。
為了使我國罪種、罪名的數(shù)量趨于合理，應(yīng)在立法上對犯罪進(jìn)行科學(xué)地分類（包括橫向的犯罪分類和縱向的種屬劃分）以及科學(xué)地界定罪種的范圍。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪可作出不同的分類。為了建立科學(xué)的分則體系，我國刑法分則對犯罪的分類基本是依犯罪客體的不同為標(biāo)準(zhǔn)來分類，同時，還根據(jù)犯罪對象、犯罪方法等內(nèi)容的不同來分類。所謂犯罪客體，是指刑法所保護(hù)的、為犯罪行為侵害的利益。我國新刑法典根據(jù)犯罪同類客體的不同將社會上所有的犯罪分為十類，在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪這兩大類犯罪里，各自還根據(jù)次同類客體的不同將這兩大類犯罪分別分為八小類和九小類犯罪（每一節(jié)為一小類）。繼前面的分類之后，在各類犯罪中又根據(jù)犯罪直接客體的不同和犯罪方法、犯罪對象、罪過、犯罪主體等的不同劃分各罪種。在多數(shù)情況下，在各類犯罪中，是以犯罪直接客體劃分罪種的，但是，有的是以犯罪方法的不同劃分罪種的，例如，詐騙罪、盜竊罪、侵占罪等；有的則是以犯罪對象的不同劃分罪種的，例如，破壞交通工具罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞交通設(shè)施罪等；而有的是以罪過的不同劃分罪種，例如，故意殺人罪，過失致人死亡罪，等等。可見，我國新刑法典分則的分類有一個特點(diǎn)：類罪、小類罪是以犯罪客體（同類客體、次同類客體）分類；罪種以犯罪客體（直接客體）、犯罪對象、犯罪方法、罪過、犯罪主體等劃分。
應(yīng)該說，前述的分類方法是具有科學(xué)性的，但是，我們應(yīng)該看到，從理論上說，依前述方法分類，犯罪可能存在如下多層次種屬劃分：第一層次：犯罪，第二層次：類罪（依同類客體劃分），第三層次：次類罪（根據(jù)次同類客體劃分），第四層次：再次類罪（可根據(jù)再次同類客體或犯罪方法、或?qū)ο蟆⒒蜃镞^等劃分）……最后層次為：罪種。例如，從理論上說，故意殺人罪在整體上可能會存在下列上下層次的種屬劃分：
第一層次：犯罪
第二層次：侵犯公民人身權(quán)利罪 (以同類客體劃分)(類罪)
第三層次：故意殺人罪 (以次同類客體劃分)(次類罪)
第四層次：普通殺人罪、殺嬰罪、殺害尊親屬罪等
(以再次同類主體或犯罪對象劃分)(再次類罪)
第五層次：用刀殺人罪、用槍殺人罪等 (罪種)
在立法過程中，立法者可以選擇第三層的犯罪作為罪種，也可以選擇第四層次或第五層次的犯罪作為罪種。在一般情況下，若以第三層的犯罪為罪種，那么，罪種數(shù)量將較少，但是，若以第四層次的犯罪為罪種，罪種數(shù)量將較多，若以第五層次的犯罪為罪種，罪種數(shù)量將更多，總之，越是以往后層次的犯罪為罪種，罪種的數(shù)量將越多。根據(jù)前述分析，立法者在制定刑法分則時是可以有目的地控制罪種的數(shù)量的。為了確保刑法典里的罪種有一個合理總數(shù)量，罪種分類不宜過細(xì)，也不宜過粗，因為罪種劃分過細(xì)，罪種、罪名顯得繁雜；罪種劃分過粗則使其犯罪特征不夠具體、明顯。通過對我國新刑法典分析以及綜觀國外刑法典，筆者認(rèn)為，我國刑法典罪種、罪名數(shù)量應(yīng)以250個至300個為宜。
三、確保罪名、罪種合理數(shù)量的立法措施
立法觀念對刑法典的制定起到巨大的作用，因此，在確定罪名、罪種數(shù)量時，我們要克服前述兩個立法觀念的誤區(qū)，正確認(rèn)識罪名、罪種數(shù)量與罪刑法定原則的關(guān)系以及罪名、罪種與刑法分則條文的對應(yīng)關(guān)系。根據(jù)前文分析，罪名、罪種的數(shù)量越多，罪刑法定原則并不一定就越得以全面貫徹；一個既具有罪狀又具有法定刑的條文，并不一定就確定了一個罪種。據(jù)此，在立法技術(shù)上應(yīng)摒棄原有的思維定式。為了確保在刑法典的罪名、罪種具有合理數(shù)量，可采取以下幾個立法措施：
1、將法條競合的兩個、幾個、甚至十幾個條文僅作為一個罪種予以規(guī)定
如果有目的地運(yùn)用法條競合的立法技術(shù)將某一罪種的條文擴(kuò)張為多條既有罪狀又有法定刑的法律條文，那么，在一般情況下，這些競合的法條都屬于同一個罪種的法條，在立法上，可以將這些競合的法條作為一小節(jié)，其節(jié)罪名即為其具體罪名。例如，刑法分則第三章的第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，第140條分別與第141-149條競合，這些競合的條文共構(gòu)成了生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪這一罪種，其罪名為“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”。又如，第134條（重大責(zé)任事故罪）分別與第135條至第139條以及第131條、第132條競合，這些條文可歸為一小節(jié)，共同構(gòu)成重大責(zé)任事故罪這一罪種，其罪名為“重大責(zé)任事故罪”。如果法條競合屬于完全包容式，就一定將其競合的條文只作為一個罪種看待。但是，如果法條競合屬于交叉包容式，那么，在一些情況下，還是可以將其作為兩個或兩個以上的罪種予以規(guī)定，第266條的詐騙罪與第279條招搖撞騙罪；可把其作為兩個罪種予以規(guī)定。
通過將具有法條競合關(guān)系的數(shù)個罪種作為一罪種，可大大減少刑法典罪種、罪名數(shù)量，例如，如果我們將前述“五大片”具有競合關(guān)系的罪種分別只作為五個罪種規(guī)定，那么，刑法典即可減少50左右個罪種、罪名。
2、將一些具有相同特征的、較為相似、相近的罪種合并
對于現(xiàn)有的罪種，如果有些罪種的犯罪構(gòu)成諸要因素（犯罪客體、犯罪時間、犯罪地點(diǎn)、犯罪方法、犯罪對象、犯罪主體、犯罪的故意、過失）中個別因素有異，而大多數(shù)要素是一致的，那么，可以根據(jù)實(shí)際情況將現(xiàn)有的兩個或幾個或十幾個罪種合并為一個罪種。例如，第305條偽證罪、第307條第1款妨害作證罪、第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等幾個罪種合并為一個罪種“妨害證據(jù)罪”，又如，第163條公司、企業(yè)人員受賄罪、第385條受賄罪和第387條單位受賄罪合并為一個罪種“受賄罪”即可，等等。對于這些合并后的罪種，也應(yīng)把其作為一小節(jié)予以規(guī)定，其中根據(jù)不同情形可確定幾個不同的法定刑。其節(jié)罪名即為具體罪名。
通過將一些相似、相近的罪種合并同樣可以大大減少刑法典的罪種、罪名數(shù)量。下面是部分可以合并的罪種：
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