[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱37427次
“特定義務產生三根據說”之提出
歐錦雄
摘要：所謂特定義務產生的根據，是指不作為犯罪特定義務得以產生所依靠的事物。它所要回答的基本問題是，主體在什么情況下具有特定作為義務這一不作為犯罪的主體資格要素。關于特定義務產生根據的現有各種學說均存在著缺陷。為了克服現有各學說的缺陷，文章提出了“特定義務產生三根據說”。該說認為，特定義務產生的根據是法哲學根據、規范淵源根據和事實根據的統一，法哲學根據是特定義務得以產生的法理基礎，規范淵源根據是特定義務得以產生的法律前提，而事實根據是特定義務得以實際發生的啟動源。文章最后提出，“特定義務產生三根據說”具有一定的理論價值和實踐意義。
關鍵詞：特定義務、產生、根據、不作為犯罪、法哲學、規范淵源、事實。
不作為犯罪的特定義務，又稱作為義務，它是指刑法確認的、要求不作為犯罪主體為一定行為的法律義務。這種特定義務屬于一種積極的義務。特定義務是不作為犯罪的重要構成要素，沒有特定義務就不可能成立不作為犯罪，而特定義務并非無緣無故地產生，它的存在是有著一定的產生根據的。對不作為犯罪特定義務的產生根據的理解不同，其所確定的不作為犯罪的范圍將不一樣，因此，關于特定義務產生根據的問題，是關系到不作為犯罪處罰范圍的重要問題。盡管中外刑法學者對這一問題已展開了廣泛的探討，并提出了一些學說，但是，從現有各種學說來看，它們均存在著理論上的缺陷，為此，筆者提出了“特定義務產生三根據說”的理論主張，以期解決不作為犯罪特定義務產生根據的理論問題和實踐問題。
一、關于特定義務產生根據的爭論及評析
特定義務產生的根據，又稱特定義務的來源。一般認為，作為義務的產生根據是指特定義務的產生條件，也即行為人在什么情況下負有應當實施作為的義務。（1）它回答的問題是誰在什么情況下具有防止結果（或犯罪事實）發生的義務。（2）關于特定義務產生根據的理論較為豐富，具體可分為形式的作為義務說、實質的作為義務說以及形式作為義務和實質作為義務統一說。下面分而述之。
（一）形式的作為義務說
關于特定義務產生根據，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等，這在理論上被稱為作為義務的形式的方法論或形式的三分說或法源說。其主要特征是，“使所謂作為義務這樣一種發生法律效果的要件，其根據總是在法規，即法源中去尋求”。（3）形式作為義務說是由近代費爾巴哈（Feuerbach）所提出，他說“不作為犯通常是以規定行為人義務的法律根據（法律和契約）為前提的。無論什么人，欠缺這一根據，都不能成為不作為犯的犯罪人。” （4）先行行為成為特定義務的產生根據之一，則是稍后的斯鳩貝爾（Stubel）的見解。1884年10月21日，萊比錫法院作出了一個判決，在判決中，先行行為同法律、契約一樣，成為法定作為義務的發生根據之一。只是，在說明為什么是先行行為也是作為義務的發生根據時,判決中說明：是基于一般理論及刑法典意義。（5）日本學者牧野英一也傾向于形式三分說。（6）我國刑法學
界的通說認為，不作為犯罪特定義務的產生根據包括：法律規定、職務或業務上要求、法律行為和先行行為。因此，我國通說屬于形式作為義務說的范疇。
（二）實質的作為義務說
形式作為義務說在相當長的時間內屬于通說，但是，許多刑法學者對這一學說提出了質疑，他們認為，形式的作為義務說，只是從形式上列舉了作為義務的來源，而沒有從實質上說明為什么限于這些來源，從而不能說明處罰不作為犯罪的實質根據，進而導致處罰范圍不明確。（7）盡管具有法律、契約及先行行為所賦予的作為義務，但不履行該義務在什么樣場合下成立不真正不作為犯仍不明確。如雙親對于未成年子女在婚姻法上負有教育監護義務，這可以成為作為義務的發生根據，但是，如果家中15歲的子女，因營養不良而面臨死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管,以致孩子死亡時，對于雙親能馬上以殺人罪定罪嗎？又如，對交通肇事逃跑后致人死亡的案件，對逃跑者能否一律按故意殺人罪處理呢？（8）再如，他人的犯罪行為使家庭成員的生命處于危險狀態時，能否根據婚姻法上的撫養義務，認定不救助家庭成員的人的不作為成立殺人罪呢？對于這些問題，有的學者提出，這并非形式作為義務說可以解決的問題，因此，刑法理論要將作為義務實質化，明確作為義務的實質來源。（9）
本世紀六十年代以來，德國（原西德）刑法學者便避開作為和不作為構成上的差別，而從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間的特殊關系出發來確認不作為犯的作為義務的實質根據。由于他們的學說拋開作為與不作為存在結構的差異而從不作為者所起的社會作用及所處社會環境來研究作為義務的實質內容，而被稱為“社會的不作為犯論”。其共同特點是對傳統的義務違反說中規范的形式的方法進行反省而向存在論的實質性的研究方法過渡。（10）在探討各種作為義務實質根據理論中，曾有以下幾種較有影響的學說：
1、緊密的生活共同體說。緊密的生活共同體概念首先出現于20世紀30年代的德國判例，之后，形成一種學說。該說將緊密的生活共同體作為特定義務的來源。緊密的生活共同體不僅成為夫妻之間、父母與子女之間的作為義務來源，而且成為祖父母與孫子女之間、婚約者之間以及其他共同從事危險活動的共同體（如探險隊、登山隊）成員之間的作為義務的來源。所應注意的是，成為作為義務來源的緊密的生活共同體的關鍵，不在于存在共同的生活空間而在于共同體成員之間高度的相互信賴關系。因此，婚姻關系實際上已經破裂的夫婦，即使同居一室，但如果喪失了依賴關系，就只有共同生活體的外形，而不能成為作為義務來源的緊密生活共同體。（11）
2、依賴關系說。烏爾夫（wolf）從行為人和被害人之間的現實存在的強弱關系出發,認為作為義務來源根據是被害人陷于脆弱的狀況，必須依賴行為人的救助。在保護類型如近親之間、共同生活伴侶、承擔照護義務和被照護者之間如此，在監督類型如先行行為傷害他人時行為人與被害人之間也是如此。（12）
3、事實上的承擔說。該學說的代表人物堀內捷三教授認為，在考察不純正不作為犯作為義務之際，應當從結果無價值的立場出發，排除作為義務中的規范性的要素，而從事實角度出發解明其實體。強調從“對結果原因的支配”關系中來探求作為義務發生根據，也即從“不作為者與法益的密切關系”中來究明作為義務的實質內容。這種關系，即不作為者同法益的依存關系，意味法益（結果）具體地并且事實上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實上的承擔行為而發生。另外，成為作為義務實體的“承擔行為”，不是從來所說的違反義務的規范關系，而是根據具體的事實關系來判斷的。（13）
4、具體的事實支配關系說。持該學說的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授將對于危害結果的具體的現實的支配關系作為特定義務的直接發生根據。他認為，關于作為義務的發生根據的討論，應當避開從來的法規、契約、先行行為等規范性的見解，為保證作為和不作為的等價值性,不作為者應當掌握導致結果發生的關系鏈，即要具體地、事實地支配因果關系的發展經過。能夠肯定不純正不作為犯的場合有如下兩種：第一，事實上的排他性的支配，即根據不作為者的意思而有排地性支配的場合及設定的場合；第二，支配的領域性，
即同不作為者的意思無關，只是在事實上對于導致結果出現的因果鏈具有支配關系，只有該不作為者才應該實施作為的場合。（14）
（三）形式作為義務和實質作為義務統一說
若撇開形式作為義務說的形式框架，僅單純地從實質上把握作為義務的產生根據，并根據此指導司法，將無法嚴格區分道德義務和法律義務，并會造致擴大不純正不作為犯罪的處罰范圍。反之，若撇開實質作為義務說的實質根據僅單純從形式上把握作為義務的產生根據，則不能說明處罰不作為犯罪的實質根據，同樣，造致處罰范圍不明確。因此，我國個別刑法學者提出了形式作為義務和實質作為義務統一說。
黎宏博士認為，在研究不真正不作為犯的作為義務時，必須考察兩方面的要素：一是事實性要素，即行為人對危害結果發生因果關系能現實性地具體支配。這一具體支配包含兩方面含義：（1）這種支配行為的存在和開始；（2）這種支配行為具有排他性。二是規范性要素，即法令、法律行為，職務或業務上的職責等通常意義是作為義務發生根據。這兩方面的因素存在主輔之分，規范性要素是事實性要素的補充要件，事實性要素是決定作為義務的根據。僅憑規范性要素是不能推斷出行為人具有作為義務來的，也不能判定行為人的行為是否構成不純正不作為犯。行為人的行為中沒有事實性要素的存在便根本沒有考慮成為不純正不作為犯的余地。（15）
李曉龍先生則明確提出作為義務應該是實質來源和形式來源的統一，一方面從形式上探討其規范要式，另一方面從實質上探討其存在的根據。（16）具有作為義務來源的形式要素并一定產生作為義務，只有同時具有作為義務來源的實質要素才能產生作為義務。換言之，作為義務來源的形式要素只是提供了產生作為義務的形式框架，在框架之中的某種行為只有同時符合實質要件的要求才能產生作為義務。作為義務來源的實質要素是對作為義務的過濾作用。其實質要素是指行為人排他性的支配著面臨緊迫危險且依賴于行為的法益。（17）
（四）對前述學說的評析
從學說發展史看，特定義務產生根據的學說從形式作為義務說發展到實質作為義務說，進而發展到形式作為義務和實質作為義務統一說，這體現了人類對這問題的認識發展規律。
自費爾巴哈提出法律、契約是不作為犯罪特定義務的產生根據之后，形式作為義務說得到了不斷完善，并長期成為各國的通說，由于這一學說對于嚴格區分道德義務和法律義務,阻止以實質性判斷為借口而擴大不純正不作為犯的處罰范圍來說,的確具有極其重要的意義。（18）因此，這一學說在我國和其他一些國家仍成為通說。但是，形式作為義務說存在著幾個重要的缺陷：一是分類不科學。形式作為義務說將法律規定、職務上和業務上的要求、法律行為和先行行為平列起來作為特定義務產生的根據。事實上，在這四根據中，法律規定、職務或業務上的要求應屬于規范性形式根據，而法律行為和先行行為應屬于導致特定義務產生的事實根據。在分類上，將這兩種性質不同的根據并列一起，顯然不科學。二是它所確定的形式根據的范圍不科學。該說認為，刑法以外的其他法律、本單位、本行業所定的條例、守則（即規章制度）、甚至道德規范等規范形式均可成為特定義務的產生根據，這擴大了不作為犯罪處罰范圍。三是該說沒有從法哲學角度闡明特定義務之所以成為不作為犯罪特定義務的法理根據。有學者在批評形式作為義務說時指出，人們在運用形式作為義務說確定特定義務時無法闡明，在具有法律、契約和先行行為所賦予的作為義務情況下因不履行特定義務導致一定危害結果時，為何有的情況構成犯罪，有的不構成犯罪，或者有的情況構成此罪而有的情況構成彼罪。這是實質作為義務說批判形式作為義務說的基本理由。通過對持實質作為義務說的學者的論述分析，筆者認為，形式作為義務說無法闡明上述問題并不是其缺陷，因為特定義務產生根據的問題，主要是解決不作為犯罪主體資格問題。它不能解決定罪問題以及區分此罪與彼罪的問題，上述問題完全可以從其他角度予以分析。綜上，形式作為義務說有著相當的合理性，同時，又確有完善之必要。
實質作為義務說拋開形式作為義務說以法律、契約、先行行為為研究對象的研究方法，而是從不作為者所起的社會作用及所處環境來研究特定義務產生根據，這些學說主要是從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間的特殊關系出發來確認不作為犯的作為義務根據。在這些學說里，緊密的生活共同體說和依賴說，實際上是從人與人之間的現實關系尋找不作為犯罪特定義務產生依據，這兩學說的研究成果可以使我們從哲學理論的深層次上理解特定義務的產生根據。但是，由于它所闡述的特定義務產生根據屬于現實關系依據，因此，僅以此依據作為不作為犯罪特定義務產生根據，并對不作為人定罪處刑，這是有違罪刑法定原則的。事實上的承擔說和具體的事實支配關系說則是從事實的角度根據“不作為者與法益的密切關系”來闡明作為義務產生根據，由于不作為者與法益的密切關系的強弱關系到作為義務的強弱以及整個不作為社會危害性大小，因此，這兩學說有助于人們把握作為義務強弱以及整個不作為的社會危害性大小。但是，前述實質作為義務說有一個共同的重大缺陷，即忽視法律根據，使特定義務無從產生。這些學說離開法律規范僅從現實關系或事實上尋找特定義務產生根據，并以現實關系或事實根據確定特定義務，繼而據此認定不作為犯罪。這有違罪刑法定原則。
從現有形式作為義務和實質作為義務統一說來看，這一學說將事實性要素和規范性要素組合起來考慮，并強調兩要素同時具備才能產生作為義務，這學說在論述特定義務產生根據時強調要有規范要素，這有利于遵守罪刑法定原則，同時它強調要具有一定的事實限定條件，這有利于保證不作為犯罪的特定義務限于一定范圍，防止過分擴大處罰不作為犯罪的范圍。但是，這一學說也存在兩大缺陷，一是這學說無法科學地說明規范要素和具體的事實限定要素是統一的。我們認為，特定義務是法定義務，若法律規定的一定范圍的人應負有某特定作為義務，那么，符合法定條件的人自然就負有該特定義務。在法律沒有規定事實要素限定條件的情況下，若以不具備事實要素中的限定條件為由否認前述符合法定條件的人已負有特定義務，這是不符合法律規定的。其實，這些學說所說事實要素中的限定條件是理論上的限定條件，它們是司法實踐中把握作為義務強弱和整個不作為案件社會危害性大小的因素，這是判定是否構成犯罪以及罪重罪輕的因素。綜上，現有的形式作為義務和實質作為義務統一說的愿望是良好的，但是，該說在論述規范要素和事實限定要素之統一時存在重大理論缺陷。由于這一學說是由形式作為義務說和實質作為義務說揉合起來的學說。它堅持了形式作為義務說的許多觀點，因此，它的另一方面的缺陷與形式作為義務說相同，即分類不科學、所確定的形式根據的范圍不科學等。
二、“特定義務產生三根據說”的提出
前述學說均存在著嚴重的缺陷，為此，重塑特定義務產生根據的理論甚有必要。
如果要建立科學的特定義務產生根據的理論，那么，首先要搞清楚特定義務產生根據所要解決的基本問題，以及這一理論在犯罪構成理論中的地位。筆者認為，不作為犯罪特定義務產生的根據是指不作為犯罪特定義務得以產生所依靠的事物，它所要解決的基本問題是，主體在什么情況下具有特定作為義務這一不作為犯罪主體資格要素。簡言之，它所要解決的基本問題是，主體在什么情況下具備不作為犯罪的主體資格。
至于特定義務產生根據的理論在犯罪構成理論中的地位問題，在弄清了特定義務這一不作為犯罪重要構成要素在犯罪構成中的地位（即特定義務屬于犯罪構成哪一要件的構成要素）之后，就可結合特定義務產生根據所要解決的問題予以確定。筆者認為，特定義務是法律所規定或確認的、法律關系主體所承擔的、必須履行某種行為的責任，它表現為負有特定義務的人必須按法定義務要求作出一定的行為。不作為犯罪主體為特殊主體，他除了具備刑事責任年齡、刑事責任能力等一般主體的要素以外，還應具備特定義務這一特別的、必不可少的資格要素。從這個意義上講，特定義務屬于犯罪主體的組成要素。但是，因為，不作為犯罪是指負有特定義務的人能夠履行該義務而不履行的情況，因此，違反特定義務而不作為，屬于不作為犯罪的客觀要件，這樣，特定義務又屬于不作為犯罪的客觀要件的組成要素。也就是說，特定義務同時成為不作為犯罪的主體要素和客觀要件要素。這是不作為犯罪與作為犯罪的一個顯著區別。但是，作為主體要素中的特定義務和作為客觀要素的特定義務是有區別的，前者是一項附屬的資格要素，后者是屬于客觀表現形態的內容。既然特定義務屬主體要素，也屬于客觀要素，那么，特定義務產生根據的問題，是屬于不作為犯罪主體要件的問題？抑或屬于客觀要件的問題呢？由于特定義務產生根據所要解決的問題主要是主體在什么情況具備不作為犯罪主體資格的問題。因此，特定義務產生根據的問題應屬于不作為犯罪主體要件的問題。既然如此，特定義務產生根據的理論應屬于不作為犯罪主體要件的理論。
為了科學地闡明不作為犯罪特定義務產生根據，筆者借鑒了形式作為義務說、實質作為義務說以及形式作為義務和實質作為義務統一說的合理成分，提出了“特定義務產生三根據說”的理論主張。
所謂“特定義務產生三根據說”，是指從法哲學、規范淵源、事實三個角度闡釋不作為犯罪特定義務產生根據的理論體系。
筆者認為，不作為犯罪特定義務產生的根據包括法哲學根據、規范淵源根據和事實根據三種。
特定義務產生的法哲學根據，即特定義務產生的法理根據，具體而言，它是指刑法將某作為義務確定為不作為犯罪特定義務所依靠的法哲學原由。其法哲學根據是人們在共同生產生活中所形成的、具有重大利益聯系的、人與人之間的特別密切關系。
規范淵源根據，也可稱為規范形式根據，它是指特定義務得以產生所依靠的規范形式。換言之，特定義務的產生是由哪些規范來確定的，具體而言，特定義務是基于刑法產生？或者基于其他法律法規產生？抑或是基于道德規范產生？筆者認為，不作為犯罪特定義務產生的規范淵源根據只能是刑法。不作為犯罪的特定義務是法律義務，而且是刑法確認的法定作為義務。
特定義務產生的事實根據是指促使特定義務實際產生所依靠的法律事實。沒有法律事實的出現，特定義務無從產生，法律事實包括兩種：事件和行為。
特定義務產生的根據應是法哲學根據、規范淵源根據和事實根據的統一。法哲學根據是特定義務得以產生的法理基礎，規范淵源根據是特定義務得以產生的法律前提，而事實根據是特定義務得以實際發生的啟動源。這三根據具有密切的關系：法哲學根據是規范淵源根據的法理基礎，規范淵源里所確定的規范中的作為義務是依據法哲學根據而制定的，若沒有法哲學根據，規范淵源根據無從產生。規范淵源根據是事實根據（即法律事實）促使作為義務得以實際發生的法律基礎，如果沒有規范淵源里所確定的規范中的作為義務，縱使有眾多的事實也無法使特定義務得以發生。事實根據是規范淵源根據得以現實化的啟動因素，規范淵源里所確定的規范中的作為義務需依靠法律事實發生后，才能轉化為現實中的作為義務。可見，從理論要求看，這三根據應是相互依存、不可或缺的關系。但是，從立法實踐看，規范淵源根據可能與法哲學根據脫節，具體表現為：某一作為義務本來不符合特定義務產生的法哲學要求，但是，由于立法者的盲目或疏忽，在規范淵源里將這一作為義務當做不作為犯罪特定義務予以確定。這一立法不屬于良法，而應屬于惡法的范疇，因而，這一立法應予以廢除。但是，在沒有廢除這一立法之前，當法律事實出現而啟動產生這一作為義務后，可否認為主體具有特定義務這不作為犯罪的主體資格要素呢？從依法治國原則、罪刑法定原則出發，應承認主體具備了這一主體資格，但是，主體不履行這一特定義務是否構成不作為犯罪，應從整體上看其社會危害性是達到犯罪程度來確定。由于規范淵源根據和法哲學根據脫節，因此，一般情況下，應認為其整體上的社會危害性未達到犯罪程度。
對于規范淵源根據和事實根據而言，在實踐上，兩者必須同時具備，才使不作為犯罪的特定義務得以產生。如果僅有規范淵源根據而無事實根據，那么，特定義務無法產生，反之，若僅有事實根據而無規范淵源根據，那么，特定義務因欠缺法律基礎，同樣也無法產生。
由于特定義務產生的根據包括法哲學根據、規范淵源根據、事實根據，因此，這三根據的系統理論主張也就成為了“特定義務產生三根據說”的主要內容。本文將在后面分三部分詳細論述其內容。
三、特定義務產生的法哲學根據
不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據，即不作為犯罪特定義務產生的法理根據。特定義務產生的法哲學根據與規范淵源根據具有密切的關系，法哲學根據是規范淵源根據的理論基礎，也就是說，刑法為何確定某一作為義務為不作為犯罪特定義務，是根據法哲學根據來確定，若沒有法哲學根據，淵源根據無從產生。
研究不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據的目的，是想從本質上知道，某些作為義務為何能成為不作為犯罪的特定作為義務，而其他作為義務卻不能成為不作為犯罪的特定義務，從而使刑法所確認的特定義務更具科學性、合理性。
不作為犯罪的特定義務是所有義務中的一種，為了更好地理解不作為犯罪特定義務的法哲學根據，需從普遍意義上了解義務產生的法哲學根據。在社會生活中由于社會分工和利益資源的制約，每個人自身利益的實現和滿足又離不開他人的協作和幫助，每個人必須給社會承擔一定的責任，這就構成義務概念存在的客觀基礎。法律是社會關系的調整器，它的使命就是要按照一定的價值標準，通過特定法律程序，去分配社會利益資源并分攤社會協作的責任。單純的權利宣告不足以實現其利益價值，必須通過設定義務去保障價值目標的實現。義務的功能在于采取防范和約束機制去維護正常的生產和生活。為了保證權利具有保障或得以實現，任何法律均設定一定的義務，否則，其所規定的權利無以實現。同樣，法律設定作為義務，是為了使一定權利具有保障或得以實現。（19）前面的論述是關于任何法律為何設定一定義務（包括作為義務和不作為義務）的法哲學根據，即義務產生的法哲學根據。
不作為犯罪的特定義務是義務中的特殊義務，違反這種特定義務將具有比其他義務更嚴重的社會危害性，并可能導致犯罪的成立，正因不作為犯罪特定義務具有特殊性，有必要單獨研究其產生的法哲學根據。
實質作為義務說對作為義務產生根據所進行的實質根據的研究，雖說從其研究結論上看存在問題，但是，其研究方法及結果對我們研究不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據具有重大的幫助。實質作為義務說從行為人和被害人之間或行為人與被害法益之間的關系當中去尋找作為義務的實質來源，或者從行為人和因果流程的關系（即對因果關系有否支配關系）來尋找作為義務的實質來源，這對于我們分析不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據有較大幫助。實質作為義務說是從具體的事實角度研究不作為犯罪特定義務的實質來源，我們研究不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據則可以從宏觀的社會存在角度進行。
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