[ 李銀菊 ]——(2005-11-12) / 已閱20902次
鑒定結(jié)論與專家證言的區(qū)別
作者簡介：李銀菊，西南民族大學(xué)法學(xué)院03級6班
摘要：有不少的人把鑒定結(jié)論與專家證言等同起來，其實，鑒定結(jié)論與專家證言是一組對應(yīng)的概念。鑒定結(jié)論主要使用于大陸法系國家，專家證言主要使用于英美法系國家，它們是兩大法系的產(chǎn)物。本文試圖從各方面來分析它們，以明確地把它們區(qū)分開來。
關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論 專家證言 區(qū)別 鑒定人 專家證人
由于英美法系實行的當(dāng)事人主義訴訟模式，大陸法系實行的是職權(quán)主義訴訟模式，而鑒定結(jié)論和專家證言分別是這兩種模式的產(chǎn)物，因此它們有很大的差別。
主體的范圍和訴訟角度不同
英美法系國家在鑒定人的資格上采用無固定資格的原則，有關(guān)法律或權(quán)力機關(guān)并不明確規(guī)定哪些人或哪些機構(gòu)具有鑒定人的資格，并不將鑒定權(quán)固定地授予特定的人或機構(gòu)。英美法系國家傾向于對專門問題和專家做廣義解釋：專門問題包括案件中所設(shè)計的各個科學(xué)、職業(yè)及至生活領(lǐng)域中的非常識問題；專家也不一頂受過高等教育或具有較高專業(yè)技術(shù)水平。汽車修理工、磚瓦工、木工、電工都可以專家的身份出庭作證，只要他或她對案件中的某個專門問題具有一般人不具有的專門知識或經(jīng)驗。[1]因此，《美國法律辭典》把“專家證人”解釋為：“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識或?qū)ｉL的人。受教育程度可一為一個人提供專家證人的基礎(chǔ)，但基于經(jīng)驗的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人。”[2]可見，英美法系國家，任何人都可以成為案件中的鑒定人，只要該案的法官和陪審團認(rèn)為其具備了該案鑒定人的資格。大陸法系國家在鑒定人的資格上則采用有固定資格原則。有關(guān)法律或權(quán)力機關(guān)明確規(guī)定哪些人或哪些機構(gòu)具有鑒定人的資格，或?qū)㈣b定權(quán)固定地授予特定的人或機構(gòu)。一般來說，只有具備鑒定資格的人或機構(gòu)才能向司法機關(guān)提供鑒定結(jié)論。所以，專家的范圍是大大超出鑒定人的范圍的。
從訴訟角度來看，在英美法系國家，鑒定人與證人一般沒有嚴(yán)格的區(qū)分，法律把鑒定人規(guī)定為一種特殊的證人，理論上稱之為“外行證人”，也就是說，鑒定人和證人的訴訟地位是大致相同的，對鑒定人的口頭詢問，在程序上與詢問普通證人規(guī)則基本相同，只有少數(shù)例外情形；鑒定人由當(dāng)事人帶上法庭，像對待普通證人那樣由控辯雙方對其主詢問和交叉詢問，對專家證言進行質(zhì)證等。
大陸法系國家的法律則一般都明確規(guī)定把鑒定人和證人區(qū)別開來，賦予鑒定人比證人更高的訴訟地位。有的國家將鑒定人作為審判官的輔助人，有的國家將鑒定人視為法官的助手，有的國家甚至將鑒定人的定位為“科學(xué)的法官”。[3]例如，德國有學(xué)者認(rèn)為，鑒定人乃法官“事實發(fā)現(xiàn)上當(dāng)然輔助者”而非當(dāng)事人的輔助者，即使在少數(shù)情況下鑒定人是由當(dāng)事人所選任者也同。[4]德國著名法學(xué)家埃.施密特曾給鑒定人下了一個定義：“所謂鑒定人，就是根據(jù)審判官在訴訟上的委托，根據(jù)某一專門知識提出帶有經(jīng)驗的報告或者對法院提供的事實資料以及法院委托調(diào)查的事實資料，運用他的專門知識和法律上重要事實的推論相結(jié)合的方法，來幫助法院認(rèn)識活動的人。”[5]日本學(xué)者則認(rèn)為，鑒定人是接受法院或者審判官的命令，依照專門知識和經(jīng)驗法則，對具體事實進行判斷和報告的第三人。[6]鑒定人為了禰補法官知識和經(jīng)驗的不足，而被要求獨立于雙方當(dāng)事者，其地位與證人有別。可見，鑒定人與專家證人的訴訟角色差別是很大的。
對鑒定人資格的檢驗和控制不同。
英美法系國家大體上采取“法庭控制”的做法。對于什么人能夠擔(dān)任鑒定人，法律并無專門的規(guī)定。原則上，所有“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育”的人，或者“掌握從實踐中獲得的特別專門知識”的人，[7]都可以作為鑒定人。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實審判者理解證據(jù)或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的證人，可以以意見或其他形式就此作證。”鑒定人是否具有就某一科學(xué)或技術(shù)性問題提供權(quán)威性證言的能力，要在法庭上接受審查，這被稱為訴訟中的“證人資格”的認(rèn)定。[8]一般情況下，控辨雙方提出的任何一個專家證人，在陳訴鑒定意見之前，都要由傳喚方就該專家的特別知識、經(jīng)驗、技術(shù)水平進行詢問，對方也可以就此提出問題和表達疑義。雙方對該專家資格的審查，有時也可以詢問他的受教育程度、學(xué)術(shù)水平、個人素養(yǎng)、有無鑒定失誤的經(jīng)歷等方面來展示。控辯雙方還可以直接請求將某一鑒定人排除在專家證人之外。當(dāng)然，最后決定某一鑒定人能否擔(dān)任專家證人的是法官，而不是控辯雙方。
與英美法系國家不同，大陸法系國家大體上采取“庭前控制”的做法，建立專門的鑒定人資格制度。如法國和意大利建立了鑒定人名冊制度，由專門機構(gòu)通過特定的考評和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊，說明各自的受教育程度、學(xué)術(shù)成果、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊中選任鑒定人。[9]由于訴訟活動中所涉及的專門性知識的廣泛性，鑒定人名冊不可能將訴訟中需要的所有鑒定人囊括在其中，因此，法、意等國盡管建立了鑒定人名冊制度，但仍允許法官從未被登錄名冊的專家中指定鑒定人。[10]
鑒定結(jié)論的內(nèi)容、形式與專家證言的內(nèi)容、形式不同
一方面，由于鑒定人的范圍在總體上是小于專家的范圍的 ，所以相應(yīng)地鑒定結(jié)論的內(nèi)容在總體上是小于專家證言的。一般來說，鑒定結(jié)論專指對科學(xué)技術(shù)性很強的問題進行分析、檢測后所得到的結(jié)論，而專家證言不僅包括上述內(nèi)容，還包括對其他許多專門性領(lǐng)域的問題發(fā)表的意見。另一方面，鑒定結(jié)論一般只是一種推測或判斷的意見，而專家證言并非都是意見。換句話說，專家并非僅以意見形式作證。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實，則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的人，可以以意見或其他形式就此作證。”在此，專家可以以其他形式作證是指專家可以站在證人席上論證或闡述與案件有關(guān)的科學(xué)原則或其他原則，以便事實審理者把這些原則適用于事實上。[11]在這種情況下，專家證言與大陸法系國家中的證人證言及鑒定結(jié)論都有根本的不同。可見，鑒定結(jié)論與專家證言在內(nèi)容上的差別，不僅僅是范圍上的，而且也是實質(zhì)上的。
在大陸法系國家，鑒定結(jié)論主要是以書面形式做出的，鑒定人一般不會出庭做進一步的陳述；而在英美法系國家，由于專家證人往往是由各方當(dāng)事人自己聘請的，并且在英美法系國家講究言詞原則，所以專家證言通常以口頭方式提出，專家證人要出庭接受交叉詢問。另一方面，在大陸法系國家，鑒定結(jié)論往往是鑒定部門接受委托后，指定鑒定人完成的，鑒定書上不僅有鑒定人的簽名，而且挖補國王加蓋了鑒定人所在的單位的公章。所以從某種意義上說，鑒定結(jié)論也可以看成是鑒定機構(gòu)做出的。我國《刑事訴訟法》第120條第2款規(guī)定：“對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。”可見，在我國，鑒定結(jié)論也被看成是單位做出的。專家證言與此不同，即使專家是來自于某一機構(gòu)，其發(fā)表意見時仍僅代表其自己。所以從形式上說，專家證言是個人提出的，而不代表任何單位。[12]
主體來源、鑒定啟動模式不同
主體來源方面，大陸法系國家，通常由法院決定是否實施鑒定，并指定鑒定人；而且有的國家，如法國、德國、還規(guī)定法官可以指揮鑒定。因此，盡管鑒定結(jié)論在大陸法系國家仍被視為證據(jù)的一種，但由于其為法院親自收集，這種與生俱來的優(yōu)越條件，自然不免使法院在認(rèn)定事實時對其另眼相看。而英美法系國家的專家證人則顯然帶有對抗制的鮮明特點。是否聘請專家，以及具體聘請哪位專家都由各方當(dāng)事人自行決定，受聘專家一方當(dāng)事人的證人出庭作證，并像普通證人一樣接受交叉詢問，在這里，法院職權(quán)的影響被降低到最低限度。[13]
在鑒定啟動模式上，英美法系國家實行當(dāng)事人主義訴訟模式，訴訟程序由當(dāng)事人雙方自行推動。一個案件是否需要專家鑒定，一般由當(dāng)事人雙方自行決定，即當(dāng)事人雙方平等地?fù)碛兴痉ㄨb定的啟動權(quán)。[14]同時，“法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。[15]這樣做是為了禰補當(dāng)事人委托鑒定制度之不足。因為鑒定事項完全由當(dāng)事人雙方?jīng)Q定、鑒定人由當(dāng)事人雙方委任的做法，容易導(dǎo)致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結(jié)論也容易僅僅服務(wù)于當(dāng)事人雙方的需要。
大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定被認(rèn)為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動，被視為司法權(quán)的一部分，因此，司法鑒定的決定權(quán)由司法官行使。如《法國刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü伲诎讣霈F(xiàn)技術(shù)方面的 問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的要求，命令進行鑒定。”《德國刑事訴訟法典》第73條、第83條則規(guī)定，法官有權(quán)決定就某一專門事項進行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進行進行新的鑒定。[16]控辯雙方如果認(rèn)為案件需要由專家進行鑒定的，可以向法官提出請求，司法警察和檢察機構(gòu)不擁有進行司法鑒定的直接決定權(quán)。
鑒定結(jié)論的功能、可采性與專家證言的功能、可采性不同
在功能方面，英美法系國家，專家證言有兩種功能，一是對案件涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進行分析、研究并形成一定的意見，該意見是專家證人對案件證據(jù)資料進行加工的結(jié)果，其作用在于將難以為法官所理解的專業(yè)性證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為容易為法官所理解的專家意見，從而幫助法官發(fā)現(xiàn)真實、認(rèn)定事實。二是對一些普遍性規(guī)則、慣例進行說明、解釋，（不以案件的證據(jù)資料為意見的基礎(chǔ)）從而幫助法官理解、判斷當(dāng)事人的意見。 [17]
大陸法系國家，則只有第一種功能。
在可采性方面，大陸法系國家，鑒定人與法官關(guān)系密切，基于采用于自由心證主義，鑒定結(jié)論采信與否取決于法官。采信度低。英美法系國家，對專家證言的開示制度（開示制度：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)想對方提供一份有關(guān)自己聘請的準(zhǔn)備在法庭上作證的專家證人的名單、身份資料附加說明該專家作證所涉及的領(lǐng)域、基本意見、專家證人形成意見的基礎(chǔ)）確保當(dāng)事人能在審前充分了解對方的專家意見。其次，各國形成了各自的專家證言采信規(guī)則，如：美國確立了Daubet規(guī)則，即要參考四個要素：（1）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗的假設(shè)之上。（2）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當(dāng)中記載的原理相同。（3）有關(guān)理論的已知的或潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標(biāo)準(zhǔn)。（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法及研究方法為相關(guān)科學(xué)團體所接受的程度。原則性的為法官提供專家證言的可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，法庭直接詢問、間接詢問為法官提供專家證言的了解專家意見和分辨專家意見的機會。因此，英美法系國家的鑒定結(jié)論的可采性較高。 [18]
鑒定人的報酬主體不同
大陸法律一般規(guī)定，鑒定人的報酬及堅定所需其他費用由國家支付。而英美法系的專家證人由受聘于一方當(dāng)事人，故其報酬由該當(dāng)事人承擔(dān)，而且其報酬常常與其所提供專家證言的內(nèi)容和結(jié)果直接掛鉤。[19]
委托鑒定的主體不同
英美法系國家實行當(dāng)事人委托鑒定制度。按照這種制度，鑒定與否和鑒定事項都由訴訟當(dāng)事人自行決定的；鑒定人是由當(dāng)事人選任或聘請的，因而也是為當(dāng)事人服務(wù)的；雙方當(dāng)事人選任或聘請的鑒定人在對同一事項進行鑒定時往往持有相互對立的態(tài)度。大陸法系國家實行司法官委托鑒定制度。按照這種制度，鑒定與否和鑒定事項都由司法官決定的（當(dāng)事人可以提出請求或建議，但無權(quán)作出決定）；鑒定人是由司法官選任或聘請的，因而也是為司法機關(guān)服務(wù)的；司法官有時也會選任或聘請兩名以上的鑒定人對同一事項進行鑒定，但這些鑒定人在進行鑒定時都應(yīng)保持中立或公正的態(tài)度。[20]
是否具有回避制度
大陸法系國家，基于職權(quán)主義的特點，要求鑒定人像法官一樣保持中立的地位。所以規(guī)定了鑒定人的回避條款，當(dāng)具備一定條件時，鑒定人應(yīng)自行回避，同時，當(dāng)事人也有權(quán)要求鑒定人回避。大陸法系國家認(rèn)為鑒定人的中立地位更有利于保障鑒定結(jié)論的客觀性。
英美法系則與此形成鮮明對照，專家證人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方當(dāng)事人為原則出具專家意見。這樣的做法與英美法系強調(diào)對當(dāng)事人程序性權(quán)利的保護密切相關(guān)。 [21]
從以上各個角度所作的分析，可見鑒定結(jié)論與專家證言是兩個不同的概念，有明顯的區(qū)別，將兩者明確的區(qū)分以深刻認(rèn)識它們的實質(zhì)，有利于為我國司法鑒定制度的改革提供借鑒。
參考文獻：[1][20]參見何家弘：《外國法庭科學(xué)鑒定制度出探》，載《北京市物證技術(shù)學(xué)會年會論文集》1995年第323頁、第318頁。
[2]轉(zhuǎn)引自（美）彼得•G•倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第249頁
[3]鄒明理，刑事鑒定若干問題比較研究[J].偵查.1998，（4）：2
[4]轉(zhuǎn)引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等，刑事鑒定的理論與實踐[M].北京：群眾出版社，1986，10-11
[6]轉(zhuǎn)引[日]團藤重光，新刑事訴訟法綱要[M] 第七次修訂版，P432
[7][8]參見[美]喬恩.R.華爾茲；《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993 年版，第344頁/346頁
[9]參見《法國刑事訴訟法典》，余叔通，謝雪華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第78頁；《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)1994年版，第76頁。
[10]參見 （注：參見《法國刑事訴訟法典》，余叔通，謝雪華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第76頁。）
[11]何家弘、張衛(wèi)平：，外國證據(jù)法選擇》[M]（下），人民法院出版社2000年10版，第724頁
[12] 蘇曉龍，黎峰：鑒定結(jié)論與專家證言之初步比較，載《行政與法》，2003年07期
[13]根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定，法院可以指定專家，但在實踐中，由于訴訟機制的特點，在英美各國普遍存在的仍然是由當(dāng)事人決定傳喚證人出庭，爾由法院獨立于當(dāng)事人之外傳喚專家證人的情形實屬罕見。參見畢玉謙著：《民事證據(jù)法判例實務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第227頁。
[14] [美]喬恩.R.華爾茲；《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第353頁以下。
[15]《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第118頁。
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