[ 鄭成思 ]——(2000-1-1) / 已閱50933次
法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
這可能在實踐中部分修正了《合同法》第10條及上述知識產權專門法中有關書面形式的強制性要求。但這種修正，即使可以讓沒有采用書面形式的知識產權合同“成立”，其成立的意義對專利與商標合同究竟有多大，也是一個問號。因為，《合同法》第44條又規定：如果法律、行政法規要求書面合同履行批準、登記等手續，則在這些手續履行的前提下，合同方能生效。專利、商標的轉讓合同，都要求申請及批準；專利、商標的許可合同，又都要求備案。無書面形式，是無法報批或備案的。至于“備案”與“登記”有何區別，不備案是否影響合同效力，專門法及行政法規中無明文規定。不過在許多外文中“備案”與“登記”是一個詞。至少，轉讓合同，不采取書面形式，即使符合《合同法》第36條，其“成立”并無太大意義，因為它畢竟將是無效的。
《合同法》第10條、36條及44條的制訂及其在知識產權合同上的交互作用，已經要求至少《專利法》及《商標法》修訂時，必須將“備案”的法律后果，加以明文規定了。
(四)合同的撤銷、變更、無效(或部分無效)及轉讓
《合同法》中的下列三條，在知識產權合同的訂立及履行中，也會常遇到適用的場合：
第56條，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第57條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解釋爭議方法的條款的效力。
第76條，合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。
在《合同法》通過的前三天，即在1999年3月12日，參加九屆人大二次會議代表們手頭的《合同法》草案上，第76條原是“情勢變更”條款。
“情勢變更”是大陸法系從“事出之因”的角度來講的。英美法系國家雖然也有類似的表述(如FundamentalChangeofSituation)，但常用的表述則是從“事出的結果”角度去講的，即“合同落空”(Frustration)。把這項制度在法律通過前夕拿掉，主要原因是兩點。一是本世紀80年代后的國際條約、國際組織文件乃至新制訂的民法典(如俄羅斯民法典、越南民法典等等)已很少用它；二是我們對它的研究還很不夠，不宜貿然采用。在《合同法》通過前的多次討論中，有人認為它是“最新發展”的合同制度之一。而實際上，英美法系的第一個有關判例早在1878年就產生了。在羅馬法的適用中，還可追溯得更早。事實它并不新。還有人認為它指的是社會的經濟形勢、國家的經濟發生重大變化的情況。而事實上，知識產權界一位法官曾提到的一例才最類型：甲委托乙開發一項技術并因此簽訂了委托開發合同。在開發尚未完成之際，丙獨立地開發出了該技術并申請了專利。這是實實在在的“情勢變更”。乙如果繼續履約，不僅是無意義的重復勞動，而且會構成侵害他人專利權(甲也可能成為“共同侵權人”)。而這種“情勢變更”與社會經濟形勢、國家經濟政策的變化毫無關系。正相反，國家經常實施的一些價格調節政策之類，大都不能被認定為“情勢變更”，即不能作為一方不履約的口實。
從國內討論中反映出的認識水平來看，把它寫入《合同法》至少是不成熟的。因此，刪除了原第76條的決定是正確的。
此外，《合同法》第79條、84條、88條、93條、94條等等關于合同權利、義務轉移的規定，也會適用于知識產權合同，這里就不再一一敘說了。
(五)違約責任
《合同法》“違約責任”一章中的絕大多數條款，都適用于知識產權合同。這里面要著重論述的，是該章的最后兩條。
第121條規定當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。
在1998年9月7日登在報上征求意見的《合同法》草案中，這一條(當時的125條)原是這樣表述的：第三人明知當事人之間的債權債務關系，采用不正當手段，故意阻礙債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償責任”。
《合同法》最后文本的這一修改，可以被看作是起草過程中對“侵害債權”理論的否定。這一理論在臺灣地區學者及大陸的部分學者中，論述比較多8。這一理論有幾點缺陷。第一，在論“侵害”某種“債”時，忽略了除合同之債以外的債。合同之債固然屬于債，此外還有侵權之債等等。如果論者把“侵害合同之債”再進一步論及“侵害侵權之債”，就會發現自己已經進入了邏輯上的怪圈。第二，要在合同法中規定，以合同為依據，追究并非合同當事人的第三方的責任，在法理上有難以逾越的障礙，在司法實踐中也難以操作。第三，所謂追究侵害合同之債的責任，實際上是混淆了依合同享有的權利與通過合同獲得的或將獲得的權利。前者是債權，后者則可能是債權，也可能是物權或其他權(“其他權”在德國民法學者看來可能說不通，這里暫不深論)。第四，這種理論還可能混淆違約責任、侵權責任與禁止不正當競爭等不同法律關系。甚至可能把侵權與不侵權相混淆。在知識產權領域，并非“被許可人的第三方的“平行進口”行為，最能說明這一問題。在“平行進口”中，究竟是第三方“侵害債權”，還是權利人重復授權，有時是根本說不清的。至于其他問題，下文將專題論述。
因此，《合同法》最后文本對原有草案這一條的修改，是應當予以肯定的。
《合同法》第122條規定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
這一條在1998年9月7日報刊發表的征求意見草案中表述為：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害人有權請求賠償”。原表述中的缺陷與上一條相近，即給人的印象似乎可以依《合同法》請求得到“侵權賠償”。這是說不通的。不過這一原有表達，比起過去個別知識產權法學者不懂得違約與侵權有時會“競合”，仍應算是個進步。例如出版合同中約定了某書只能出中文本，結果出版社未經作者許可，也未修改合同或另訂合同，就出了英文本。則該出版社顯然是違約了。而從“未經許可”使用了作品的“翻譯權”角度看，出版社的行為又屬于典型的侵犯版權。這種例子在有形財產或無形財產方面均很多。絕不象有人機械地看問題所下的結論：違約與侵權截然不同，凡構成違約的行為，不可能被視為侵權。
但違約與侵權競合時，受損害一方無權同時要求對方承擔兩種責任；他只有權自行選擇要對方承擔對自己較有利的兩種責任中的一種。如果他要求對方承擔侵權責任，那么所依據的法律將不再是這部《合同法》。只是他面臨競合時“選擇”的權利，才依據了《合同法》。
三、《合同法》與知識產權保護中特殊的合同問題
(一)權利人、獨占被許可人的權利范圍與“平行進口”、“權利窮竭”等問題
“平行進口”是近年在世界范圍內知識產權保護問題中的一個熱點。它指的是知識產權的權利人或獨占被許可人有無權利禁止合法生產的產品從國外進口的問題。如果進口的產品本身是侵權產品，例如，未經專利權人許可而仿制的專利產品、未經商標權人許可而用其注冊商標的“冒牌貨”、未經版權人許可而復制成的盜版制品等等，權利人或獨占被許可人均有權禁止其進口，是不言而喻的。但如果境外的獨占被許可人或第三方，把本來應當在境外銷售的帶有合法附貼的正式注冊商標的貨物，進口到權利人所在國銷售，該商品在國外價位較低，進口后以低價位的合法制作的商品，沖擊了本來由權利人自己經銷著的、價位較高的相同商品的市場無疑會給權利人帶來一定經濟損失。但這時商品本身卻又不是冒牌貨。應如何處理這種情況呢?專利、版權領域，也都存在同樣問題。這個問題與原合同法草案中所謂“第三人侵害債權”及“權利窮竭”原則聯系在一起。
按照“權利窮竭”原則，凡是經權利人許可，而將有關商品投放市場后，有關商品無論涉及受保護的專利、商標還是版權，權利人無權對商品的“再銷售”進行控制。就是說，權利人知識產權中的“銷售權”(或與之相應的如“發行權”之類)行使了一次就“窮竭”了，不能再行使。按照知識產權具有地域特點的基本理論，“權利窮竭”原則也應具有地域性。例如，北大方正集團作為“方正”商標所有人、“高分辯率數字發生器”專利所有人及“中文之星”軟件的版權所有人，它許可一泰國廠家在泰國銷售貼有“方正”商標的錄音器、激光照排印刷機專利產品及有關軟件，其在泰國的銷售權便一次用盡了。如果“用盡”原則也受地域限制，這就并不妨礙方正集團在中國仍舊享有上述三種商品的銷售權；未經許可將本來在泰國銷售的商品進口到中國來，方正集團應有權禁止。
但事實并非如此。WTO成立時締結的Trips協議，只認定了專利權的權利人有禁止他人“平行進口”的權利。就是說，僅僅在專利領域，承認了“權利窮竭”(或稱“銷售權一次用盡”)原則的地域性。從我國現有的立法看，也僅僅在《專利法》中賦予了權利人以進口權9，同時又承認“權利窮竭”原則10。
Trips協議第6條允許各國自己決定如何對待與商標、版權有關的“權利窮竭”問題。我國《商標法》及《著作權法》則對此未置可否。
這樣一來，上文的北大方正一例中，方正集團可能依法禁止印刷機進口(因為它是專利產品)，卻未必有權禁止錄音機或軟盤進口了。如果是方正集團的泰國被許可廠家向中國出口這兩樣商品。方正尚可以依據合同予以禁止。如果是第三方在泰國合法購買了這兩樣商品向中國出口，則其行為顯然不構成違約；是否構成侵犯知識產權或其他不正當競爭，那可就不是一句話可以說清的問題了。
瑞士最高法院在1996年及1998年的兩個判決中，明白無誤地申明了“平行進口”行為不會導致侵犯商標或版權，就貼有有關商標的商品及享有版權的有關作品的復制品而言，也不構成不正當競爭。原因是“平行進口”一般均是商品從低價位國家流向高價位國家，其結果總是對消費者有利，又不發生盜版或假冒問題。兩個判決中，1998年7月判決任天堂公司的電子游戲軟件的版權并不因第三方“平行進口”受到侵犯，是更加引人注目的。
在美國，以往的判例幾無例外地宣布一切“平行進口”均構成侵權。因為美國始終是個高價位市場，任何從低價位國家的“平行進口”，均會給美國知識產權權利人或獨占被許可人造成損失。但1998年3月，美國最高法院在一例美國制做的產品出口馬耳他(低價位國)又被返運美國、由第三者在美國銷售的“平行進口”糾紛中，卻判了這類“平行進口”至少不構成侵犯版權。這說明“平行進口在美國均構成侵權”已不再是其司法機關的唯一結論了。
在歐州，歐州自由貿易區(EFTA)法院與歐盟(EEA)法院在大致同一時間判決情況幾乎相同的商標“平行進口”案時，結論卻完全相反。前一法院認為不侵權的，后一法院認為侵權。這兩案的案情唯一不同處，又正在于后一案也是原在歐盟國家奧地利生產的商品出口低價位的保加利亞、又由第三方返銷售奧地利。
我國過去一直是低價位市場，極少發生“平行進口”糾紛。原因很簡單，相同產品從高價國進口我國，肯定賣不出去。但自從1997年亞州金融危機后，一大批國家貨幣貶值，而人民幣則一直堅挺。中國與一些周邊國家比，成了明顯的高價位市場。于是在1998年，“平行進口”糾紛在我國就大量發生了。由于除在《專利法》外，很難找到直接禁止“平行進口”的法律依據，許多人就開始建議借助“獨占被許可人”依合同取得的權利。而這又正如《合同法》1998年草案稿“侵害債權”條款起草者犯的同樣的錯誤，即混淆了依合同可享有的權利與通過合同所獲得的權利。獨占被許可人通過合同固然獲得了可訴侵權的權利。但應注意，法律未明文規定對原始權利人本人構成侵權的行為，也就不可能成為獨占被許可人有權禁止的行為。如果境外的權利人自己向中國的獨占被許可人所占的地盤搞“平行進口”，被許可人有權依合同制止他。但對那些在境外合法地從權利人或其他被許可人那里購買商品后再從事“平行進口”活動的第三者，獨占被許可人有權依哪條法律去制止，則依然很難回答。
至于是否應當如有人所建議的那樣：干脆在中國的《商標法》等法律中明文禁止“平行進口”，那就更值得研究了。一是誰能保證中國今后一直處于高價位的地位，二是國外這樣立法的例子(尤其發展中國家)極少，案例結論不一。反倒是新西蘭等國家在1998年之后，有明文規定允許“平行進口”的立法。這是個全世界仍在研究中的問題，我們切不可因一時的糾紛增多就貿然邁出不可收回的一步。
最后，應當注意到：由于美國開發的某些軟件(如Windows)在國際市場上實際的壟斷地位，其售價無論在低價國(如中國)還是在高價國(如美國)，均比在美國本國市場高。
(二)《合同法》與版權的有限期轉讓
由于版權不象專利權那樣只有較短保護期，又不象商標權那樣須按時續展，在其漫長的保護期內，就會有個“有限期轉讓”的問題。在已有版權制度多年的國家，這不會成為問題。國外實踐中的例子也很多。只是版權制度建立時間較短的我國有的人對此還不理解。
《合同法》總則第12條中的“履行期限”，是適用于版權轉讓合同的。“買賣合同”分則中的絕大多數條款，卻不適用于版權轉讓。但把無形財產轉讓等同于有形貨物買賣，恰恰是一些學者的主要失誤。
由于筆者在《版權法》一書中對此已有專門的論述，這里只想再增加一個案例加以說明。早年的論述中引證過瑞士等歐陸國家、加拿大、美國等英美法系國家的例子。但直接涉此問題的法院判決，還沒有過較典型的。1997年9月，日本東京法院就一家荷蘭公司訴《朝日新聞》所作的判決，可以說是較典型的。
荷蘭公司戴馬特(DemartProAltePv)與薩爾瓦多藝術家達利(Dali)在1986年簽訂了一項版權轉讓合同(CopgrightAssignmentContract)，約定在1986年到2004年期間，達利的四幅畫在全世界的版權轉讓給該荷蘭公司。1990年，《朝日新聞》在印制一份展覽會目錄及說明的小冊子上，使用了這四幅畫。小冊子印制了8000冊，并由第二被告大丸公司(Daimarukk)出售了7374冊。于是荷蘭公司訴《朝日新聞》及大丸公司侵犯其版權。
東京法院在判決書中，專門就日本《著作權法》第61條(1)款中所稱“版權可全部轉讓，也可部分轉讓”作了解釋，說明“部分轉讓”中的“部分”，既包括有限的時間(有限期)例如只轉讓8年、10年，而后權利回歸，也包括有限的空間(有限地域，例如只轉讓作品的日本版權，不轉讓作品的美國版權)。法院判決被告的行為構成對荷蘭公司版權的侵犯，被告應按日本《著作權法》第114條(2)款負賠償責任。這不僅為我國仍不了解知識產權特點的人們進一步研究，提供了參考，而且為司法機關外理類似糾紛，也提供了極有價值的參考。
(三)合同的輔助保護如何納入知識產權法的軌道——哥德斯坦(PaulGoldstein)提出的問題
在數字技術與網絡廣泛應用的現代，網絡傳輸的無國界性、網絡上數字化信息的公開性，與傳統知識產權的地域及專有性發生了沖突。蓋勒(PaulGoldstein)曾提到：知識產權法的立法在這種沖突面前已顯得滯后與無力，必須回到歷史上曾經歷過的借助合同保護及技術保護的輔助。哥德斯坦則認為，只有把合同保護及技術保護納入了知識產權法的軌道，其輔助作用才可能發揮，甚至可能變成起主導的作用。
把技術保護納入知識產權法的軌道，世界知識產權組織已通過1996年的兩個公約去做了，而且已有一部分國家跟了上去。但如何把合同保護納入這一軌道，還僅僅是哥德斯坦提出的一個尚無答案的問題。不過，在中國《合同法》既然已經留給知識產權單行法以較大的制訂知識產權合同規范的余地，我們還是大有文章可作的。
首先，我們需要補上現有法中未必專門針對網絡問題的、已經發現的不足。不少國家在奉行“合同自由”、“意思自治”原則的同時，在知識產權法的合同章中，專門作了有利創作者或其他原始權利人的規定。例如，在“出版合同”的規范中，雖允許當事人自定付酬幅度，但不得低于國家法定最低標準。而我國《著作權法》正相反，第10條雖規定了“獲酬權”、第27條雖規定了國家標準，卻允許“合同另有約定”除外。這樣一來，作者的“獲酬權”在多數場合實際落空了。
其次，可否認合同約束力的延伸，管住一部分“平行進口”。例如，權利人雖不能直接依合同約束第三方，但可否要求其被許可人的再銷售活動中，合同依次約定不得在權利人享有知識產權的地域內再銷售，以便發生“平行進口”后，依次追究違約責任。
再者，所謂“合同保護不僅僅作為版權保護的輔助，而應納入版權法的軌道”，實際主要指的是因網絡應用發展起來后而發展的“電子合同”。而對電子合同”本身的規范，尚且是我國法律中較薄弱的一環，且不要說將其納入版權法的軌道了。這如果真被證實了是一項必須完成的任務，那么對我們講確實是“任重而道遠”了。目前，已有的國家在其“示范法”性質的法律文件中，試著把曾經僅僅適用于計算機軟件產品的“啟封許可證合同”推而廣之于更多受版權保護的文化產品。不過尚難看出這是否會成為一種新的“版權保護”趨勢。
注：
1參看《法學研究》1995年第5期；《法制日報》1994年5月2日第2版等。
2例如“出版”中不包含音像出版，更不包括電子出版，僅僅包括20世紀60年代前的圖書出版。
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