[ 黃忠 ]——(2005-11-18) / 已閱29212次
歷代典權(quán)特征略考
黃 忠
（西南政法大學(xué)，重慶400031）
【摘要】史籍上關(guān)于典的最早記載最早可以追溯到西周�，F(xiàn)代意義上的典權(quán)制度之雛形可能是從南北朝時期開始形成的。經(jīng)隋唐、兩宋、元的發(fā)展，至明、清時期，固有法上的典基本上已經(jīng)成型：典與賣有了嚴(yán)格區(qū)分。但典與質(zhì)的分界卻是在民國編纂民法典時方予定型的。
【關(guān)鍵詞】典權(quán) 特征 賣 質(zhì) 歷史
一、問題的提出及研究進路
我國古代缺乏現(xiàn)代意義的民法。因而我國民法學(xué)多以“民法”一詞，肇始于羅馬法之“市民法”，后經(jīng)法德之繼受和發(fā)展，清末變法從日本引入我國為通說。[1]（P3）這種認(rèn)識，固然不無道理。但是我們也須注意，在豐富而悠久的中國古代法律史中，雖無現(xiàn)代民法的概念，但卻存著財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系和相應(yīng)的法律調(diào)整。[2]（P1）這種調(diào)整當(dāng)然可以構(gòu)成具有實質(zhì)意義的民法規(guī)則。
而在所有涉及財產(chǎn)關(guān)系的民法規(guī)則中，有關(guān)典權(quán)的法律制度又被認(rèn)為是我國所特有的法律制度。誠如學(xué)者所言：典權(quán)是中國特有的制度，為各國物權(quán)制度所無。[3]（P259）對于這樣一個極具固有法色彩的制度，雖然理論界對之的存廢仍存有爭議，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》中都對典權(quán)制度作了規(guī)定。因而典權(quán)之論爭理應(yīng)由存廢之爭轉(zhuǎn)入典權(quán)制度的具體設(shè)計之上了，但現(xiàn)有的關(guān)涉典權(quán)的討論仍大多限于典權(quán)之存廢論，而尚未對典權(quán)之內(nèi)容，尤其是典權(quán)的歷史作深入研究。本文試從歷史的角度，對這一極具固有法色彩的制度的產(chǎn)生、發(fā)展以及在各個歷史時期所呈現(xiàn)出的特點作一考證，以求更準(zhǔn)確地構(gòu)畫出典權(quán)制度在中國歷史上的本來面目，從而有利于當(dāng)下的立法者對之進行改造，以取其精華、棄其糟粕，進而設(shè)計出適應(yīng)時代發(fā)展的要求的典權(quán)制度。
在作考證之前，必須先作一點說明，那就是，我認(rèn)為任何制度本身都不可能是一蹴而就的。換言之，任何一種制度在其產(chǎn)生之初，不可能完全具備其現(xiàn)在所具備的所有特征。因而本文對典權(quán)的考察將從“典”字的詞源出發(fā)，而不拘于其是否已完全具備了現(xiàn)在典所應(yīng)具有的本質(zhì)特征。
二、“典”字的最早使用與典權(quán)的萌芽
（一）典字的最早使用：西周時期的“典”
有學(xué)者認(rèn)為《后漢書·劉虞傳》：“虞所賚賞，典當(dāng)胡夷”為史籍上有關(guān)典之最早記載。①[4]（P456）這種認(rèn)識，是不合史實的。經(jīng)考證早在西周的《格伯 》中就已有“典”的記載。該銘文曰：“．．． ．．．鑄 ，用典格伯田，邁年子子孫孫永保用�！雹趽�(jù)此，可以認(rèn)為對于典的記載至少可以追溯到西周。對于《格伯毀》中“典”的含義，有學(xué)者認(rèn)為其反映的已是典權(quán)關(guān)系，也學(xué)者認(rèn)為實際上那不是典，而是出租，另外也有學(xué)者認(rèn)為它反映的是買賣關(guān)系。[5]（P155）我認(rèn)為單從銘文的文義而言，“典”字似應(yīng)作買賣解：因為繃生將三十畝田“典”于柏格后，柏格可以“邁年子子孫孫永保用”。這種無期限的使用權(quán)交換應(yīng)當(dāng)是一種買賣關(guān)系。但是必須注意到，在西周，土地屬于國有或國說王有。土地本身是不能買賣的。因而將“典”作買賣解與歷史不合。同樣，將“典”認(rèn)為現(xiàn)代意義上的典亦是不合史實的，因為現(xiàn)代意義上的典乃活賣，它應(yīng)以土地的私有為前提。所以從歷史角度看，《格伯 》中的“典”應(yīng)作出租解。
假如《格伯 》中的“典”為“租”，那么，可以認(rèn)為詞源意義上的“典”從其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”。同時，典也是對禁止買賣土地規(guī)定的一種變通做法。即在西周土地歸王有的背景下，由于不能夠通過買賣來進行土地的轉(zhuǎn)讓，但這種轉(zhuǎn)讓從現(xiàn)實角度看又是必須的，因而創(chuàng)造出了“典”以代替“買賣”，從而避免了對禁止買賣土地原則的違反。所以可以認(rèn)為“典”的產(chǎn)生有迂回脫法的意味。這就是我們考證典的詞源的兩點啟示。
（二）典權(quán)的萌芽：南北朝時期的附贖回條件買賣
在秦漢時期，雖然土地已經(jīng)可以作為私人所有權(quán)的客體，因而土地的交換從邏輯上已經(jīng)成為了可能，但史上料對這一時期中有關(guān)典賣的記載甚少。因而囿于資料缺乏，現(xiàn)無法對這一時期的情況作論述。
到了三國兩晉南北朝時期，土地的私有制在前世的基礎(chǔ)上有了進一步發(fā)展。各王朝對于這種私有權(quán)予以了法律上的認(rèn)可，并明確了個人所有權(quán)的保護，因而為土地的典賣掃清了障礙。
從現(xiàn)有史料上看，現(xiàn)代意義上的典權(quán)制度至少可以追溯至南北朝時期�！锻ǖ洹な池洝ぬ镏啤芬读涡⑼蹶P(guān)東風(fēng)俗傳》云：“帖賣者，帖荒田七年，熟田五年，錢還地還，依令聽許�！睋�(jù)學(xué)者解釋，這種帖賣（又作貼賣）是附有贖田條件的買賣。[6]（P219）因而可以認(rèn)為它已經(jīng)具有了現(xiàn)代意義的典權(quán)所要求的基本特征了。但必須注意的是，在這個時期對于這種附有回贖條件的買賣，史料上大多不用“典”稱之。上文所引之例是以帖賣稱之。另又有以質(zhì)稱之的。如《南齊書·陸澄法》載“楊州主簿顧測，以兩奴就鮮質(zhì)錢，鮮死，子日卓 誣為賣券�！边@里陸鮮子將質(zhì)券賴為賣券，企圖不讓質(zhì)者回贖。所以可以說這里所講的質(zhì)是后世所稱的“活賣”。又如《南史·齊宗室·坦之傳》云：“．．．�。畽z家孝貧，唯有質(zhì)錢帖子數(shù)百”。胡三省注《通鑒》曰“質(zhì)錢帖者，以物質(zhì)錢，錢主給帖與之，以為照驗，他日出子本錢收贖�！笨傊谀媳背瘯r期，這種附有贖回條件的買賣已經(jīng)興起，只是在當(dāng)時鮮有將之以典相稱的，所以可以認(rèn)為南北朝時期的附買回條件的做法是后世典權(quán)制度的雛形。[6]
因而史籍上，關(guān)于典的最早記載至少可以追溯至西周，而現(xiàn)代意義的典權(quán)之雛形則至少可追溯至南北朝時期。
三、典權(quán)制度的發(fā)展
（一）隋唐時期的典權(quán)制度
雖然隋唐時期是中國封建社會發(fā)展的鼎盛時期。但由于在唐代法律禁止買賣、典賣、質(zhì)押土地，直到開元廿五年還曾下令“諸田不得貼賃及質(zhì)”。因而應(yīng)當(dāng)說整個唐代，典賣關(guān)系并未盛行于世。[6]（P318-319）
然而，雖然唐《田令》有諸田不得貼賃或質(zhì)的明文。但實際上，永業(yè)田，以及后來包括口分田都進入了租佃、抵押、質(zhì)押的過程。據(jù)《舊唐書·憲宗本紀(jì)下》載：辛巳，敕：“應(yīng)賜王公、公主，百官等莊宅，碾磨、店鋪、東坊、園林等，一任貼典貨賣。”這里的“一任貼典”就是自由典賣。
在詞語的使用上，唐代大多將典、質(zhì)、當(dāng)混為一談。如杜甫的“朝回日日典春衣 ”之中的“典”實應(yīng)為質(zhì)。因而有學(xué)者才說：“西漢以來，則往往以典代質(zhì)�！盵7]（P433）《后漢書·劉虞傳》“虞所賚賞，典當(dāng)胡夷，瓚數(shù)抄奪之。”中的典當(dāng)也應(yīng)作質(zhì)當(dāng)解。這種自西漢始的典質(zhì)不分的狀況，在唐代更加顯然，而且這種典質(zhì)不分的做法對后州產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，以至于到了今天，我們在討論典權(quán)性質(zhì)時，仍有用益抑或擔(dān)保的爭論。③
之所以會產(chǎn)生典質(zhì)不分的情形，一個合理的解釋，可能是因為典賣是由質(zhì)押關(guān)系所萌生的。據(jù)一份唐代的質(zhì)押借貸契約記載：[6](P306-307)
顯慶四年十二月二一日，崇化鄉(xiāng)人白僧定，于武城鄉(xiāng)王才歡邊，通取小麥肆百升 ，將王年馬地口分部壹畝、夏六年胡麻井部田壹畝，準(zhǔn)麥取田。到年不得田耕作者，當(dāng)還麥肆百升 入王才。租殊百役一仰田主，渠破水溢一仰佃口。兩和立契，獲指為信。
麥 主 王才歡
貸麥人 白僧定——
知見人 夏尾次
知見人 皇甫
知見人 康口口——
（新疆維吾爾族自治區(qū)博物館藏 吳震《吐魯番文書》）
在這份契約中白僧定從王才歡手中借得小麥四斛。因而可以認(rèn)定此為一借貨契約。但王才歡作為債權(quán)人可以耕種債務(wù)人白僧定的田地，若兩年后白僧定不能償還小麥，則二畝田的耕種權(quán)永歸王才歡名下。此外，對于這此借麥也未規(guī)定利息。顯然這種質(zhì)押借貸關(guān)系已經(jīng)包含了后世的典賣關(guān)系。大概正是由于后世所稱之典在歷史上是由質(zhì)所生，因而質(zhì)、典的分界不甚明了也就不足為奇了。其實，在中國歷史上，把典與賣作嚴(yán)格區(qū)分才是更為重要的。因為典與賣的區(qū)分可以使出典人避免背負(fù)出賣租產(chǎn)之“敗家”之惡名。但典與質(zhì)的分界顯然就沒有這么迫切的壓力了。
（二）兩宋時期的典權(quán)制度
自兩宋起，土地的買賣已完全合法化，因而典賣土地至宋代已開始普遍化。這一點可以從陸游：“新寒換典衣”。以及戴復(fù)“絲未落車圖贖典”的詩句中得以證實。因而對兩宋時期典賣關(guān)系的研究應(yīng)是很有價值的。本文將從三方面對兩宋時期有關(guān)典權(quán)的特點作一概述。
首先，從立法原則上看，宋代有關(guān)典權(quán)的法律大多以側(cè)重保護典權(quán)人的利益，兼顧保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為宗旨。比如，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定只有典契“證驗顯然者”方許收贖，“并無文契及雖執(zhí)文契難辯真?zhèn)握�，不在論理收贖之限。”同時，嚴(yán)禁一物二典，否則“本主、牙人、鄰人并契上署名人，各計所欺人已錢數(shù)，并準(zhǔn)盜論，不分受餞者，減三等，仍征錢，還被欺之人�！比鐭o力償還，則勒令典契上署名之中人、鄰人共同賠償，而典當(dāng)物仍歸第一典權(quán)人。很明顯，無論是在收贖時，對文契真實性的嚴(yán)格要求，還是對重復(fù)出典的禁止和賠償性規(guī)定，其最終目的不外乎保護典權(quán)人的利益。這種對典權(quán)的保護與宋代注重對債權(quán)人的保護立法宗旨是一致的。當(dāng)然對于典權(quán)人的保護并不是無任何限制的。天禧四年就有詔令：“其田莊因平漬吞并典質(zhì)者，許元主收贖”（《長編》卷九五）。該詔令的用意便在于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。
其次，在不動產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)問題上，宋代首次規(guī)定了典權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)。這一點在典權(quán)發(fā)展的歷史上尤值關(guān)注。因為在宋代以前出于維護宗法宗族制的考慮，歷代多規(guī)定親鄰的優(yōu)先購買權(quán)。北宋歸納總結(jié)了前世的經(jīng)驗，一方面在《宋刑統(tǒng)·戶婚·典賣指當(dāng)論競物業(yè)》中規(guī)定了親鄰優(yōu)先購買權(quán)；另一方面還規(guī)定在典賣后若再絕賣，必須先問典權(quán)人。據(jù)《宋會要輯稿》記載：“雍熙四年權(quán)判大理寺殿中待御史李范言：準(zhǔn)刑統(tǒng)應(yīng)典賣物出，先問房親，房親不要問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。若親鄰著價不盡，亦任就高價處交易者今許。敕文止為業(yè)主初典賣與人之時立此條約，其有先已典與人為主，后業(yè)主就賣者，即未見敕條。竊以現(xiàn)典人已編子籍，至于差稅與主不殊，豈可貸賣之時不來詢問，望今后應(yīng)有已經(jīng)正典物業(yè)，其業(yè)主欲賣者，先須問現(xiàn)典之人承當(dāng)，即據(jù)余上所值錢數(shù)，別寫絕產(chǎn)賣斷文契，一道粘連元典并業(yè)主分文契批印收稅，付現(xiàn)典人充為永業(yè)，更不須問親鄰。如現(xiàn)典人不要，或雖欲收買，著價來至者，即須盡時批退�！边@一奏言得到了批準(zhǔn)，從而使宋代不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的法律規(guī)定更加完善。
最后，由于宋代立法上注重對典權(quán)人的保護，而且也認(rèn)可了典權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)。因而造成在實踐中，典權(quán)人在出典人回贖時的阻攔刁難，從而以圖謀取貧人之產(chǎn)業(yè)。對此，《宋代名公書判清明集》載胡石壁判《典主遷延之務(wù)》案有淋漓盡致的刻畫：“當(dāng)職觀所在豪民，圖謀小民產(chǎn)業(yè)，設(shè)心積慮，皆是如此。當(dāng)務(wù)開之時，則遷延日月，百般推托，或謂尋擇契書未得，或謂家長外出未歸。乃至民戶有詞，則又計囑案司，申展文引，逐限推托，更不出官。展轉(zhuǎn)數(shù)月，已入務(wù)限矣。遂使典田之宗終無回贖之日�！彪m然宋高宗紹興年間開始允許入務(wù)后也可以受理田宅訴訟。但問題是官司雖然受理了，但也難保佃戶得勝[5]（P109）除了以推延時日外，典權(quán)人還故意在出典土地上大興土木，進而要求出典人回贖時除支付典價處，還得償付樹木價款，從而以此逼迫農(nóng)民放棄回贖，最終達(dá)到侵吞農(nóng)民土地的目的。對此，北宋中葉作出了有利于出典人的規(guī)定。依《宋會要輯稿》食貸六三載：“天圣人年知坊州揚及上言：‘民馬固狀典得馬延順田，計錢三千。后栽木三百（？），原契每根贖日理三十錢。臣詳顯：是有力百姓將此栽木厄寒貧民，占據(jù)地土，豈可原典六千，贖田之日卻理錢十千？從祖作 ，邀勒貧苦，永不收贖。如不止絕，恐豪猾人戶轉(zhuǎn)侵孤弱，竟生詞訟。自今后如典地栽木，年滿收贖之時，兩家商量：要，即交還價值；不要，取便斫伐，業(yè)主不得占各。’”這種做法，雖然從公平和效益角度看，并不可取。因為典物上的增值物，出典人收贖時，若不能收割或挪移，那么應(yīng)當(dāng)由出典人繼受，（毀損它是不經(jīng)濟的），從而也應(yīng)給典權(quán)人以相應(yīng)補償。但是，從現(xiàn)實角度來看，若作如此規(guī)定，則很可能使典權(quán)人故意在典物上添附，進而高價索贖。因而后世有關(guān)典物回贖的立法大多沿襲北宋的做法：規(guī)定回贖僅以典價為限。
（三）元朝的典權(quán)制度
蒙古貴族入主中原建立元朝之后，由于統(tǒng)治者的原因而使得南宋發(fā)展起來的商品經(jīng)濟，基本上被扼殺了。但作為現(xiàn)實財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的反映的典權(quán)不僅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色。
第一，元朝法律對田地典賣規(guī)定了嚴(yán)格的法律程序。早在至元七年十一月就有詔曰：“尚書戶部照得，即日多有典賣田宅之家，為恐出納稅錢，買主、賣主通行捏合，不肯依例寫契，止有借錢為名，卻將房屋質(zhì)押，如此朦朧書寫，往往爭訟到官，難使歸法，為此公議得，除在先以為交易者，不須定奪外，擬自元月十一日為始，凡有典賣田宅，依例令親鄰、牙保人等，立契畫字成交�！边@一法令要求從至元八年元月始，一切田宅典賣都必須鄭重立契。至元八年忽必烈改國號為元，該詔仍沿用。以后元朝對立契程度不斷完善，從而形成了包括“告給公據(jù)”、“立帳批問”和“投稅契憑”為主要內(nèi)容的必經(jīng)法律程序。[6]（P496）
第二，元朝中葉后，江南某些州縣對于典賣土地要求同時轉(zhuǎn)移“烏由”這種土地所有權(quán)的契券。所謂“烏由”是指“印分兩券間，官執(zhí)其左、戶執(zhí)其右，鬻產(chǎn)則券隨之”（《金華黃先生文集》卷三一《李公墓志銘》）�？梢哉J(rèn)為元朝中葉江南一些州縣所使用的“烏由”與現(xiàn)在的不動產(chǎn)登記有著某種淵源關(guān)系。因而著者認(rèn)為中國古代有關(guān)不動產(chǎn)登記的至少可以溯至元朝。
第三，元朝在不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)問題上的做法與前朝及后世都有所不同。首先，元朝將典主放在親鄰之后�！对湔隆舨课濉さ滟u》規(guī)定：“… …省府照得，舊例，諸典賣田宅，及已典就賣，先須立限取問有服房親，次及鄰人，次見典主。”其次，增加規(guī)定軍戶同戶享有第一順序的優(yōu)先購買權(quán)。元朝的“軍戶”分為“正軍戶”與“貼軍戶”，即出軍戶稱為正軍戶，出錢津貼軍人費用的為貼軍戶，兩種軍戶“一同當(dāng)軍”�！锻ㄖ茥l格·田令·典賣田產(chǎn)事例》載元朝廷規(guī)定：“同戶當(dāng)軍”的軍戶，“破賣田產(chǎn)，許相由問，恐損同戶氣力”。即軍戶賣田，“先盡同戶有服房親并正軍、貼戶，如不愿者，依限批退，然后方問鄰人、典主成交”。對此，元代還引起了一些訴訟。④中書書省禮部在處理不顧軍戶同戶的優(yōu)先購買權(quán)的“違例成交”行為時作出判決：“令張著依價收贖�！奔凑J(rèn)可同戶當(dāng)軍者可以行使優(yōu)先權(quán)。這一判決也說明，這種優(yōu)先權(quán)具有物權(quán)效力。
四、典的成型（一）：典權(quán)入律和典賣之分
（一）明朝的典權(quán)制度
較之前代，明代典賣制度的最大特點是法律把這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)范化和條文化了，這也是明朝對典權(quán)制度發(fā)展的一個重要貢獻。因而下文將以《明律·戶律》中的有關(guān)規(guī)定作以分析，從而歸納一下明朝典權(quán)制度的特色。
第一，大明律第一次將典賣田宅納入正式律文，規(guī)定了典賣田宅的程序、原則，確定了典賣制度的基本內(nèi)容。[6]（P531-533）《大明律·戶律·典賣田宅》規(guī)定：“凡典賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價銀一半入官。不過割者，一畝至五畝，笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。若將已典賣與人田宅朦朧重復(fù)典賣者，以所得價計贓，準(zhǔn)竊盜論免剌，追價還主，田宅從原典主為業(yè)。若重復(fù)典賣之人及牙保知情者，與犯人同罪，追價入官，不知者不坐。其所典田宅、園林、碾磨等物，年限已滿，業(yè)者備價收回取贖，若典主托故不肯放贖者，笞四十。限外遞年所得花利，追征還主、依價取贖；其年限雖滿，業(yè)主無力取贖者，不拘此律�！边@是中國古代法律的正文中第一次對典賣制度所作的最詳細(xì)的規(guī)定，清律也基本上沿襲了這些規(guī)定。從《大明律》的上述規(guī)定可以看出：一、在明代，典賣田宅以“稅契過割”為條件；二、明承唐制，嚴(yán)格禁止重復(fù)出典；三、在回贖時規(guī)定以典價為限，對典主故意刁難以阻止出典人回贖予以嚴(yán)懲；四、以刑代民，對于重復(fù)出典，不肯放贖等行為都用刑法予以規(guī)制。
第二，《大明律》在中國歷史上第一次在法律正文中對典和賣作了區(qū)分。《戶律·田宅門》規(guī)定：“蓋以田宅質(zhì)人而取其財曰典，以田宅與人而取其財曰賣，典可贖也，而賣不可贖也�！弊源说渑c賣在立法上得以分離而成為了一種獨立的制度。但必須注意的是雖然在明代典與賣在立法上已有了區(qū)分，但典與質(zhì)的區(qū)分卻仍不明了。上述規(guī)定中以質(zhì)釋典，即是明證。
第三，在典賣關(guān)系上開始考慮保護出典人的利益。比如在典權(quán)存續(xù)期限上默示民間的做法�！睹髀伞袈伞ぬ镎芬�(guī)定：典賣田宅“如契未載絕賣字樣或注定年限回贖者，并聽回贖；若賣主無力回贖，許憑中公估價找貼一次，另立絕賣契紙；若買主不愿找貼，聽其別賣歸還原價……”依此規(guī)定，典賣可以不約定回贖期限，一直到出典人宣布無力回贖而愿意絕賣之時，還允許出典人按田宅實價找貼一次。如果典權(quán)人不愿購買，出典人還可將典物轉(zhuǎn)賣他人，再償還原典價款。除《大明律》明確規(guī)定典賣可以不規(guī)定期限之外，民間俗語還有“一典千年活”，“典在千年”的說法，這更證明在明代典權(quán)存續(xù)期間的不確定性。這種不確定性從立法本意上講可以認(rèn)為是對出典人所有權(quán)的一種保護。它反映了中國古代農(nóng)民守業(yè)的一種愿望。這種愿望由于明代當(dāng)政者的出身而被《大明律》所認(rèn)可而上升為了法律。但是這種不確定典期的做法，不僅模糊了典與賣的區(qū)分，而且不利于產(chǎn)權(quán)的明晰，徒生訴爭。
第四，自兩宋起，由于商品經(jīng)濟的發(fā)展和廣大被壓迫者的抗?fàn)�，傳統(tǒng)的人身奴役有所削弱。至明代，法律明文規(guī)定了典賣的標(biāo)的物只能是物而不能是人�！痘橐觥さ涔推夼芬�(guī)定：“凡將妻妾受財，典雇與人為妻妾者，杖八十，典雇女者，杖六十，婦女不坐。”后來，《大清律例》承襲了這一規(guī)定。但在現(xiàn)實中，典賣妻女之習(xí)慣卻仍在民間存在。[8](P862,P1032)
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