[ 左志平 ]——(2005-12-5) / 已閱26153次
再論工傷與雇傭損害賠償之區別
左志平
內容摘要：隨著世界工業化發展， 職業傷害非常嚴重。勞動者因職業造成人身傷害引起各國的重視，許多國家通過制定法律來保護勞動者的權利。但各國立法不一，其救濟的途徑、方式也不相同。但從現有的立法看，主流的救濟途徑是不區分工傷與雇傭，以工傷保險來保障勞動者職業傷害的救濟。隨著我國工業發展進程的很快，職業傷害賠償成為社會的熱點問題？因立法滯后，社會保障體系尚沒有健全，職業傷害賠償通過兩種不同的法律規定獲得救濟：即依照民法雇傭損害賠償的規定，依照勞動法工傷保險規定。這兩種途徑的法律性質不同，其賠償的條件、標準等也不相同。因我國法律法規對兩者規定較為模糊，又難以區別，實踐中常出現混淆工傷與雇傭的問題。筆者根據相關的理論，結合實踐中遇到的具體案例，淺述一點自己的見解.
關鍵詞：工傷 雇傭 損害賠償 區別
在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學概念，它被列入租賃契約之中。自工業革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權強制規定，勞動法研究和發展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉變為社會法。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經濟的不斷完善，多種經濟成份的并存 ，勞動用工主體和雇傭關系非常復雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調節的主導作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。這兩類糾紛時處理很難把握。勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性。筆者針對上述問題，就所學的淺薄理論和細微的實踐經驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。
一、 勞動契約與雇傭契約之比較
工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權利和義務。在論及兩者區別之前，有必要先對兩者的母體作一簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規定：“勞動契約是當事人一方對他方存在從屬的關系，提供其職業上的勞動力，而他方給付報酬的契約”。我國勞動法將其規定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議”。目前，國內外法學理論界對勞動契約的性質存在四種觀點：①是身份契約說。此說認為勞動力的給付與受領并非單純的債務契約，尤其從勞動地位的取得來看，其身份性更加明顯。因而不乏有學者認為勞動契約系一種“身份從屬性”契約，主張雖然在理論上雇傭人與勞動者地位平等，但與其將勞動力的提供視為商品的買賣，不如將勞動關系視為身份的從屬關系，從而使勞工受到較多的保護。②是租賃契約說。此說認為將勞動關系視為買賣關系不妥當，而宜將之作為祖率關系對待，而其中的租賃物即勞動力，勞動力在契約關系消滅后即可恢復。此說與羅馬時代的租賃說較為相似。羅馬社會中，自由人的勞動關系已經脫離了不自由勞動時代而踏入自由契約時代，即自由人為其他自由人使用時，不再以債奴或自己出借的方式為之，而是將自己的勞動出租給對方，于是成立勞動租賃契約。勞動關系在十九世紀仍被當作物之租賃的一種下位類型、特殊類型，其內容多準用物之租賃契約的規定。這種法律處理方式對受害者的有利之處在于不會隨時產生各種未規定的附隨義務，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制規定外，可以任意支配處分其所購得的勞動力，使得老務租賃違背人格平等的基本理念，顯取不足。③是勞動加工說。此說適用民法物權加工的法理，認為勞動力在主物上加工后仍為雇主所有，但雇主應給付報酬。這種理論對說明勞動關系的本質毫無作用。④是特種契約說。此說認為勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成獨立契約。特種契約說已經成為目前的通說。筆者贊同這一說學。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學更具合理性。勞動契約中當事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關系，而該關系的性質實質上為人格上的從屬關系，因為勞動契約締結時，勞工在勞動契約所形成的關系中并非自由獨立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當事人間產生的范圍極其廣泛的附隨義務，如締約過程中及締約履行中的預防義務、資訊提供義務、謹慎義務、保護義務等。
雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬的契約。雇傭契約是契約關系，雙方當事人為雇傭人和受雇人。具有強烈的人身性，雇傭契約適用民法的總則和分則。雇傭契約為雙務有償契約，是諾成、不要式契約。雇傭契約體現的是當事人締結契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權利義務平等，具有有償性、繼續性的特點 。其目的在于給付勞務，以勞務本身為標的，不對勞務產生的結果負責。
根據兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯系與區別。
勞動契約與雇傭契約的聯系是：①、都是私法上的合同。當事人地位平等，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立。雖然勞動契約的訂立必須符合法律強行性規定，但合同內容所屬私法上的法律關系。②、都以給付勞動為目的。這兩類合同的目的在于勞動者依約向雇傭人提供勞務的行為，而不在于實現雇傭人的預期利益。這是同承攬合同、委托合同不同的。在承攬合同、委托合同中，訂立合同的目的在于實現定作人、委托人的預期利益，承攬人、受托人給付勞務的義務僅是作為手段性義務或附隨義務。③、都是繼續性合同。作為給付勞務的合同，受雇人給付勞務不可能是一次性的，必須在合同存續期內持續的實施給付行為，因此是繼續性合同。④、都是雙務有償合同。這兩類合同中，受雇人必須依約提供勞務，雇傭人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務，并且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價。⑤都是諾成合同。這兩類合同經過當事人意思表示一致即可以成立生效，而不以當事人一方的交付為成立要件。
勞動契約與雇傭契約表面上所規范的對象在于勞務之提出與勞務之受領，但其有極大的不同。雇傭契約以雇傭人對勞務之“所有”及對勞動者之“支配”為中心，勞動契約則以提供勞務的勞動者其“人”為中心。其區別主要有：①、主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產生差別的根本原因。我國《勞動法》第2條規定了勞動合同的雇傭人，即用人單位，包括企業、個體經濟組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。雇傭合同無限制。企業、個體工商戶、合伙、自然人均可以作為雇傭主體。②形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，我國《勞動法》第19條明確規定，勞動合同應當采用書面形式，這是法律的強制性規定，勞動合同是要式合同。雇傭契約沒有形式要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可是口頭合同，雇傭合同為不要式合同。③、二者受國家干預的制度不同。雇傭契約作為一種民事合同，以是以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經常以強行法的形式規定當事人的權利義務，敢干預勞動合同的內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。④、歷史不同。雇傭合同自羅馬法就存在，沿襲至今。而勞動合同則是資本主義工業化大生產的產物，是國家干預的結果。⑤、解決爭議的方式不同。雇傭合同發生爭議，當事人可直接向法院起訴。勞動合同發生爭議，必須經仲裁才能向法院訴訟；⑥、適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規定，勞動法另有規定才能適用民法規定，而雇傭合同解決時適用民法。
二、雇傭與工傷損害賠償之簡述
在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償的概念及特征作一簡述，有利于對其區別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當事人雙方權利義務約定的一項內容，工傷亦稱職業傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產、勞動過程中，因工作、執行職務行為或從事與生產勞動過程中，因工作、執行職務行為或從事與生產勞動有關活動，發生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業疾病。實踐中人們進一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項社會保險制度源于德國。該國1884年頒布的《事故保險法》就明確規定：“勞動者受到工業傷害而負傷、致殘、死亡，無論過失或責任在何方，雇主均有義務賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權獲得經濟補償。”該規定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發疾病造成死亡或經第一項搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應當認定工傷等。工傷賠償有四種模式：①、免除。即工傷保險取代侵權責任，是指雇員受到工傷后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權之規定，向加害人請求賠償。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。②、選擇。是指受害人只能在侵權損害賠償與工傷保險之間選擇其一，此項制度從表面上看對受害雇員有利，賦予雇員充分的選擇的自由。然而，從深層次分析，對雇員不利。因為侵權賠償標準雖然較高，但須經過訴訟；工傷保險標準較低，大拿確實可靠。英國和其英聯邦國家是這種模式。③、兼得。允許勞動者接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付“即獲得雙份利益”，這一模式充分保護了受害雇員的利益，但違背了工傷保險創設的目的，違背了“不得獲得意外收益”的基本原則。這一模式適用國為英國和我國臺灣地區，現已停止使用。④、補充。指受害的勞動者可同時主張侵權行為損害和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償不得超過其實際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實質上是免除+補償賠償模式，因為我國工傷保險體系還不完善，法律、法規規定的內容不全，在實際操作中存在許多不足。但是，從最近的最高人民法院《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定來看，我國工傷工傷賠償模式，又有新的變化，雇員在受到第三人傷害后，在請求向第三人的同時，又可向雇主請求工傷賠償，即雇員工傷可獲得雙重賠償，這種規定，實際上是上述的第三種兼得模式。最高人民法院的司法解釋與我國的實際不相符合，與實際也相脫節，違背《工傷保險條例》制定的目的。這種規定雖然充分保護了勞動者利益，體現以人為本的思想，但同時，也讓受害者獲得不當利益，解釋對現有勞動法律和法規的沖擊是巨大的，損害了法律的權威性。筆者認為，我國工傷賠償應當根據我國實際，以免除+補償賠償模式較為合理。
工傷賠償的原則，無論是國內還是國外，均適用無過錯原則。即無論職業傷害的責任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應得到必要的補償；這種補償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實行“無責任補償”，給予傷殘者及時的物質幫助，是工傷保險法的首要準則。因為勞動者勞動環境的危險性，即人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的；勞動者的危險來自于用人單位，即凡利用機器從事生產活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業傷害；勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責任原則的理論依據。同時實行無過錯責任，把舉證責任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內才能免責。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟。我國為勞動者工傷的賠償問題，在《中華人民共和國勞動法》中加以規定，并專門制定了《工傷保險條例》，對受到傷害的勞動者，根據受傷的不同程度，給予相關的賠償待遇。
雇傭損害損害賠償有兩種情況：一種是雇工執行職務致他人損害，一種是雇工執行職務自己受到損害。前者指雇員在雇主的指揮下，按雇主的意旨完成雇主交付的任務中致他人財產或人身損害。后者是指雇員在雇主的指揮下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任務中自己的人身受到損害。前者是雇傭中對外損害，后者是雇傭中的內部損害。前者為民事侵權法中一般侵權行為，后者為特殊侵權行為。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員自身受到損害這一種。雇員損害賠償原則，通說為無過錯責任原則。其理論依據是：雇工的生產、勞動條件是由雇主提供，其操作規程是由雇主安排、指揮，勞動中的危險性是潛在的，雇工在生產中人身受到傷害是雇工自己并非自愿的，雇工的傷害應當由雇主賠償。實行無過錯責任原則是為了保護雇工的民事權益，能夠及時獲得救濟，但是雇工在生產中有重大過失造成自己的傷害，不能適用無過錯責任，而應適用過錯責任，以減輕雇主的賠償責任。雇工故意造成損害的，雇主免責。這里的故意主要是故意破壞生產的行為。這里的重大過失主要是指明知有或可能預見有重大危險發生，而放任危險的發生。我國《民法通則》只規定了雇員在雇傭活動中造成第三人損害賠償的原則，而沒有規定雇員損害的賠償適用原則，最高人民法院為彌補雇員在雇傭活動中自身受到損害立法不足，在《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。……。”明確了雇傭損害賠償的適用原則。并把雇員損害賠償作為民事特殊侵權類型，實行舉證責任倒置，由雇主舉證證明其損害的發生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，才可以免責。
但在現實生活中，雇員傷害常出現工傷與雇傭損害賠償的竟合問題。如雇員在乘座用人單位車輛下班和出差中，發生交通事故，在處理賠償時存在兩種情況。一種意見是雇員只能選擇一項來保護自己的權利，即雇員要求工傷賠償時，不能在請求損害賠償，或雇員要求加害人賠償時，不能要求用人單位給予工傷賠償。采此觀點者認為，無論是工傷還是雇傭損害，均為填補受害人的損失，是補償性的，在受害人獲得一項賠償后，在要求另一項賠償，將超過損失，與該兩項賠償的功能不相符，違背立法的目的。另一種意見是雇員可獲得雙重的賠償。因為人身是無價的，雖然工傷與雇傭賠償的目的是填補受害人的損失，但從以人為本的價值理念，和民法體現的權利中心原則，符合民事發展的趨向。《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，雖然沒有明確規定竟合的雙重賠償，但黃松有副院長在答記者的提問時，明確了雙重賠償的精神。但雙重賠償在審判實踐中的適用存在不同的意見，出現不同的裁判結果，筆者不作分析。
三、工傷與雇傭損害賠償區別之淺論
縱觀上述論述的勞動合同與雇傭合同，工傷與雇工損害賠償之內容，對工傷和雇傭關系及其損害的性質、原則等有比較全面的認識。根據前面的闡述及分析，我們可以從工傷與雇工損害賠償的性質、適用法律、處理方式上看出兩者的不同點。但勞動契約是從雇傭契約中分化而來，國內外通說將雇傭損害與勞動工傷作為同一性質來處理，或適用工傷保險賠償，或適用侵權賠償作為賠償的補充。就我國目前勞動立法與雇傭關系理論與實踐來看，區分明顯。為此，筆者就我國工傷與雇傭損害賠償的區別作一淺論：
（一）、兩者的義務主體不同。工傷賠償的主體是限定性的。我國勞動法第二條明確規定。用人單位是指企業和個體經濟組織。僅僅是企業和七人以上的個體經濟組織兩種。雇傭損害賠償的主體，依最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國民事訴訟》若干問題的意見〉第45條規定，僅為自然人、個體工商戶和合伙組織。這種規定顯然與國外雇傭契約主體通論相違背，不利于對雇工的保護。筆者認為，雇傭損害賠償的主體應從雇傭的法律關系來考察，不論合同上形成的雇傭關系，還是事實上的形成的雇傭關系，只要有雇傭關系存在，雇主無論是自然人、法人，個體經濟組織，均可以作為賠償義務主體。
（二）、構成條件不同。工傷的構成必須有勞動關系。沒有勞動關系的，不可能有工傷。只有在勞動關系的前提下，勞動者在工作中受到傷害，被確認為因工傷害，才是工傷。因為工傷是勞動特別法對勞動者受到傷害的保護。而雇傭損害必須存在雇傭關系，如果沒有雇傭關系，其損害賠償不能適用無過錯責任，只能根據侵權的特征，確定其賠償原則，如是一般侵權，還必須具有損害四要件才可能獲得賠償可能。
（三）成立要件不同。《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確立了雇主對雇員傷害的無過錯責任。在歸責原則上與工傷責任相同。但工傷沒有無過失相抵原則的適用余地，即使受害人對工傷事故的發生有過失，甚至有重大過失，也可獲得全部工傷保險給付。在雇傭損害賠償中，如雇員自身有重大過失，可以適用過失相抵的原則，減輕雇主的賠償責任。
（四）、確定方式不同。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權確定勞動者傷害是否是是工傷，其它部門的認定均為無效，這是法律的規定。對于工傷認定不服的必須申請勞動仲裁委員會裁決，由勞動部門認定是否可以重新鑒定。如裁決維持的，勞動者只能通過行政訴訟來解決。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以確定其傷情等級。對鑒定結論不服的，當事人經協商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。
（五）、賠償的時效不同。工傷賠償在認定工傷后，除企業調委會調解時效中斷外，受害人必須在60日內申請勞動仲裁部門裁決。逾期不裁決的視為放棄權利。在裁決后15日內不起訴的，視為認可仲裁裁決。雇傭損害賠償可依據《中華人民共和國民法通則》侵權賠償時效一年的規定，受害人明知和知道自己的權利被侵害，可在一年內向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關單位主張解決，在主張權利時時效中斷。
（六）、解決途徑的限制不同。工傷賠償解決的途徑，必須依據勞動法規定來處理，或經調解或經仲裁。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序來解決。雇傭損害賠償，當事人可直接起訴到人民法院，通過訴訟方式直接解決賠償事宜。
（七）、賠償標準和范圍不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償的范圍僅限于人身傷害，并且其給付金額受到法定標準的限制。我國《工傷保險暫行條例》對不同等級的工傷，確定了一個統一的標準。參照標準對工傷者進行賠償。雇傭損害賠償，在于填補受害人的損害，受害人的請求，除人身損害外，尚兼及物之損害，賠償的范圍包括所受損害和所受利益，受害人初可請求財產上的損害，還可向雇主主張精神撫慰金。我國《民法通則》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定了具體賠償的標準，一般情況下，賠償是一次性的。但總體上看工傷賠償標準低于雇傭損害賠償標準。
（八）、適用法律不同。工傷賠償是由勞動法強制性調整，它在發生工傷賠償后，只能依據勞動法律法規來處理，工傷賠償具體的依據是《勞動法》和《工傷保險條例》的規定。雇傭損害賠償，它是由民法來調整，它直接適用民法侵權行為法的相關條款和責任原則來處理。
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