[ 何國保 ]——(2005-12-6) / 已閱24336次
刑罰執行期間犯新罪，又發現原判決前漏有同種罪，
應如何數罪并罰？
何國保
一、 案情介紹
被告人舒某，男，38歲，漢族，四川省開江縣人，初中文化，農民。
1997年，被告人舒某化名王軍，因在某地實施盜竊犯罪，被法院判處有期徒刑1年、罰金人民幣2000元，按有關規定留看守所服刑。同年12月4日中午，被告人舒某趁出所勞動、監管民警疏忽之機逃脫。此后長期流竄于西藏、新疆、湖北、四川、浙江等地，躲避公安機關的追捕。三年后在某站候車室被值勤民警盤問時抓獲。經進一步核查其真實身份時，意外發現并證實被告人舒某曾于1980年12月因犯慣竊罪被原籍法院判處有期徒刑2年，并于刑罰執行期間內于1981年5月10日越獄脫逃。經監獄部門全力追捕，其同案脫逃犯被抓獲歸案，但舒某直至1997年5月13日才在某地作案時案發。
二、 分歧意見
對被告人舒某在刑罰執行期間犯脫逃罪，被抓獲后發現在南京犯盜竊罪之前，已經處于脫逃狀態，應如何數罪并罰？由于我國刑法對數罪并罰僅作了原則規定，但尚未有明確的司法解釋可供遵循，因此存在著四種不同的意見：
第一種意見認為：考慮到97年12月4日以后所犯的脫逃罪，（下稱新罪）與81年5月10日以后所犯的脫逃罪，（下稱漏罪）系同種罪，且兩個罪的性質、所侵犯的客體以及行為特征相同，系刑法理論上所稱的繼續犯，按照司法通例，不實行數罪并罰，可作為從重處罰情節。因此應對所犯新罪作出從重判決，按照刑法第71條規定，與前兩個尚未執行完畢的相加刑罰，依照刑法第69條規定，酌情決定執行的刑罰；
第二種意見認為：考慮到脫逃犯罪的行為人主觀惡性程度及抗拒改造性的因素，可以適用相加原則，且象脫逃罪這樣的特殊罪種，雖然是犯同種罪，也應數罪并罰。即對漏罪和新罪分別作出判決，然后將漏罪與80年原判刑期，按照“先并后減”的并罰原則決定刑期；將新罪與97年原判尚未執行完畢的刑期，按照“先減后并”的并罰原則決定刑期，最后將兩個決定刑期，依照刑法第69條限制加重原則的規定，酌情確定應執行的刑期；
第三種意見認為：應當將漏罪和新罪分別判刑，然后按照刑法第69條的限制加重原則酌情決定刑期，且與原判兩罪的宣告刑期采取限制加重原則并罰，決定應當執行的刑期，最后減去兩原判決已執行的相加刑期；
第四種意見認為：應將漏罪作出判決，與80年原判決尚未執行刑期，按照“先減后并”的方法決定刑期，再將新罪作出的判決，與97年原判決尚未執行的刑期，按照“先減后并”的方法決定刑期，最后將兩決定刑期按照刑法第69條限制加重原則，決定被告人應執行的刑期。
三、 評析意見
筆者同意第四種意見。
罪數與量刑，在刑法理論上頗有爭議。我國現行刑法雖然規定了數罪并罰的三種情況及不同的并罰原則，但仍滿足不了當前錯綜復雜的司法實踐。這就要求在堅決執行刑法的罪刑相適應基本原則以及數罪并罰原則基礎上，結合犯罪情節、社會危害性程度等因素，來決定如何數罪并罰。
筆者以為，本案的分歧焦點主要是：二個獨立的犯罪行為觸犯了同種罪，是適用“從一重罪處斷”還是適用數罪并罰？繼續犯能否適用數罪并罰？如果能適用數罪并罰，采用何種并罰方法最能反映出本案的特點？最能體現出罪刑相適應原則？
1、我國刑法第316條所規定的脫逃罪，只要是依法關押的犯罪嫌疑人、罪犯，從監管改造場所（包括經批準從監管場所外出，在警戒監管下勞動改造的地點）逃走，即構成該罪的既遂。而且只要該罪犯未歸案，其脫逃犯罪行為一直呈持續狀態，刑法理論上稱該狀態為持續犯或繼續犯。從整體上看，該持續狀態只是一行為，直至該罪犯歸案，這種持續狀態才終止，所呈的脫逃行為為一獨立行為，按司法實踐以一脫逃罪處斷。第一種意見結合本案被告人舒某在97年所實施的脫逃犯罪，認為與81年實施脫逃犯罪在犯罪表面形態上看是獨立的犯罪行為，觸犯的是同種罪，且犯罪目的、性質、行為等基本相同，因此不論是同種數罪或者繼續犯，都應以“從一重罪處斷”。
但是，對同種數罪或繼續犯是否并罰不能一概而論，應當根據罪刑相適應的原則區別對待。筆者以為，把握本案中具有的與一般繼續犯罪明顯不同的特點，是判明這兩個獨立的脫逃行為具有刑法上的實質意義。（1）兩個行為間有實際意義上的中斷。即中間隔有97年在南京北站所實施的盜竊犯罪，從而成為刑法意義上的兩個相對獨立的行為，是同種數罪。（2）兩個獨立的行為犯罪動機和實質內容不同。81年的脫逃罪是在監獄內，受他人唆使，跟隨越獄脫逃的。而97年所犯脫逃罪則是在判決前獲息其妻與他人關系曖昧，產生報復心理而決定趁監管民警疏忽之機脫逃。由于兩個行為的犯意不同，因此在形態上表現為相對獨立的兩個行為，其之間沒有刑法意義上的繼續關系，也屬于同種數罪。（3）行為在時間上沒有持續性。即漏罪與所犯新罪之間在形式上具有中斷性。刑法第89條規定犯罪行為有連續或繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算的含義已清楚地表明了這一點。（4）脫逃的地點、環境不同。因而本案被告人舒某雖然在客觀上實施了性質相同的犯罪，由于相互間不具有必然的繼續性，如果按一罪“從一重處斷”就極有可能輕縱犯罪，所以應以數罪并罰論處。第一種意見認為漏罪和新罪系同種罪應當以“從一重罪處斷”的處罰原則顯屬偏頗。
2、構成脫逃罪的前提依據是實施了犯罪行為而獲刑，并在刑罰執行期間內逃脫監管、羈押。本案被告人舒某所實施的漏罪，相對于所犯的慣竊罪而獲刑為基礎的，因而理應首先與原判決（即慣竊罪的判決）并罰，再考慮新罪的并罰問題。據此，本案被告人舒某實施的漏罪和新罪，應當分別聯系80年的慣竊罪和97年的盜竊罪各自實行數罪并罰。當然，在對漏罪和慣竊罪的判決實行并罰時，必須充分注意以下兩個關鍵問題：
（1）鑒于原刑法第161條第1款規定：依法被逮捕、關押的犯罪分子脫逃的，除按其原犯罪行判處或者按其原判刑期執行外，加處五年以下有期徒刑或者拘役。全國人民代表大會常務委員會關于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定第2條規定：勞改犯逃跑的，除按原判刑期執行外，加處五年以下有期徒刑。即在原判刑罰的基礎上加刑，兩者是絕對相加，而不實行并罰。但最高人民法院在83年12月30日的司法解釋對此作了具體明確而相反的規定：犯罪分子脫逃的行為構成脫逃罪時，應依照刑法第161條的規定治罪，并按數罪并罰的原則處刑，且現刑法則取消了“加處”的規定。第316條第1款只規定：依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。很明顯現刑法對脫逃罪的懲處要比原刑法和人大決定輕，按照“從舊兼從輕”的原則，對被告人舒某在81年所實施的脫逃犯罪行為的量刑依據是現刑法應當是正確的。
（2）比較原刑法和現刑法對數罪并罰原則的規定，在內容上未作任何改變。因此應當嚴格遵循刑法所規定的并罰原則，即對漏罪按照刑法“從輕”原則、依據刑法第316條第1款的規定作出判決，與80年原判刑罰沒有執行完畢的刑期，按照刑法第71條的規定，實行“先減后并”，酌情決定刑期；同理，對新罪依據刑法第316條第1款的規定作出的判決，與97年原判刑罰沒有執行完畢的刑期，實行“先減后并”的并罰原則，酌情決定執行的刑期。第二種、第三種意見認為按照“先并后減”的并罰原則或者按照刑法第69條的規定決定刑期，顯然違反了關于判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的這一限定性并罰原則。
3、犯罪社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據，罪刑相當，罰當其罪。其罪刑相適應的基本原則主要是在量刑和數罪并罰中得到體現。當然在考慮犯罪事實和犯罪社會危害性大小的量刑決定性因素外，還應充分考慮被告人的犯罪情節、主觀惡性程度深淺、接受改造的難易程度等對量刑起重要作用的諸因素。
本案被告人舒某從80年初次犯罪開始至2000年底被抓獲止，所經過的四個獨立完整的犯罪形態中，反映出的犯罪情節越益嚴重、主觀惡性深和難于接受改造的基本特征，因而在裁量刑罰上必須將這些重要因素充分反映出來。只有這樣，才能體現出罪重則刑重，罪輕則刑輕，罪刑相當，罰當其罪。為此，只有將兩個“先減后并”所決定的刑罰最后按照刑法第69條規定的總和刑期以下，數罪中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，也就是對被告人舒某最后決定執行的刑期，才能真正反映出本案特點與貫徹罪刑相適應基本原則的較完美的結合。
