[ 王杰 ]——(2005-12-7) / 已閱32166次
提倡性規范的價值
王 杰
(西南民族大學法學院 四川 成都 610041)
摘要：提倡性法律規范是與強制性規范和任意性規范相并列的，在現實立法中大量存在，而且有不斷增多的趨勢。但這一規范并未被法理學界所重視。提倡性法律規范究竟是一種什么樣的規范？為什么要設立提倡性規范？提倡性規范的價值究竟是什么？這樣的立法究竟帶給我們的法理學帶來了什么？本文認為，在當代中國，人們對法律的期待遠不限于建立秩序，而是包括推動社會經濟、政治、文化的進步和發展。提倡性規范的價值主要體現在：體現了法的現代精神；體現了法的人性化；通過肯定性評價，引導人們的行為符合社會發展的需要，以促進經濟社會的發展的合理、和諧及平衡；節約了法的創制和運行成本。本文將從廣義的“社會科學視角”來闡述立法中大量存在的提倡性法律規范帶給我們的法理學啟示：法的發展將從以懲罰機制為主逐漸向以獎勵機制為主；我們應該關注部門法學對法理學的貢獻；法學將隨著社會科學的發展而成為一門國家治理藝術的“政策科學”。
關鍵詞： 提倡性規范 非強制性 肯定性評價 獎勵 法的現代精神
成本 人性化 政策科學
一、提倡性規范及其特征
（一）、提倡性規范的基本含義
1、什么是提倡性規范
在目前法理學界，按照法律規范的效力強弱或剛性程度，一般把法律規則劃分為強制性規范和任意性規范。如有的人認為“按照權利、義務的剛性程度，可以把法律規則區分為強行性規則和任意性規則”[1]，也有人認為“依照法律規范所表明的行為要求程度的不同，可以分為強行性規范（或稱強制性規范）與任意性規范”[2]。這種對法律規則劃分，忽視了提倡性法律規范的現實存在性和重要性。實際上，提倡性規范在憲法、民法、經濟法中都存在，尤其是在經濟法中大量存在，而且有不斷增加的趨勢。
那么，究竟什么是提倡性規范？眾所周知，強制性規范是指在一定條件下，命令或禁止人們為或不為某種行為的規范；任意性規范是指在一定條件下，允許人們自由選擇為或不為某種行為的規范。簡而言之，提倡性規范是指規定在一定條件下，鼓勵、提倡人們為或不為某種行為的規范[3]。亦即：鼓勵性規范、引導性規范。
如中國憲法第19條中國家“鼓勵自學成才”、 “國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業單位和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業”的條款，第24條關于提倡“五愛”、第26條鼓勵植樹造林、第47條鼓勵科學研究等精神文明建設的規范等。《民族區域自治法》第55條第三款“國家制定優惠政策，引導和鼓勵國內外資金投向民族自治地方”、第71條中“國家組織和鼓勵各民族教師和符合任職條件的各民族畢業生到民族自治地方從事教育教學工作，并給予他們相應的優惠待遇” 、《婚姻法》第6條中“晚婚晚育應予鼓勵”、《中外合作經營企業法》第4條“國家鼓勵舉辦產品出口的或技術先進的生產型合作企業”、《外資企業法實施條例》第3條“國家鼓勵外資企業采用先進技術和設備，從事新產品開發，實現產品升級換代，節約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業。”、《產品質量法》第6條“國家鼓勵推行科學的質量管理方法，采用先進的科學技術，鼓勵企業產品質量達到并且超過行業標準、國家標準和國際標準。對產品質量管理先進和產品質量達到國際先進水平、成績顯著的單位和個人，給予獎勵”、《勞動法》第6條“國家提倡勞動者參加社會義務勞動，開展勞動競賽和合理化建議活動，鼓勵和保護勞動者進行科學研究、技術革新和發明創造，表彰和獎勵勞動模范和先進工作者”、《漁業法》第21條“國家在財政、信貸和稅收等方面采取措施，鼓勵、扶持遠洋捕撈業的發展，并根據漁業資源的可捕撈量，安排內水和近海捕撈力量。”此類規范在我國法律中廣泛存在。其中，提倡性規范里有一部分是屬于道德性規范，本文不做詳細討論。
法律中規定鼓勵、提倡性規范的情形，古已有之，但為數不多；現代國家立法中頗為常見。在當代中國法學界，最早對提倡性規范做詳細論述的是經濟法學家、武漢大學教授漆多俊[4]。他把提倡性規范與強制性規范和任意性規范放在一起討論。他認為：提倡性規范之所以在立法中大量出現，是因為現代國家越來越注重積極促進、組建新的秩序，強制性規范則反映了國家注重對現存秩序的消極維護。每當社會變革時期，國家統治者為了推行某種新制度，確立某種新的秩序，往往于立法中規定一些提倡性的規定。現代國家立法，提倡性規范增多，因而獎勵的規定較為普遍。有些文件對獎勵做原則性規定，有些設‘獎勵與懲罰’專章，有些更以‘獎勵’作為法律文件的標題。
在民法學界和憲法學界也有對提倡性規范的論述，較為代表的是：民法學界的王軼（北京大學法學院副教授）；憲法學界的汪習根（武漢大學法學院教授）與鄒平學（深圳大學法學院副教授）。這些學者都把提倡性法律規范與強制性規范和任意性規范相并列起來討論。但這一理論并未被法理學界所認同，這也正是我們應該予以重視的。其中，王軼把提倡性規范稱為“倡導性規范”，認為“倡導性規范提倡和誘導民事主體在從事民事活動的時候采用特定的行為模式，減少或者避免民事主體在民事活動過程中間可能會遇到的風險”，是對“當事人對相關的事項沒有通過他們的意思表示做出決”時的民事主體之間的利益關系進行協調的法律規范[5]。汪習根認為：“提倡性規范作為一種新型的法律規范”，“對遵照該法律規范創設的行為模式的行為賦予肯定式的法律后果：或鼓勵、或表彰、或獎勵，充分體現了法的導引與激勵功能。各國憲法對發展權內容的確定，不少采用提倡性規范的方式，而且多反映在序言、總綱、總則或政策之中”[6]。“提倡性規范所設定的行為模式表達了國家對公民或組織的希望或對某種行為的價值肯定”[7]。他還認為：調整方式上,憲法應做到“制裁性規范與提倡性規范相統一,以提倡和鼓勵為主”[8].鄒平學認為：“提倡性規范包括國家通過獎勵、鼓勵措施對某種行為加以引導的規范和國家把道德要求憲法化的規范”。“提倡性規范表達了國家對某種行為的積極肯定態度”[9]。
2、與提倡性規范相關的兩個重要問題
怎樣理解提倡性規范？在此必須重審人們容易忽視的兩個問題：
其一是對“肯定性后果”的忽視。人們往往認為“后果”是否定性的需要制裁的，而忽視了后果也有肯定性的一個方面。實際上，法律后果分為肯定性后果和否定性后果兩種形式。肯定性后果是確認行為以及由此產生的利益和狀態具有合法性和有效性，予以保護甚至獎勵。否定性后果是否認行為及由此產生的利益和狀態具有合法性和有效性，不予以保護甚至對行為人施以制裁[10]。本人認為：傳統法和法學把糾正不當行為、恢復和維持某種既定秩序為法的唯一目的，而忽視積極（肯定）的法律后果對社會秩序的構建。現代法則需要更多地考慮提倡性規范所確認的積極（肯定）后果對社會經濟、政治、文化的進步和發展的更大意義的推動。
其二，一般認為法的特征歸納在四個方面[11]：1、調整行為關系的規范2、由國家專門機關制定、認可和解釋；3、以權利義務雙向規定為調整機制；4、通過國家強制力保證實施。因此，人們認為提倡性規范沒有強制力，不具有法的嚴肅性，不符合法的一般特征。本人認為，“通過國家強制力保證實施”并不能說明法必然具有強制性，強制性是強制性規范才具有的，任意性和提倡性規范都不具備。當然，對于提倡性規范所帶來的肯定性后果而產生的獎勵的實施，是需要“通過國家強制力保證實施”的，但這仍然不能說明法必然具有強制性。這是另一個誤區。
（二）、提倡性規范的三個特征
特征一：提倡性規范的法律后果特別。當后果是肯定性時，需獎勵性措施配套實施
“提倡性規范”顯著的特征是法律后果的特別。即:當人們違反提倡性規范時，法律后果是否定的，但不需要承擔責任；當人們遵守，特別是模范地.成績顯著地遵守提倡性規范時，則有獎勵這種肯定的法律后果。獎勵只同提倡性規范相聯系，只包含在提倡性規范之中，這是強制性規范和任意性規范所不具備的[12]。
獎勵，早在我國戰國時期商鞅變法時已被采用，實行“信賞畢罰”，規定“壹賞”以獎勵有功與農戰和告奸者。后被法家集大成者韓非子總結為“信賞必罰”的法治理論[13]。當代美國社會科學派法學家勞倫斯.M.弗里德曼則認為：制裁應當被分為獎賞和懲罰兩大類，即積極和消極制裁[14]，遵守規則的人獲得獎勵，而違反的人則獲得懲罰。如稅法中的優惠措施，政府對農民的補貼都是明顯的獎勵。他認為積極制裁（獎勵）還包括：稱號、榮譽、獎章和權力職位，還有微笑、握手和表揚。
獎勵和懲罰無是法運行所不可缺少的兩個方面。從法的運行技術方面，兩者可以更替使用，但其功用是互補的，是不可相互替代的。本人認為：懲罰機制的功能主要是定分止爭，而獎勵機制的作用更多的是引導和構建。我們在運用懲罰機制的同時，也要重視運用獎勵機制，這樣才能更好的發揮法的功能，為人類社會的和諧發展構建更加合理的秩序。倪正茂先生則更激進地認為：法的發展將從以懲罰機制為主逐漸向以獎勵機制為主[15]。這值得我們深思。
特征二：提倡性規范體現了法的非強制性
強制性是法的一般特征。但在我們并不能因此而忽視或否認法的非強制性一面。對此，本人贊同倪正茂先生的觀點，即：法是強制性因素與非強制性因素的對立統一，不能過分強調法的強制性，而忽視或否認法的非強制性[16]。首先，馬克思主義法學理論告訴我們，法是具有階級性的，是反映統治階級的政治經濟利益訴求的。那么，在這個意義上，凡維護其利益的法律，對于這些統治階級大多數成員來說，是不具有強制性的，一般來說是被積極遵守的。其次，法的激勵功能的發揮，主要是靠非強制性，主要是靠諸如提倡性規范的積極引導，通過對積極推動社會經濟、政治、文化的進步和發展的行為的肯定和鼓勵，來倡導和構建新的社會秩序。再次，極端的強調法的強制性，造成強制性崇拜心理，就會導致威嚇主義、懲罰主義以至重型主義。我們應該改變現在過分強調法的強制性的局面，恰當的制定保證市場經濟健康發展的法制體系。本人認為，也正是在這個意義上，提倡性規范的大量運用，有非常重要的現實意義。
特征三: 提倡性規范體現了鮮明的政策性原則，反映了社會現實的需要
法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理或準則。它指導和協調全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。原則可分為政策性原則和公理性原則兩大類[17]。政策性原則是國家為了實現經濟和社會發展戰略目標或實現某一時期、某一方面的任務而做出的政治設計或決定，一般說來，是關于社會的經濟、政治、文化、國防、生態環境的發展目標、戰略措施或社會動員等問題，這些問題具有全局性和根本性[18]。
本人認為：提倡性規范的設計，體現了鮮明的政策性原則，反映了社會經濟、政治、文化的進步和發展的需要。例如，國家為了發展教育事業，鼓勵各種社會力量辦學；為了擴大就業和加快城鎮化進程，而鼓勵中小企業的發展；國家為了控制人口數量和人口結構，鼓勵計劃生育，鼓勵環保，鼓勵科研，鼓勵引進外資，鼓勵和支持民族地區經濟文化教育的發展……等等。雖然這些政策的實施，所依靠的法律規范不僅僅是提倡性規范，但是提倡性規范在這些政策的實施中廣泛地存在著并發揮著重要的作用。
譬如：憲法第十九條第三款規定：國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。在憲法的這一提倡性規范的提倡下，社會各界紛紛舉辦各種形式的民辦教育，民辦學校如雨后春筍般的在中國出現。但鑒于民辦教育在中國的重要性以及在發展中遇到的各種制約瓶頸，為了促進民辦教育的良好發展，2002年12月28日第九屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國民辦教育促進法》。其中有許多條文是屬于提倡性規范的，如第3條、第6條、第43條，且第7章專章規定了“扶持與獎勵 ”。目前，我國民辦教育蓬勃發展。據第十屆全國人民代表大會代表，全國民辦教育工作者協會副主席，黃河科技學院院長胡大白女士介紹：我國在1998年和2004年頒布了兩個教育振興計劃，要建立一個公辦和民辦共同發展的教育格局，這是政府的基本政策。中國迄今已有1300多所民辦高等教育機構，獲得國家教育部批準實施高等學歷教育的有300多所[19]，其中270多所為高等職業教育，培養社會急需的應用型高級技術人才。
再如：2002年6月29日第九屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國中小企業促進法》。該法共45條，其中有21條是屬于提倡性規范。該法的制定，也是國家政策的需要。由于中小企業在我國的經濟改革發展中，在國民經濟穩定增長、緩解就業壓力，拉動民間投資、優化產業結構等方面有著非常重要的作用，但中小企業實際發展中一直處于弱勢，國家迫切需要改善中小企業經營環境，促進中小企業健康發展，發揮中小企業在國民經濟和社會發展中的重要作用，才有了《中小企業促進法》的制定和實施。
二、提倡性規范的價值
社會科學研究告訴我們，不能把法律話語作為一個自給自足的體系。應該把法律話語與社會實踐聯系起來考慮，考察其實踐效果，特別是把經濟學、社會學、政治學、邏輯學、歷史學的方法綜合起來運用，來分析法律問題、解釋法律和法學問題[20]。總的來說，本人認為提倡性規范的價值體現在：體現了法的現代精神；體現法的人性化；通過肯定性評價來激勵和引導人們的行為符合社會發展的需要，以促進經濟社會的發展的合理、和諧及平衡；節約法的創制和運行成本。
（一）、提倡性規范體現了法的現代精神。
法律評價是指社會成員對社會規范、法律制度、法律活動、法律作用等法律現實所作的價值判斷和在此基礎上進行的價值設定與選擇，反映主體需要與法律之間的某種肯定或否定關系[21]。法律評價是從某一法律需要出發，按照一定的價值標準進行的。由于不同時代的法律需要和價值標準各不相同，所以，法律評價具有鮮明的時代性。例如，在古代中國，人們對法律的期待是“定分止爭”和社會控制，而在當代中國，人們對法律的期待遠不限于建立秩序，而是包括推動社會經濟、政治、文化的進步和發展。單純解決糾紛的法律制度已經不能滿足人們的需要，不能得到富有時代精神的評價[22]。提倡性規范正是在這個意義上具有時代性，它體現了現代法的精神。
法的精神是法律制度的靈魂。它決定與支配著法的價值取向、基本原則，指引與制約著法對社會政治、經濟、文化的制度性安排。現代法的精神，可以界定為以市場經濟的本質和規律相適應的理性精神和價值準則，或被理解為現代法的核心理念、靈魂和主導評價標準，或被解說為蓄含于并對法的發展起支持性作用的一種內在理念的價值取向。從市場經濟的本質、規律與要求來看，現代法的精神的應該包括五項內容[23]：權利本位、契約自由、效率居先、宏觀調控、人文主義。
本人認為：民法中的提倡性規范反映了“權利本位”與“契約自由”思想。例如，當“當事人對相關的事項沒有通過他們的意思表示做出決定”時，“倡導性規范提倡和誘導民事主體在從事民事活動的時候采用特定的行為模式，減少或者避免民事主體在民事活動過程中間可能會遇到的風險[24]”。在這種情況下，提倡性規范（倡導性規范）的運用，是對當事人意思自治的充分尊重，反映了現代法的“權利本位”與“契約自由”精神。經濟法中的提倡性規范反映了現代法的“宏觀調控”與“效率居先”精神，如稅收優惠等獎勵措施的運用反映了現代法的“宏觀調控”精神；對科技進步的獎勵則反映了現代法的“效率居先”精神。另外，至于現代法的“人文主義”精神，本人認為這在民法、經濟法、憲法中的提倡性規范中都有體現。
（二）、提倡性規范的制定和實施，體現法的人性化。
本人認為人性化是西方人文主義的核心內涵，也是中國傳統人本主義所始終向往的價值。人文主義是現代市場經濟法治的基本精神，人性化也是現代法治德性的最高境界。提倡性規范的設計是體現了法的人性化的精神的，主要是基于對人“趨利避害”的經濟理性的尊重。提倡性規范的目的在于期望人們為一定行為，但卻不強制人們去作為，而是 通過“獎勵性”收益的引導和鼓勵，讓人們自愿的去作為。譬如，２００１年１２月２９日第九屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》中大量運用了提倡性規范。該法在第四章專章規定獎勵與社會保障措施，在保險、休假、勞動保護等方面給與支持與幫助，以鼓勵晚婚晚育和計劃生育，體現了法人性化的一面。如第25條規定：“公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇”。第26條規定：“婦女懷孕、生育和哺乳期間，按照國家有關規定享受特殊勞動保護并可以獲得幫助和補償。公民實行計劃生育手術，享受國家規定的休假；地方人民政府可以給予獎勵”。這些規定，不僅是基于對人“趨利避害”的經濟理性的尊重，更是一種對人的生存和發展的關懷，是符合法的人性化這一精神的。再如，《憲法》第24條規定：“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德”。見義勇為是“五愛”這一提倡性規范的一個方面，但以往并沒有具體的獎勵性措施。而北京市政府頒布的地方性法規《北京市見義勇為人員獎勵和保護條例》中，就規定了對見義勇為人員給予精神獎勵和物質獎勵，保護其合法權益。給予見義勇為人員的生命和財產所受到的損失以適當補償，是符合法的人性化這一精神的。也只有這樣，獻身精神的德風才能持久發揚。
（三）、提倡性規范通過肯定性評價來激勵和引導行為主體的作為，以滿足社會發展的需要。
法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發個體合法行為的發生，使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為，最終實現法律所設定的社會關系模式系統的要求，取得預期的法律效果，造成理想的法律秩序[25]。提倡性法律規范的肯定性評價的作用正是法律的激勵功能的體現。當行為主體違反提倡性規范所造，是不需要承擔責任的。當人們遵守，特別是模范地.成績顯著地遵守提倡性規范時，則有獎勵這種肯定的法律后果。“提倡性規范”正是通過肯定性法律后果的獎勵性評價來激勵和引導行為主體的作為，引導人們從事社會需要的事業，或引導人們的行為符合社會發展的需要，以促進經濟發展，促進就業，調節人口比例，促進地區經濟文化發展的平衡，引導社會資源的合理利用和分配，促進社會結構走向合理和諧。
（四）、提倡性規范的實施，通過較小的運行成本，實現了較大的立法收益。
經濟學角度來講，法的運行是需要成本的，我們應通過最小的立法、執法成本獲取最大的立法收益，這樣的法的運行才是最有效的。提倡性規范主要通過獎勵性措施的引導，讓行為主體積極主動的從事社會需要的事業，引導人們的行為符合社會發展的需要。提倡性規范往往具有運行成本少收益大的特點。以《中小企業促進法》為例，該法共45條，其中有21條是屬于提倡性規范。該法從資金支持、創業扶持、技術創新、市場開拓、社會服務五個方面進行立法，通過各種獎勵性引導措施充分調動銀行和各種投資擔保機構及各級政府給與中小企業以資金支持，鼓勵失業人員創立中小企業并對解決失業人員突出貢獻的企業予以財政稅收優惠，調動科研機構、大專院校予以技術支持，鼓勵中小企業積極利用大中型企業和政府部門的指導幫助和政策支持開拓市場，鼓勵社會各方面力量為建立健全中小企業的服務體系提供服務，最終實現中小企業的繁榮發展，為解決就業、加快城鎮化進程、促進國民經濟增長以及優化財產業結構等方面做出貢獻。可以說這部法律是“一石多鳥”，投入成本少，立法效益大且收益多樣的一部法律，是符合經濟原則的。再如，《人口與計劃生育法》第28條規定：“地方各級人民政府對農村實行計劃生育的家庭發展經濟，給予資金、技術、培訓等方面的支持、優惠；對實行計劃生育的貧困家庭，在扶貧貸款、以工代賑、扶貧項目和社會救濟等方面給予優先照顧。”這就兼顧了國家控制人口數量的政策與貧困家庭發展經濟的需要。因為在廣大農村很多地方，依靠勞動力來發展經濟是一些家庭的傳統觀念，政府對這些家庭發展經濟的支持，解決了具體困難，一舉兩得，以較小的法的運行成本或得了較大的收益。
三、提倡性規范所引發的法理學啟示
（一）、法究竟是什么？法究竟應該有什么功能？法的發展走向何處？
在此，我想引用倪正茂先生的話，“法、法律不是人類從地底喚出折磨自身的魔鬼，而是人類用以幫助自身求得全方位解放的一大創造；法、法律的功能中，不僅有懲罰機制，而且有獎勵機制；法、法律的發展，是一個從以懲罰機制為主逐漸向以獎勵機制為主的運動過程[26]”。本人認為：我們應該從社會的實際需要出發來研究法律、法學問題。我們應該從更廣義社會科學意義上的理解“法律制度”。也許我們還應該進一步關注自然科學的發展對“法律制度”的影響，正如科學技術的發展改變了我們對證據原則的認識一樣，也許隨著自然科學的發展對社會變遷的影響，我們現有的很多討論將變成無意義的爭論。
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