[ 滕之杰 ]——(2005-12-12) / 已閱21494次
商標權權利用盡原則與平行進口問題研究
浙江大學 滕之杰
[摘要]商標權的權利用盡原則與國際貿易中的平行進口問題緊密相關，要解決平行進口的合法性問題，就必須肯定商標權權利用盡原則的合理性。然而平行進口問題更多的是一個貿易政策問題，以權利用盡原則作為肯定平行進口的依據存在理論上的缺陷。我國目前鑒于實際國情還不應該承認商標權的國際窮竭，對平行進口在原則上也要予以禁止。
[關鍵詞] 商標權 權利用盡 平行進口 地域性 國內用盡 國際窮竭
引言
權利用盡原則一直是知識產權領域，特別是在商標權領域一個比較引人注目的問題，各國在法理著述和司法實踐上也存在很大的分歧。《建立世界貿易組織公約》中《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS）回避了這些分歧，采用了中立的態度，依據相關規定，TRIPS就權利用盡對成員國未作任何要求，WTO的成員國可以根據本國的經濟利益和政治考慮自行闡發知識產權的權利用盡原則。權利用盡原則又與解決平行進口問題密切相關，隨著我國成為WTO的成員國后對外貿易的進一步放開，我國將面臨越來越多的平行進口問題，因此從商標權相關的基礎理論出發研究權利用盡原則無疑具有較大的現實意義。
一、權利用盡原則以及其在商標權領域的相關理論
（一）權利用盡原則的概念與歷史發展
權利用盡原則（Exhaustion Doctrine）又稱權利耗盡、權利窮竭原則，是知識產權法上一個特有的原則。是指“知識產權所有人或許可使用人一旦將知識產品[1]合法置于流通以后，原知識產權權利人所有的一些或全部排他權因此而用盡。”[2]首先，權利用盡原則只適用于知識產權，并因適用對象的不同而各有差異。并且它只適用于排他性的知識產權，如專利、商標、著作權等，而不適用于同為知識產權范疇的反不正當競爭。其次，知識產權用盡原則，主要是指積極利用權的用盡。權利人從事了相關的利用行為以后，那么作為知識產品的所有人，有權對物品加以再利用，在此范圍內，知識產權權利人（包括真正的權利人、被授權人、繼承人等）放棄該標的物，并進而放棄在該標的物上的某些消極禁止權的行使。
權利用盡原則并非隨著知識產權法的產生而產生。它是隨著知識產權法的發展、完善以及社會價值觀的變化而產生的。現代意義的知識產權法始于19世紀初，而發展到19世紀末，已相當成熟，無論各國國內立法還是國際公約，都已創造了一個非常健全的知識產權保護環境。當時的知識產權是具有絕對性、排他性的產權。除了規定的時間性和天然存在的地域保護限制外，它被賦予了與所有權相同的意義。新興的資產階級將知識產權作為一種神圣的、獨受的、絕對的新權利加以規定的，因此，沒有產生權利用盡也就不足為怪了。當社會進入20世紀以后，社會的各個方面都發生了很大的變化，籠罩在知識產權上的自然法光環逐漸暗淡，而權利人與政府、使用者之間平衡則越來越重要。保護知識產權的目的首先是發展、傳播技術和知識；保護創作者的利益放在了第二位，并對權利人的某些權利作了限制。知識產權越來越被看作一個功利性的概念，其作用是刺激人類的創造力，其目的則是推廣、知識和使用知識，造福人類。[3]創作者的權利成為一種法定的、有限的獨占性排他權。創造性活動是發明者、作者權利的源泉，而法律則成為權利產生的根據。在這種情況下，權利窮竭作為對權利的限制，就有了哲學上的基礎，它的產生也就只是一個時間問題了。基于這兩點，在知識產權保護得到進一步加強的同時，為維護社會公共利益起見，對知識產權的限制也進一步完善。而權利用盡原則作為對權利人的一種限制，也就應運而生。
（二）、商標權權利用盡原則
商標權權利用盡：“是指注冊商標所有人或許可使用人將該商標加以利用，使用于商品并將該商標加以利用，使用于商品銷售或已經在服務上使用，則注冊商標所有人無權再禁止或阻礙他人使用原商品上附有的注冊商標。”[4]它主要體現在銷售活動中，權利人只可正常行使一次權利。權利用盡原則，亦即首次銷售原則，是知識產權保護中用來防止權利人濫用權利的一項合理限制。它的重要意義在于保障商品正常流通，以促進貿易的自由化、一體化。在沒有這種合理限制的情況下，知識產權的所有人受經濟利益驅動，通過控制商品流通，劃分市場而保持壟斷地位的自發傾向就有可能成為既成事實。基于上述考慮，繼專利權用盡成為國際上的通用規則以后，一些經濟發達或者一體化進程較快的國家、地區已將權利用盡原則明確規定在商標法中，形成了商標用盡原則。
一般說來，各國都承認商標權的“國內權利用盡”，即在一國范圍內帶有商標的產品一旦投放市場以后，對于任何人使用或銷售該產品的行為，商標權人都無權控制。當然，這一原則不適用于權利人有合法理由的情形（如商品在合法銷售后發生了損壞）。商標權的國內用盡已經成為保護知識產權聯合國際局（BIRPI）頒布的《BIRPI發展中國家示范法》的一條強制性規定，而歐共體出于統一市場的需要，將商標權權利用盡的范圍擴展到整個歐共體市場。就我國而言，在商標法的實踐中，對商標國內用盡的基本原則實質上采取了默認的態度。
相應的，在商標權權利用盡理論上還存在“國際窮竭”理論，即商標所有人本人或經其同意的第三人將商品首次投放入境外市場后商標所有人的商標權利即告窮竭，喪失了的帶該商標的商品再銷售等行為的控制權，其最經常的表現就是境外商品的新進口。目前，世界上各國對該原則大都抱謹慎的態度，即便是承認在歐共體內部商標權權利用盡的歐共體國家也在1998年的Silhouetto一案中否認了超出共同體范圍的商標權用盡。
二、與權利用盡原則相關的商標權的基本理論
商標，是“制造商或商人為了使人認明自己的商品或勞務，從而它們與競爭的產品區別開來而使用的文字、名稱、符號或圖案。”[5] 與其他知識產權一樣，它是一種法定的壟斷權，其目的是為了促進社會經濟的發展。與專利、著作權相比，商標有它獨特的一面，專利、著作權的壟斷權的建立，其直接的受益者往往是專利人和著作人。然而商標的壟斷權的創設，主要則是為了維護廣大消費者的利益，維護產業秩序。當然這并不排斥商標權人利用商標建立自己的信譽。一般而言，商標應具有以下功能：（1）識別功能；（2）表示商品質量功能；（3）廣告宣傳功能。商標的內容，與其他工業產權一樣，有積極的利用權，包括使用、許可他人使用等，同時它也有消極的禁止權，它的禁止權還與專利、著作權不一樣，它的禁止權可以超出其本身，而及于類似商品和類似商標。
商標權人在轉移產品時利用商標的價值和功能實現其財產利益。既然商標的功能在于“識別”，商標功能和價值的實現對于商標權人來說自然也在于這種識別作用的實現。對于特定的產品而言，如經商標權人以銷售、轉讓、交付等方式合法處分，物權已發生轉移，則商標的功能與作用對于商標權人來說已經實現。Govaere博士指出“在任何情況下最重要的一點是：知識產權的目的在載體產品的首次銷售（First Sale）之時已經實現，否則會導致市場的壟斷。”[6] 理解這一點相當重要，附有注冊商標的產品合法進入流通領域之后，商標已達到使商標權人通過商標制度獲取經濟利益的目的。商標權人對于該批特定的產品因其物權的轉移和商標根本目的的實現而無任何商品權可言，他不能再控制該批特權屬于別人的產品，不能再對商品的流向進行干涉。這里所指的商標權是針對該批特定的產品的，不應與法律所賦予商標權人的概括的商標權相混淆。附有合法貼附商標的產品經商標權人或經其同意的許可人轉移物權后會有以下幾種命運：（1）買受人本人為商品的實際使用人。（2）買受人是經銷商，對產品不作變動，將該批商品再行銷售。（3）買收人是經銷商，改變產品的原有性質或形態，仍使用原商標進行銷售。（4）買受人是商標權人的競爭對手或經銷商，將該商品上合法貼附的商標撕去再換上自己的商標，或以自己的商標將該商標完全蓋住，再次投入市場銷售。在第一種情況下，只要買受人未對該特定商品上的商標作商標權范圍內的利用，無論其怎樣處分商品和商標，都不構成對商標權人權利的侵犯。在第二種情況下會出現“平行進口”的問題。第三種情況下由于經銷商的行為會帶來侵害商標權人信譽等不良后果，商標權人有權利用法律手段進行干涉，但與“平行進口”和“權利窮竭”無關。第四種情況會產生引起諸多爭議的所謂“反向假冒”問題。
商標權作為知識產權的本質特點有兩點：一是壟斷性，二則是地域性。商標權具有地域性的特點，根據《巴黎公約》第6條，商標的效力只限于授予批準注冊、授予商標權利的國家領域之內，在其他國家不發生效力；也就是說，商標沒有域外效力，除非所有國參加了國際公約或訂立了雙邊互惠條約，否則在一國得到承認和保護的商標在另一國不能受到保護。商標的地域性特點與權利用盡原則密切相關，而各國對此的做法也各不相同。
三、權利用盡原則與平行進口問題
（一）平行進口
所謂“平行進口”， 是指在國際貿易中，當某一知識產權獲得兩個以上國家的保護時，未經知識產權或者獨占許可證持有人的許可，第三者所進行的進口并銷售該知識產權產品的行為。由于該進口行為與本國的知識產權人的正常進口相對平行，也就是說，有兩個“平行”的進口行為，故稱之為平行進口。
平行進口的主要原因在于，某項知識產權產品在進口國本國的零售價高于其在外國的批發價。在利益的驅動下，進口商就會購買那些在國外生產并在國外銷售的商品，然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售，于是形成了進口商與知識產權人或有關的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。
平行進口與知識產權保護之間的沖突在理論上主要表現為知識產權的權利用盡原則和地域性原則的沖突。按照權利用盡原則，知識產權所有人自己生產或經其許可生產的產品售出后，無論何人使用或轉售該產品的行為，都無須得到權利人的許可，也不侵犯知識產權。就該產品而言，權利人的權利已經用盡了。支持商品平行進口的觀點認為其并未侵犯商標權所持的理由正是商標權利用盡原則；反對平行進口所依據的主要理由是商標的地域原則，即商標權的取得和行使均受到地域限制，相應地，權利用盡也受到地域限制。即使第三人在國外合法購買商標權所有人的產品但未經許可而將產品由國外進口，仍然對商標權構成侵害。故而未經商標權人同意的平行進口應予以禁止。[7]
（二）從權利用盡原則看平行進口問題
權利用盡原則，其基本含義是經知識產權人或其授權的人許可而生產的知識產權產品，在第一次投放市場后，權利人即喪失了對它的控制權，其權利被認為用盡。凡合法地取得該產品的人，只要不將其用于侵犯知識產權人的專用權，即可以自由地使用、轉賣、處置該知識產權產品。 該原則是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對知識產權人的權利加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通。在商標權領域，這一原則認為商標最根本的作用是作為一種標志，揭示商品的來源和保證商品的質量。因此，合法地載有某商標的貨物一經投放市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡，任何人再次銷售該產品，商標權人應無權阻止。[8]因此在銷售活動中，權利人只可正常行使一次權利。 如果商標權人自己許可了一批商品的出售，則他人再如何轉售這批商品，該商標權人無權過問。如果轉售人違背與初售人訂立的合同，將商品賣到指定的地域之外，或賣給了非指定買主，而被該買主再轉賣，則初售人可以依合同法訴后者違約，而不能因轉售及再轉售的商品上帶有權利人的商標，訴轉售人或再轉售人侵犯商標權。
支持平行進口認為它并不侵犯商標權的觀點所依據的理論即商標用盡原則。按照商標用盡原則，一旦標有注冊商標的商品已由商標權人投放市場，商標權人的權利就用盡了。對于任何第三者在該商品上使用注冊商標的行為不得加以干涉和控制。平行進口中，進口國的商標使用人（獨家代理商）和從事商品轉口銷售的第三者同出一門。他們與出口商之間存在某種合同法律關系，都受到出口商的控制。這種關系完全符合商標用盡理論中“經商標權人許可而投放市場”的核心內容。因此，第三者的平行進口不構成商標侵權行為。
（三）對平行進口問題的合法性質疑
筆者認為，商標用盡原則是法律實現對商標權人與競爭者和公共利益進行調整的途徑。依據該原則所包含的理論看待商品平行進口，無疑會持贊同平行進口的觀點。但以權利用盡作為平行進口的合法性依據，在理論上值得探討。 首先，知識產權不同于物權。所有權人對合法取得的物有完全的支配權；知識產權人除了對有形的物化了的智力成果擁有權利外，還享有無形的專有權，他人合法取得的產品也可能會侵害此物的知識產權。其次，從競爭角度看，知識產權人授權他人在一定地域、時間內行使專有權利，被授權方必然支付了對價，并為商品的制造或銷售投入了人力、物力、財力。第三人的平行進口行為顯然對被授權方不利，違反了公平競爭秩序。因此，那些規定有“權利用盡”原則的國家，其法律會以“進口權” 條款對該原則進行限制，從而在立法上排斥“權利用盡”在國際貿易中的適用。從上面的分析可知，在知識產權保護中，兩種理論并非相互對抗的，而屬于兩個不同的范疇：“地域性” 是知識產權在跨國交易中表現的特征；而“權利用盡”只是知識產權在國內商品流通中的表現。因此，基于知識產權的地域性原則，平行進口原則上構成知識產權侵權，在應予禁止。
目前，世界各國的立法和司法實踐對平行進口立場不盡統一，但大多數國家原則上是禁止平行進口的，在某些特殊情況下承認平行進口的合法性。如美國在《1992年關稅法案》第526條規定，如果商品上載有為美國公民或在美國建立的公司擁有在美國商標專利局注冊的商標，除非在進口時得到商標所有人的書面同意，否則任何外國商品進入美國都是非法的。美國最高法院認為該條款只禁止由獨立的外國制造商根據美國商標所有人許可生產的貨物的平行進口，而佛羅里達南區聯邦地區法院在1983年PSI案件中認為，如果商標產品是由原告的分支機構投入國際市場的，則應適用權利用盡原則，其理由是原告在第一次出售中取得了報酬。[9]又如日本執行反壟斷的全國委員會于1972年公布的《獨家進口經銷指南》中指出：不適當地阻止平行進口真貨是不公平的商業做法。有學者認為歐共體堅持權利用盡原則而承認平行進口。[10]其實，歐共體內部支持平行進口不過是出于統一市場的政策要求，而且有如筆者在上文中指出的，歐共體法院已經否認了超出歐共體范圍外的權利用盡
結論
商標權權利用盡原則一直以來在理論界都是支持平行進口的一個強有力的論據。其實，從某種程度上說，平行進口問題不僅是商標法理論上的問題，很多情況下是否允許平行進口還更多是出于政策上的考慮，因為隱含在商標權權利用盡的背后是國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。中國在加入WTO后，由于關稅一定程度上的保護作用消失，平行進口的情況只會增加。世界上其他主要貿易大國均對這一問題有所保留，中國作為發展中的一個貿易大國，在對待平行進口的問題上，更應該認真地考慮自己的貿易政策，切不可貿然地采取絕對肯定或否定的態度，從目前形勢看來，我國可以借鑒美國的做法，先不采納國際窮竭原則，對平行進口原則上予以禁止，但在某些特定情況下，特別是在有政策的需要時不妨予以認可。
注釋
[1] 知識產品，黑格爾稱之為“精神產品”，他主要從“一元說”出發定義的，我們認為，由于我國專利法由“專利產品”的用法，所以將附有知識產權的產品稱為“知識產品”比較合適。
[2] Mccarthy Desk encyclopedia of intellectual property P118 Mccarthy ,J.Thomas
[3] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg:《The Nature of copyright: A Law of Users’ Right》P49-55
[4]史際春主編：《香港知識產權法》，河南人民出版社1997年版，第198頁。
[5] 劉春田主編：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社1994年版第258頁。
[6]See Inge Govaere,The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in E.C Law,Sweet&Maxwell Ltd.1996.
[7] 王傳麗：《與貿易有關的知識產權》，《政法論壇》1995年第1期。
[8]李小偉：《論平行進口與商標權的關系》，載于《中國專利與商標》1996年第2期。
[9]陳昌柏：《知識產權法戰略》，科技出版社，1999年5月，第74頁。
[10]同上，第75頁
