[ 周鴻君 ]——(2005-12-12) / 已閱14202次
BOT特許協議法律適用之個人觀點
——BOT 相關問題的個人分析
周鴻君
【摘要】：本文筆者分別從爭端主體、爭端客體、爭端可能引起的國際爭端等方面分析了BOT特許協議的爭端及它們的特點，并據此就BOT法律適用問題提出了筆者的個人觀點和主張。考慮到時間的推移、時代的發展，本人筆者在提出自己個人相關觀點與主張上有一些觀點與傳統學說有所不同，還望讀者多予指正為是。
【關鍵詞】：爭端主體、爭端客體、爭端可能引起的國際爭端、法律適用、國際法主體
【正文】：
由于BOT所具有的特殊的法律特征，對BOT的法律適用問題一直以來都是相關研究的爭議焦點之一。筆者認為，要想找到法律適用的正確途徑，首先得清楚在BOT實現過程中出現的有關爭端及它們的特點，其次才能從現有的法律體系中找到相應的法律適用或提出更為有效的法律解決方案來。
一、BOT特許協議的爭端及它們的特點。
BOT協議是由一系列相關的協議、合同所共同組成，其中以BOT特許協議為主要協議，因此，本文所探討的有關于BOT的內容也將以探討BOT特許協議為主。
與具有平等法律地位的國家、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議相比，結合上述BOT所特有的法律特征，BOT特許協議爭端主要具有以下幾個特點：
<一>、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同, BOT 特許協議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體,而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端,就會遇到許多獨特而復雜的問題。（1）
<二>、爭端客體。BOT 特許協議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內的財產權或契約權利、外匯自由匯出等權利；另一方面也涉及到東道國對本國境內的BOT 項目的管理權，有時還涉及到對自然資源的主權權利和公共利益，同時還可能涉及到東道國保護外國投資者的國際義務。由此可見BOT 特許協議爭端所涉及的問題范圍廣泛，且通常關系到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同于一般的經濟貿易爭議。（2）
<三>、爭端引起的國際爭端。BOT 特許協議爭端雖然通常發生在東道國和外國私人投資者之間，但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會借口行使外交保護權而介入爭端,對東道國政府進行外交干預，乃至實行單方面經濟制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突，使BOT 特許協議爭端政治化、復雜化。（3）
二、BOT法律適用個人觀點
<一>、從爭端的主體上看，筆者認為，在東道國與投資方簽訂BOT特許協議時應是以一種類似于、而且在法律上應當看作是一般法人（所不同的是，東道國政府經營的是一個國家）的身份進行的，因此，當時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經濟行為。適用法律，就應當有在法律事實發生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發生的法律關系。而不是以事后的“事實分析”去否認法律的明文規定，這同時也是對法律的一種尊重，是法治的必然要求。所以，適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協議上的爭端是BOT法律適用應有的最根本的途徑。
<二>、從爭端的客體上看，筆者認為，由于政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，即其具有雙重身份。權利的獲得總伴隨著義務的承擔，因此，東道國政府在獲得上述第二種身份的同時，就同時地承擔了保護國家利益的義務。由于BOT都涉及到在BOT特許協議簽訂時所無法估計到的事情的發生，從而影響到東道國使用者的利益，有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益（如戰爭等特別時期），這時，東道國政府就必然地得權衡本國的國情和投資方利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監督權，由此又影響到了投資方的利益的實現。這也是投資方在簽訂BOT特許協議時最為關心和擔心的問題。
對于當東道國政府對投資方的相關投資建設的項目在協議經營期限行使價格決定權以、管理監督權等行政干涉時，投資方應如何得到法律的保護問題也是歷來關于BOT法律適用問題爭議最大的一點。筆者認為，出現上述情況時的法律適用問題其實主要是適用商事法律，還是適用行政法的問題。從第一點的分析中，筆者已經很明確地表明了自己的個人主張：“適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協議上的爭端是BOT法律適用應有的最根本的途徑”，即主張以相關的商事法律為解決的最根本的途徑。這是BOT爭議法律解決的基礎。在這個基礎上，當出現上述特殊情況時，筆者認為，應適用“情勢變更”原則，允許東道國政府在“以保護國家、公眾利益為唯一前提下、”“在合理范圍內”、“與經營方協商后”作出“必要的”相關政策的調整，而此時，經營方有義務配合東道國政府的合理的行政決策。在這種情況下的相應的爭議可適用行政法律，否則應堅持適用商事法律（比如東道國政府違反上述幾點強調的前提作出的行政決策，并較大地影響到了經營方的利益時）。
<三>、從爭端引起的國際爭端看，由于這涉及兩個或更多國家間的利益問題，所以相關的問題也也BOT法律適用的一個熱點研究問題。筆者認為要很好地看這個問題，就首先得看什么是國際法及國際法的主體有哪些。
國際法是指適用主權國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規則的總體。筆者認為，現今的跨國公司已經得到了很大的發展，它們的企業力量都很強大，有的甚至富可敵國，而且隨著時間的推移，數量也已極其可觀，已成為一種商事效中的主要力量之一。故筆者認為，為了維護這些日漸在世界經濟交流與發展中起到極其重要作用的企業，及促進世界經濟更好的發展，我們應當賦予跨國組織以國際法主體的資格。因此，筆者認為，如果BOT簽訂中的投資方是外國投資者，則應當認定為具備國際人格的法律主體，這是由他們的投資力量等方面決定的（一般來說，能參與到一個國家的BOT項目中的投資方都具有資金力量雄厚的共同點）
由此，本文筆者認為，當東道國和外國私人投資者之間發生BOT 特許協議爭端時，應當適用以國際相關的商事法律約定為主，遲可能地避免出現外國私人投資者的母國借口行使外交保護權而介入爭端,對東道國政府進行外交干預，乃至實行單方面經濟制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突，使BOT 特許協議爭端政治化、復雜化的問題的出現。而最明智的做法莫過于直接在BOT協議書中約定相關情況的處理方式，最保障的做法則是在東道國的法律中明確相關爭端的法律適用。
【注釋】：
（1）、姚梅鎮：《國際經濟法概論》修訂版[M]，武漢:武漢大學出版社，1999. 第710頁
（2）、翁國民 毛驍驍：《論BOT特許協議爭端的解決途徑》
（3）、同（2）
