[ 李振綱 ]——(2001-5-12) / 已閱27985次
知識產權與法律沖突
李振綱
知識產權領域存在法律沖突
知識產權領域內的法律沖突是指，對于同一項知識財產，在不同國家都尋求并獲得承認有關權利的情況下，它在不同國家的知識產權的不同效力的沖突和有關法律適用問題。
我國過去不承認知識產權領域存在法律沖突。這是因為我國當時未加入國際知識產權保護體系，在學術上也有受前蘇聯影響的因素。80年代中期以后，我國較多的學者開始注意到知識產權國際保護的法律沖突問題。
在世界性的保護知識產權的國際條約問世之前，對知識產權還談不上廣泛的國際保護。因為．此前各個國家一般僅對本國國民的知識財產提供保護，而對外國知識產權僅接互惠原則保護，單方面對外國知識產權提供法律保護僅局限于個別國家。在這種情況下，由于多數國家還未賦予外國國民享有相應的民事法律地位，因而難以產生大量的具有跨國因素的知識產權法律關系。所以，法律沖突現象還是個別的。但是，當1883年《保護工業產權巴黎公約》和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》出現以后，這種情況發生了根本的改變。公約所規定的國民待遇原則，使一成員國的國民在其他所有成員國內享有與該國國民相同的權利，從而取得了相應的民事法律地位，導致跨國知識產權關系的大量產生，為法律沖突的產生提供了前提條件。由于各國法律對取得知識產權的條件、審批程序、保護范圍、保護期限、保護方法和保護體制等方面的規定不同，有關知識產權的國際公約沒有也不可能完全統一各國在知識產權方面的國內法，因而在規定了若干統一保護標準時，又確立了以國民待遇為基礎的獨立保護原則，允許各國自行其事，這就使得法律沖突的產生有了現實的肥厚土壤。
世界上幾乎所有重要的國家都是知識產權國際公約的成員國。關于知識產權的國際私法的重要規則首先是產生于知識產權國際條約，是國際條約所確立的知識產權國際保護體系的產物。對于條約中不存在統一的實體規則的問題，需要借助于條約內的和各國國內法上的沖突規則來解決。國際私法規則特別是其沖突法規則，不管其是來源于國際條約還是國內法，都起著不可或缺的連接知識產權國際保護體系和國內保護體系的媒介作用。
關于知識產權法律適用，歷來有以普遍主義為基礎的來源國法說和以屬地主義為基礎的保護國法說。目前在理論上和實踐上尤其是在實踐上，保護國法說占統治地位，但來源國法說也有其市場。
保護國法主義
在知識產權法律適用方面目前占據統治地位的主張是保護國法主義。這種主張的理由主要以國際條約的規定為根據。主要的知識產權國際公約，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》等均以國民待遇為基礎。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》所確立的內外國人平等的國民待遇原則是保護國法主張的有力根據。保護國法主義主張，按照《巴黎公約》第2條和第3條以及《伯爾尼公約》第5條，工業產權和著作權只能依被要求保護國法而定，而不能依其它法律如來源國法而定。按照這種見解，依保護國法所產生的工業產權，不僅包括狹義的工業產權，即關于發明、實用新型、外觀設計和商標的權利，而且包括《巴黎公約》第2條和第3條范疇內廣義的工業產權，例如原產地名稱權等。工業產權的成立由屬地法即權利授予國法或注冊登記國法決定，工業產權的效力存續及消滅僅及于授予國或注冊登記國的領域范圍內；關于工業產權的禁止請求和損害賠償請求也依保護國法。這樣，一項由德國國民作出并首先在德國受專利保護的發明是否能在荷蘭或英國被利用應依授予該發明以專利的荷蘭法或英國法。就著作權而言，由于它一般是自動產生的，按照保護國法主義，作品來源國以外的按《伯爾尼公約》負有義務的所有其他成員國的保護就是保護國法的保護，作品在這類國家的的保護當然由這些國家的法律規定。這方面的例子，如由法國作者創作的作品首次在法國出版后，在比利時或意大利被復制，那么該作品在比利時或意大利的法律地位應依比利時法或意大利法而定。《伯爾尼公約》多處使用了“保護國”這一提法。公約第5條第2款規定．除公約另有規定外，受保護的程序以及救濟方式完全適用保護國法。第6條之2第2款和第3款規定，作者死后其精神權利的行使以及其救濟方法由保護國法確定。第7條第8款規定，保護期的確定由保護國法決定。第14條之2第1項規定，電影作品的所有權由保護國法確定。第14條之2第2款C段還規定，保護要求國可以規定專門合同的合同形式。即使權利人的經常居住地有不同的規定，保護要求國也可以規定，合同必須采用書面形式。
保護國法主張中最重要的概念是“保護國法”。保護國法被解釋為在其領域內關于有關知識財產被使用方面出現了什么問題，而這類問題由其加以規定的國家的法律，也即是在其領域內被要求保護有關知識財產的國家的法律。它指的究竟是法院地法還是侵權行為地法這要看具體情況而定，在實踐中法院地法與侵權行為地法經常是一致的。在大多數情況下，被侵權者都會在侵權行為他國法院提起訴訟。該地往往是被告的戶扭地或主要營業地。有關法院也會感到無需什么解釋而適用其所在地法或侵權行為地法是順理成章的。
采用保護國法的國內立法的例子很多。《法國民法典》第2305條規定，工業產權由注冊或登記地法規定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第1項規定，無體財產權的成立、內容和消滅，依利用行為或侵害行為發生地國法。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》第34條規定，無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律。1979年《匈牙利國際私法法典》第3章規定，著作權依被請求保護國家的法律；創造人和發明人的權利，按照專利、商標和模型已注冊國家的法律予以保護。1984年《秘魯民法典》第2093條規定，涉外知識產權的物權的存在和效力，適用國際條約和專門法律，如后者不適用，則適用此類物權登記地法；承認和行使此類物權的條件，由本地法規定。1987年12月瑞士《國際私法》第11條第五項規定，無體財產權服從于該無體財產被要求保護國法。
在西方理論界，保護國法為許多學者所主張。沃爾夫認為，任何國家關于專利、著作權等問題均不適用外國法，或者說，根據外國法創設的這些權利不予承認。創設專利權的法律同樣適用于這種權利的轉讓問題，著作權、商標和外觀設計的權利也一樣。即使對這類權利的轉讓是在外國進行也不適用行為地法而適用權利所在地法。努斯保姆認為，由創作而來的無體財產權，適用各個國家同內法。在有關國家的登記注冊成立的專利權和商標權適用該國的法律，在數個國家注冊成立的專利權只在該數國根據各該國法律有效。按這種屬地主義．在內國發生的對外國無體財產的侵犯與在外國發生的對內國無體財產的侵害一樣，不產生請求權。權利在哪個國家授予，該國就是權利所在國。
主張適用保護國法的理由可以歸納為以下幾點：工業產權的產生是以授予行為為前提，其保護理所當然地應以該國法律為準；應允許法官拒絕適用他所不熟悉的外國法；對于來源于不同國家的智力財產．在同一國 65家應避免對于同類行為給予不同的待遇；在著作權方面，可以避免讓作者通過選擇作品首次出版地來選擇作品的適用法。
三、來源國法主義
與保護國法主張相對應的是來源國法的主張。在學說上徹底的來源主義主張是法國的巴丁的見解。巴丁認為，關于無體財產權，要考慮到其在法律上的穩定性，把它同特定的地域統一地聯系起來。例如，專利依最初授予專利國法，在這種情況下不可否認后來授予專利的法律是保護的前提條件，但是，關于權利存在與否以及權利的存續期間則依最初授予專利國法。這類來源國法，在外觀設計是最初登記地法，商標是最初使用地法。關于著作權，要將已發表的作品與未發表的作品加以區分。著作權的存在與否及其范圍，發表了的作品依最初發表地法，而未發表的作品則依作本國法。
主張適用來源國法的理由可以歸納為：適用外國法的困難不應被夸大，也不應使這種困難在法律選擇上起決定作用；應在不同的國家避免給相同的知識財產以不同的待遇；與其許可侵權人有機會選擇適用法，不如允許知識財產的創造者選擇，因為前一種允許更為不合理。
在適用來源國法的主張方面經常被舉出的一個例子是有關商標權的。《巴黎公約》第6條之5a項規定，商標應“按原樣注冊”。在《巴黎公約》訂立的當時，普遍認為商標權應依商標所有者的屬人法決定，也就是依來源國法決定。1927年9月一家德國法院在其判決中認定，商標權同個人的人格權結合在一起，它具有人格權的性質，其效力應不只及于權利授予國的范圍之內。德國法院此前的司法判決均認為，一個外國權利人在外國受到保護的商標如果在內國同時受保護，那么內國的商標權從屬于作為來源國的外國商標權。另外，關于商標的國際注冊，從沖突法的觀點提出的問題是，國際注冊商標是否依賴于來源國的保護，回答也是肯定的，因為按《馬德里協定》，國際注冊的商標必須首先在來源國注冊。關于著作權，《伯爾尼公約》規定適用來源國法的地方不在個別。第2條第7款規定，一國對于被視為實用藝術作品的保護，將依賴于該作品來源國的現有保護；第6條第1款規定，一國對于某作品的保護范圍，在該作品來源國對其實行某些限制的情況下，也將依賴于來源國現有的保護；第7條第8款規定，一國對作品的保護的期限，應依賴于來源國的保護期；第18條第1款規定，保護國對公約對其生效前所產生的作品的保護期應依來源國法確定。
規定全部或部分適用來源國法的國內立法有：《法國民法典》第2305條規定，文化及藝術產權由作品的首次發表地確定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第2項規定，雇員的發明和雇員的著作等與雇員職務有關的無體財產在使用者與雇員之間、雇員相互之間的關系方面適用雇員關系的準據法。《歐洲專利公約》第60 條第1款第2項規定，在雇員為發明者的場合，其享有歐洲專利的權利方面由雇員經常提供勞務地國法決定，如不能確定時，則依雇員所屬企業所在地法。
四、結論
筆者認為，在知識產權的國際保護體系中，法律沖突無疑是存在的。在適用法律的原則方面，應以保護國法為基礎，同時兼采來源國法。基本上以保護國法為準，這是各知識產權公約的精神，也是最為現實的。因為，國民待遇原則是知識產權國際保護的基礎，知識產權的被請求保護國對知識產權承諾和實施國際保護，是以其本國法的適用為基本前提的；而且它直接聯系一套明確而詳盡的國內法規則，有確切的現實的標準可循。另一方面，雖然基本適用來源國法的主張行不通，但是在一切情況下均適用保護國法而拒絕來源國法的主張也并不合理．這無異于否定了知識產權的國際保護。
