[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱19587次
軟法研究是一個新范式嗎？（第一稿）
——兼論“法治本土資源學說”的本體論
作者：法家梁劍兵
1962年，美國科學史學者托馬斯·庫恩（Thomas S.Kuhn）在其代表性作品《科學革命的結構》中，提出了“范式”（paradigm）轉換的理論。“在庫恩看來，‘科學革命’的實質，一言以蔽之，就是‘范式轉換’；是少部分人在廣泛接受的科學范式里，發現現有理論解決不了的‘例外’，嘗試用競爭性的理論取而代之，進而排擠掉‘不可通約’的原有范式。當然，一個新范式的確立并不是一蹴而就的，而是需要贏得大部分科學家的‘選票’。”①
自2004年下半年，我開始關注和研究“中國的軟法律問題”；幾乎是在同時，北京大學法學院的羅豪才教授和他的學生們也開始研究和關注這一問題。2005年9月，我在燕南網BBS法治論衡版發表了《軟法律論綱（征求意見稿）》，并將正式論文提交給于當年十一月召開的中國法理學年會②。2005年12月8日，北京大學法學院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會議上，正式提出“軟法”作為中國法學研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學、政治學、公共與政府管理學著名學者的注目，并引發了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數次學術探討和研究活動，比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學軟法研究中心就舉行了兩次小規模的研討活動；12月24日上午，“行政指導與軟法研究———以泉州工商行政指導實踐為研究樣本”研討會在中國人民大學舉行。研討會由中國人民大學憲政與行政法治研究中心、北京大學法學院軟法研究中心共同主辦，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數十位專家學者出席了研討會。
這初步地和基本地表明了處在不同地域和領域的學者們，同時地表達了對既有法學研究范式的不滿，也匯合了希望進行范式轉換的共同愿望。
那么，關于軟法律的研究，能否構成一種“競爭性的理論”呢？它是否可以排擠掉“不可通約”的原有法學研究范式？或者說，它是一個新的法學研究范式嗎？
一、軟法研究不是一個新范式
一個新名詞的出現，并不意味著一個新研究范式的當然形成——更何況眼下的軟法或者軟法律（soft law）并非一個新名詞。考證起來，軟法這個名詞，在我國法學研究領域的蹤跡，最早可以追溯到1983年。李澤銳先生早在其《略論國際經濟軟法與建立國際經濟新秩序的斗爭》③一文中就首先使用了這個名詞。但是，這一名詞的出現，不僅與中國當時的法治實踐無關，同時也和二十二年以來的國內法理論研究無涉。
那么，將原有的名詞賦予新的內涵，并運用到新的研究領域，固然是對于原來符號（Sign）的重新編碼，是在語義層穩定狀態下的語用層轉致和擴展。當這種轉致或者擴展無法得到新的科學價值論和方法論支持的時候，這個新名詞往往只能充實或者彌補其他研究范式的空位或者缺陷，并不能自發和自覺地構成一個新的范式，如同人類登陸火星并不構成對登陸月球的科學革命一樣。
按照庫恩的理論，所謂范式轉換，在本質上是對原來范式的否定或者排斥。那么，如果原來的法理學理論，足以解釋我們現在所觀察到的軟法律現象，我就不能同意“這是一個新的研究范式”的判斷的真實性和有效性。
在國內的研究中，雖然在短暫的時間內（2005年12月8日前），羅豪才教授等學者傾向于認為“軟法的根本特征就是其不具有法律約束力，不可以由法院強制執行”的行為規則④，但是，這種認識有可能導致否定軟法的法律屬性（比如，無法解釋各國通行的仲裁法律制度），顯然在學理邏輯上不能自洽，并有可能導致軟法律規則與其他社會規則的混同。因此，上述的觀點正在和逐漸發生新的變化。比如，姜明安教授就從哈特關于法的定義和特征出發，傾向于認為：“軟法是法；軟法是非典型意義的法”。⑤這樣一來，軟法律既然是法律，應該并且可以是被原有的法律理論所解釋和說明的，或者說是可以被原有理論通約而不是一個原有理論解決不了的“例外”。這就表明，軟法律的研究，實際上在相當的時期內只是一種對客觀法律現象的描述性或者發現性的活動，而不可能是一個理論和科學意義上的發明活動。也許，只有當人們從這樣的研究中抽取出古今中外法律制度中未曾有過的理論內核的時候，它才可能演變并構成一個新的法學研究范式。
軟法律的主要發生和存在空間，是國家認可與社會默契。而國家認可和社會默契并非是個單純的離散結構，往往是個拓撲連續性意義上的共識結構。甚至，在有些情況下，作為公共品的軟法律的生產者是私人（例如西方的私人監獄）或者社會組織（例如中國執政黨所制定的行為規范），而賦予這種公共品以法律屬性然后供應給社會的提供者卻是正式的立法、司法或者執法機關。軟法律不但與這些看的見的法律設施有關，并且是與社會心理學意義上的合法的國家合法暴力相溝連的。問題的焦點和實質在于：硬法律中的國家合法暴力，往往是現實的和直接的，而軟法律中的國家合法暴力，卻在一定程度上是可能的和間接的——起碼在具體的軟法律關系當事人心目中是如此。例如：在交通要道邊指揮交通的平民，必須攜帶或者佩帶表明國家委托的明顯標志（或者紅袖標、或者警用指揮棒等等）以證明其擁有公權力的不可質疑性和潛在的國家合法暴力支持其命令的間接性。也就是說，即使是一介平民，他/她所擁有的指揮交通的肢體動作的背后，依然閃現著國家合法暴力和正式法律機關的魅影。換句話來說，這位平民或者私人只是生產了關于交通指揮的公共品，而該項公共品的提供者依然是國家的交通管理機關而不是私人。這樣一來，一般法理學上所謂的“法是國家合法暴力保證/保障執行的規范”原理，對于軟法律問題的描述和分析，依然是可以運用的。單純的道德規范和宗教規范，可能具有被一定的國家認可的色彩，卻往往不具有被國家的或者世俗的合法暴力支持的特性（當然在有些政教合一或者法教混雜的國家和地區有所例外）。因此，既然軟法律必然地與國家和法律意義上的暴力相聯系，那么，原有的法學理論便足夠對之進行解釋，而無須進行庫恩先生所說的范式轉換。
二、軟法研究是本土資源學說的本體論
按照張文顯教授的說法，任何一種社會科學研究的范式，都應該滿足方法論、本體論和價值論三個條件或者要素。而作為科學范式的本體論，是某種可以被稱為科學范式的理論體系的“堅硬內核”。這種內核，首先是來源于該范式的研究對象/問題構造。對象在先，問題隨之而來，構成科學研究范式的兩大前提。例如，亞里士多德的自由落體定律“物體自由落體的速度和物體的重量成正比”，顯然是先有對象的觀察，比如同時從天而降的石頭和樹葉；然后有問題“為什么樹葉下降的速度比石頭慢？”。其次，經過一定方法所形成的假設，例如，亞里士多德利用比較的方法得到了石頭比樹葉重的經驗性結論，進而形成“重物一定比輕物先落地”的假設，這種假設被人們所贊成或者不懷疑，就構成了一種統治性的科學結論或者誤認的真理，并轉化為一種人類共識。但是，“伽利略爬上了比薩斜塔，用一對同樣大小的木球和鉛球，以實驗的方式，證明它們是同時落地的。現在的中學生都知道，亞氏理論是錯的。”⑥亞里士多德的疏忽，在于只看到重量和地球引力，卻沒有看到體積和空氣阻力。
中國的法學理論研究，也存在類似亞里士多德式的謬誤。比如，只看到立法機關頒布的法律文本，并將這些法律文本和執政黨的政策比較性地簡單對立起來，猶如亞里士多德眼中石頭和樹葉的區別。只是在激烈地爭論是否應該將外國的“法律橘子”移植——嫁接到中國來，卻嚴重地忽視了那被移植的土壤本來就是稻田，或者那砧木本來就是棗樹的，猶如亞里士多德的“重物一定比輕物先落地”的假設。
1996年，蘇力教授創造性地提出了“中國法治建設的本土資源”學說，引導中國的法學理論研究從單純關注法律文本轉向關注社會法律現實；從靜態的斷層性片面研究轉向動態的歷史性綜合研究；從關注立法者轉向既關注立法更關注法律實現；從局狹的法條主義和權利本位學說擴展到了社會實證分析和語境論。而梁治平教授和劉作翔教授等對法律文化的研究、對民間法概念的提出，也大大地強化了對原有的傳統法律理論的批判或者拓展。上述的研究，大體上開創了對中國國內法律研究的“伽利略式研究”的局面。
但是，蘇力對法治本土資源學說的論述和研究，雖然解剖了眾多社會法律現象，并且對這些有重大理論價值的個案（例如秋菊打官司、被告山杠爺、黃碟案、二奶繼承案、鄉土法律人、法律學術引證率等）進行了令法學界信服的學理解釋和科學判斷，盡管這些判斷在經歷數年后依然無法在學術上被證偽。我們依然可以發現，本土資源學說是有極大的空位和缺陷的，那就是，在它那光彩奪目的方法論的背后，是遮掩不住的本體論和價值論的闕如。
蘇力是一個具有詩人氣質的法學家，但“詩無達詁，法有正解”，也許正是這種近乎自由散漫的詩人氣質，造成了他的研究的絢麗奪目，但同時也影響了他對研究對象的選擇和提問。在蘇力那里，這種研究對象的選擇往往是隨意的、局部的非概率抽樣而不是嚴格遵守隨機化原則的、全體樣本機會均等的概率抽樣。所提出的問題雖然可以覆蓋他所抽到樣本的全部，卻無法均勻地覆蓋到被他所疏忽的但是實際上卻非常重要的樣本。這種缺撼和問題在他最近的長篇論文《自然法、家庭倫理和女權主義——<安提戈涅>重新解讀及其方法論意義》有了比較充分的體現。⑦我眼下無意單獨評論他這篇長達三萬五千多字的論文，但是我認為，蘇力教授在寫作該論文時只閱讀《安提戈涅》這樣一個孤立的樣本，卻沒有閱讀或者分析其他相互關聯的樣本和文本：比如，沒有對希臘神話中關于俄狄浦斯的故事進行完整的描述和分析、沒有對悲劇作者索福克勒斯的創作背景進行語境意義上的檢視和論說、沒有對古代雅典悲劇中弘揚實在法的主旋律進行概括、沒有分析與《安提戈涅》具有文本淵源關系的《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在科洛諾斯》兩部劇本、也沒有深刻透視安提戈涅的自殺動機和內心起因，這都部分地導致了他的研究結論雖然有效地挑戰了對安提戈涅意象進行法理研究的若干學術判斷和結論，并形成了獨屬他自己的、不能不說是正確的和科學的、然而卻失卻了高度蓋然性和全面性的各種結論：幾個新的“可能具有的某些特殊的或/和一般的法理學寓意。”⑧
但是，蘇力教授的研究方法和研究進路都是科學的和高超的，他的研究對象也一直是那種深嵌在社會的血肉之軀中并且被社會法治實踐理解與接受的規范或制度。而蘇力心目中的規范與制度和軟法律完全是同質的、從現象中所產生的問題也大體上是同構的，只是在具體形態和數量上比他原來抽取的樣本更加規整和完全而已。一旦將“法治的本土資源學說”和軟法律研究結合起來，我們立即會發現：恰恰是中國社會固有的軟法律現象，構成了法治本土資源的重要組成部分。我們中國法學界以往的理論研究，尤其是晚近十余年來的研究，分別走向了兩個互相抵牾的極端：硬法律和民間/習慣法，從而出現了無論在硬法律之中還是在民間/習慣法中都找不出多少真正的法治本土資源的感覺。當我們發現并將軟法律補充進法治本土資源學說的時候，這種學說的研究范圍和視野都將得到極大的拓展，并且也為蘇力教授的獨特研究方法找到寬廣的表現舞臺。
三、軟法律如何構成法治的本土資源？
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