[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱21078次
軟法律不是潛規(guī)則
——以吳思先生的官司為例
作者：法家梁劍兵
引子
在軟法的概念被羅豪才教授提出來以后，有一次，著名法律學(xué)者賀衛(wèi)方先生問我：“你所說的軟法律，和潛規(guī)則有什么區(qū)別？”這個提問非常重要，它促使了我的進(jìn)一步思考和實證意義上的梳理，現(xiàn)在將我的梳理和思考寫在下面，請大家批評指教。
一、對潛規(guī)則的梳理①
恰好，我于兩月前購買了專事研究潛規(guī)則的著名學(xué)者吳思先生的大作，置放于床頭。不是為催眠，而是為醒腦。
為厘清材料的筋脈，先要注意它的書名。該作品的全稱，是極其怪異的一長串文字：《血酬定律：中國歷史中的生存游戲；潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲》。這種怪異，加上作者和出版社的頑強(qiáng)自信（初版首次就印了令人咋舌的五萬冊之多），構(gòu)成了一個充分的學(xué)術(shù)信號，和所有的讀者進(jìn)行著強(qiáng)烈的意義交換。那么，我的梳理，自然要循著作者在書名上所隱含的理路而展開。
所謂潛規(guī)則，是吳思先生在2000年的時候所創(chuàng)作的一個符號，②其主要的內(nèi)涵和外延均來自于他的兩個視角“中國歷史中的生存游戲”、“中國歷史中的真實游戲”。因此，作為潛規(guī)則大前提的“中國歷史”這個詞，首先向讀者表明了作者的歷史性洞察和現(xiàn)實性描述，因為歷史其實就是昨天的現(xiàn)實。那么，我覺得，這個符號，無論它是規(guī)則還是定律，都只是一個發(fā)現(xiàn)而不是一個發(fā)明。第二，“生存”也罷“真實”也罷，都表明了上述符號的所指是一個存在，或者是一種合理，當(dāng)不表明這符號所指的正當(dāng)性的。第三，所謂游戲，是作者一種嬉噱下的真實，不排除作者要求讀者別當(dāng)真理看待的隱喻的。
關(guān)于潛規(guī)則的內(nèi)涵，作者寫的很明白，“我在這里杜撰了一個‘潛文化’的詞，目的是與官場上正式的‘紅頭文件’劃清界限。” （頁546）③如果我把潛文化一詞看作潛規(guī)則，就理解了材料的第一層涵義：潛規(guī)則不是官方意義上的法律。仔細(xì)閱讀后，我發(fā)現(xiàn)了潛規(guī)則的第二層涵義：暴力與血在實際上說了算，這就和法律規(guī)則背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象絕不等于相同。因此，在《潛規(guī)則的定義》一文中，作者明確地說道：“潛規(guī)則是人們私下認(rèn)可的行為約束。”（頁267）這樣來說，潛規(guī)則的第三層涵義也很明顯，就是它的暗箱性。另外，至關(guān)重要的一個涵義，就是潛規(guī)則的實踐性或者博弈性，它和利害各方的具體對策直接相關(guān)，卻與時間和空間上的普適性無關(guān)。最后，歸納起來，說的簡單和明白一點：潛規(guī)則就是不合法的規(guī)則。
關(guān)于潛規(guī)則的外延，作者有如下的基本分類：
（一）官場陋規(guī)
反映這方面的主要規(guī)則有：行賄規(guī)則、貪污規(guī)則、欺騙規(guī)則、合法害民規(guī)則、勾心斗角規(guī)則等等；
（二）草民行為模式
所謂行為模式，是一個法理術(shù)語，主要是指法律對人們行為的明確的與正當(dāng)?shù)闹甘荆@種指示往往體現(xiàn)在法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)里面。但是，封建社會中國，法律主要是懲罰犯罪的，所以，它往往對民眾只有不應(yīng)當(dāng)做什么的指示，卻沒有應(yīng)當(dāng)做什么的指示。于是，民眾或者按道德輿論，或者按照潛規(guī)則做事就成為常態(tài)。那時候的——也是潛規(guī)則中的——草民行為模式主要有：不問政治模式；自私自利模式；服從管理模式；被動期待模式；造謠滋事模式；消極抵抗模式；怠工偷懶模式；以死相拼模式等等。
（三）強(qiáng)盜行為模式
主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窩邊草模式等等。
其余的忽略不計。
二、軟法律和潛規(guī)則的區(qū)別
在經(jīng)過了上述的歸納之后，應(yīng)該說，單從理論的或者學(xué)術(shù)的角度，對軟法律和潛規(guī)則進(jìn)行區(qū)別應(yīng)該是很簡單也很明了的：軟法律是法律而潛規(guī)則不是法律、軟法律背后的暴力是合法暴力而潛規(guī)則背后的暴力是非法暴力、軟法律被國家認(rèn)可而潛規(guī)則不被國家認(rèn)可、軟法律可能由國際公約和條約轉(zhuǎn)化而來潛規(guī)則則不可能等等。即使我不明說，讀者也自然可以明了。
但問題并非那么簡單。因為任何理論上的抽象最后都要回歸到實踐的層次上進(jìn)行鑒定或者檢驗的。從這個意義上說，在法律實踐中將軟法律和潛規(guī)則區(qū)分開來是不那么容易的，就象將清水與混水區(qū)別開來一樣——尤其是在復(fù)雜的社會法治實踐中，人們在從事法律行為的時候往往是將潛規(guī)則與硬法律和軟法律交錯使用的，那么，“兩兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法實踐經(jīng)驗告訴我，凡是在理論上復(fù)雜的，在實踐上往往出人意料地簡單；而在理論上簡單明確的，在實踐中卻往往異常復(fù)雜和混亂班駁。
意味深長的是，潛規(guī)則的發(fā)現(xiàn)者吳思先生本人卻陷入了一場他自己也始料未及的官司，并且在訴訟中慘敗。作為一個法律職業(yè)工作者，我打算利用這個案件來實證地分析一下軟法律和潛規(guī)則之間的現(xiàn)實粘連和制度分野。
（一）事案經(jīng)過
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