[ 李楠 ]——(2006-1-12) / 已閱30058次
再論法律規避制度
中國政法大學 李楠
[摘要] 法律規避制度是國際私法中一個古老的制度，大陸法系的學者一直堅持“法律規避行為無效”的原則，而英美法系的國家對此則少有規定。沖突法發展至今，法律規避制度是否有其存在價值？本文從正反兩方面加以分析，闡明了法律規避制度的存在價值，同時也分析了該制度存在的理論缺陷以及實踐中存在的問題。
[關鍵詞] 法律規避 價值
一、 法律規避概念及構成要件
法律規避是國際私法中一個古老的制度，又稱“詐欺規避”或稱“詐欺設立連接點”，是指在涉外民事領域，當事人為利用某一沖突規范，故意制造出一種連接因素，以避開本應使用的準據法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。
法律規避這一制度，是從1878年法國最高法院對鮑富來蒙王妃離婚案做出判決予以確立的。通過對這一案例的分析，學者們一般認為法律規避有幾個構成要件：（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意，也就是說，當事人有逃避適用某種法律的意圖；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定；（3）從行為方式上講，當事人規避法律是通過有薏改變或制造連接點來實現 ，如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已達到。
二、 法律規避制度的各國立法比較
對于法律規避的效力一直以來都有很大爭議，在立法上是否明確規定法律規避制度，各個國家也不盡相同，大陸法系國家與英美法系國家更是存在著尖銳的對立。
在理論上，歐洲大陸國家的學者普遍認為，法律規避是一種欺騙行為，根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發生法律規避的情況下，應該排除當事人希望適用的法律，而應適用本來應適用的法律。但對于法律規避的對象是僅指內國強行法，還是包括外國強行法，各國的具體情況又有所不同，一般來說，規避內國法的行為一律無效，即一般認為法律規避行為無效。這是因為禁止法律規避制度本身就是處于對本國法律尊嚴的捍衛，而對規避外國法的行為則態度不一。
大陸法系國家的這些理論在立法上有所體現，如1891年《瑞士關于民事關系的法律》規定：“禁止通過在國外締結婚姻來規避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律沖突法第5條規定：“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”又如，1972年《塞內加爾家庭法》第851條規定：“當事人利用沖突規則故意使塞內加爾法不適用時，塞內加爾法取代應適用的外國法。”還有的國家學者認為，法律規避行為既包括規避實體法也包括規避沖突法，如匈牙利的立法就肯定了這種主張，在〈匈牙利國際私法〉第9條規定：“當事人為了規避本應適用的法律規則，而人為地或虛假地形成一個涉外因素與某一外國法相連接，則不得適用外國法，而應適用依匈牙利法本應適用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利沖突法”。在法國，這個法律規避制度的源起地，在立法上卻沒有法律規避的明文規定，但在司法實踐中是嚴格遵循法律規避無效這一原則的，并且越來越重視對規避外國法行為的制裁。
相反，在英美法系國家，法院一般不承認法律規避問題。一些學者認為，既然雙邊沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，便不應歸咎于當事人。在立法上，幾乎沒有關于法律規避制度的規定，只有1912年美國統一各州法律委員會全國會議草擬了一份〈防止婚姻規避法〉，即關于規避有關住所地州的法律而在另一州或另一國結婚的法律，但也僅是草案而已。 在司法實踐中，對于當事人規避內國法的行為，英美法院一般通過其他方法，如對沖突規范做某種解釋，以排除外國法的適用。
三、 法律規避制度價值辨析
（一） 法律規避制度存在價值
法律規避是國際私法領域中一個古老的制度，特別是在大陸法系國家，“規避法律的行為無效”已經成為國際私法中的一項基本原則。這一制度有其存在的價值。
首先，法律規避無效制度有利于保護內國法律秩序，有利于維護法律關系的穩定性。大陸法系的學者提出法律規避無效的主要理由是“欺詐使一切歸于無效”。法國學者亨利•巴迪福爾(Henri Batiffol)曾明確指出:“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。”在這里，“非法的目的”也就是指當事人主觀上的欺詐意圖。也就是當事人為了逃避本應適用的法律而故意改變或制造連接點。當事人的這種欺詐行為使法律關系處于混亂狀態，如果允許法律規避行為的存在，不僅不利于維護法律關系的穩定，也是內國法的權威蕩然無存。
其次，法律規避無效制度作為沖突法中的一種彈性制度，有利于實現法律的公平、正義等價值追求。沖突法發展至今，已經不再局限于僵硬的雙邊規則來解決法律沖突問題，而愈來愈傾向于開放、富有彈性和靈活的規則制度，在價值追求上，實質正義取代了形式正義，成為價值追求的終極目標。法律規避無效制度首先要求法官從主觀上判斷當事人是否具有欺詐意圖，是一種很有彈性的制度。從功能上來看，它公共秩序保留制度一樣，都是排除外國法適用的一種手段，從而維護內國強行法的尊嚴和權威，從理論上看，也更有利于沖突法實質正義的實現。
（二）法律規避制度的缺陷
如上所述，法律規避無效制度的有其存在的基礎，但是從理論基礎和實踐請況來看，也存在著不少的問題。
1、 理論上的缺陷
首先，從法律規避的產生來看，是要維護一個落后的法律制度。國際私法上對法律規避的研究始于1878年法國鮑富來蒙王妃離婚案。 其案情是法國王妃鮑富來蒙，因法國禁止離婚，她便改變國籍歸化為德國人，在德國取得離婚判決后，又與羅馬尼亞王子結婚，婚后又回法國定居。法國王子向法國法院提起訴訟要求確認其離婚再婚行為無效，法國法院認為鮑富來蒙的行為是逃避法國法律不允許離婚的規定，因而構成法律規避，于是判決鮑富來蒙在德國的離婚和再婚行為無效。從這一案例來看，法律規避無效制度起源于涉外離婚案，屬于狹義的民事關系范疇，并且，其產生的根本原因是法國法院要維護其本國的落后的法律制度，即不允許自由離婚制度。
經濟發展，社會進步，法律也必然隨之變化。如今，涉外民事關系領域的立法已經發生了翻天覆地地變化，類似于禁止離婚之類的法律已被各國所廢除，在狹義涉外民事關系領域，產生法律規避的可能性越來越小，涉外民事關系領域產生法律規避的條件越來越不具備，狹義涉外民事關系領域存在法律規避制度的必要性值得探討。
其次，從法律規避無效理論依據來看，欺詐是否使一切歸于無效？大陸法系學者關于法律規避無效論的理論依據就是古羅馬的一句格言“欺詐使一切歸于無效”。持法律規避無效論的學者也一致認定，當事人的主觀欺詐，是法律規避行為的構成要件之一。因此，要判斷一個行為是否屬于法律規避，首先要判斷當事人的主觀意圖。這就涉及了對當事人內心意思的侵入，而對當事人意思的判斷并不能保證是完全可靠的。畢竟不是左右的案件中當事人的規避法律的意圖都像鮑富來蒙王妃一樣明顯。此外，當事人的客觀行為并無違法性，正如德國的韋希特爾等人所講，既然沖突規范承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往一允許此種法律關系的國家設立連接點，這并未逾越沖突規范允許的范圍，行為上并無違法性。僅以對當事人內心意思的主觀判斷來認定其行為性質，違反了客觀歸責這一最基本的法律原則。
此外，各國規定法律規避無效的根本目的是什么？筆者認為并不是要當事人的欺詐行為，而是要維護內國的法律尊嚴。法律規避的構成要件要求是規避內國的強行法或禁止性法律，可見，法律規避無效制度的真正原因是使本國的強行法得以實現，從而保護本國利益和本國法的權威。基于這個理論基礎，才可以解釋為什么當事人規避強行法的行為無效而規避任意法的行為是有效的。以及大多數國家只承認規避本國強行法無效，而對于規避外國法的行為，則態度不一，立法中更是少有規定。當事人規避外國法的行為也具有欺詐意圖，但是并不因此而否定其行為效力，就是因為他這種欺詐行為并沒有侵害本國法的權威。可見，“欺詐使一切歸于無效”這一理論基礎并不扎實，而維護本國利益和本國法的權威才是真正原因所在。這樣的話完全可以用英美國家的做法如對沖突法加以解釋或者是公共秩序保留制度，同樣可以達到目的，同時避免主觀歸責。
再次，從法律規避的制度價值來看，重視對正義的追求而忽略了對安全價值的考慮。法律規避無效的制度價值在于對正義的追求，仍是從“欺詐使一切歸于無效”這一理論依據為出發點。就是說法律如果被人以詐欺方法竊用，應該予以懲罰，對利用國際私法的適用規則造成與立法目的相反的結果，不能予以承認，這樣做將使人人不敢作非法之想。這種觀點強調的是法律的正義價值，尤其是個別正義的要求，強調適用法律不能只是一個機械的過程，應根據具體案件的具體情況變通適用。德國修訂的稅法通則第41條規定的“偽裝的民法形式是無效的’，是這種理論的一個注角。即對一項與當事人雙方真正意圖并不符合的法律形式上的文字規定，征稅時可不予承認。與正義相對應的是法律的安全價值。法律的安全價值要求法律應對各種行為的法律后果加以明確宣示，從而使法律有預見性，使人們在行為之前即可預料法律對自己行為的態度而決定有所作為或不作為，避免法外之法對當事人不可預期的打擊。依此，在法律沒有明確規定何種行為構成法律規避的情況下，安全價值便賦予了這種行為一定的妥當性。這里強調的就是法律的安全價值。正義與安全一直就是法哲學中一對相互矛盾的價值因素，如何在這二者中尋求平衡，也一直是學者們努力的目標。在法律規避是否應有效，同樣存在這一問題。筆者認為，單純因當事人的欺詐意圖而認定法律規避行為一律無效，為追求個別正義而完全否定安全價值，這種舍一取一的做法是有失偏頗的。我們應該考慮的是如何尋求二者的互動與平衡。
2、 實踐中存在的問題
如果說法律規避制度在理論上還有一定的合理性，那么其在實踐中的負面作用則是不可忽視的。
（1）、法律規避無效制度造成了法律關系的不穩定，是“跛腳的社會關系”產生的搖籃。各國的法律制度不一致，對于法律規避的態度也不一致。如前所述，大陸法系國家和英美法系國家之間的分歧難以消除。這樣，如果一國法院判決當事人的法律規避行為無效，然而當事人的行為在其他國家可能已被判定為有效，這樣往往會產生“跛腳的社會關系”。比如，當事人常常通過改變國籍來規避本國法律，當其變更國籍后，依新的國籍國法律可能享有某種權利，該國家必然會承認當事人的這種權利，而其原國籍國又因其規避法律的行為而否認其效力，也就是說新的法律關系在原國籍國不被承認而在其他國家是有效的。拿無效。再以鮑富萊蒙王妃案為例，假如判決需要在德國承認與執行，那么，根據德國法，王妃具有德國的國籍，法國的判決也并未否認這一點;但是，具有德國國籍的王妃，卻沒有德國人離婚和再婚的權利，從德國的角度來看，無疑是不合情理的。對于不禁止法律規避的國家和不認為法律規避無效的國家來說更是如此。這樣，王妃的新婚姻在法國無效，但在德國及第三過卻有效，這樣的結果是法律關系的不穩定，相對人的利益更是無從保護。
（2）、隨著社會的進步，法律規避行為產生的領域發生了重大變化，從而使法律規避無效制度難以適應實踐的需要。傳統的法律規避現象一般存在于婚姻法、親屬法、契約法等領域。然而隨著社會發展進步，各國的婚姻家庭立法已經發生翻天覆地的變化，諸如禁止離婚等落后制度已不復存在，而國際經濟交往日益頻繁，法律規避現象更多的存在于商法領域，諸如公司法、稅法、運輸法、保險法等。比如，在公司法方面，當事人為了在成立公司時少交一些費用或在成立后少交一些所得稅，往往先到某一國去成立公司，再到另一國去以“外國”公司的名義進行活動，以逃避本國關于成立公司時要交納的高額費用和稅款。又如，在國際海運上普遍存在著一些船舶掛“方便旗”的現象，即某一國家的船舶所有人，為了逃避在船舶登記時要交納的巨額費用以后在航運方面的便利，不到本國的船舶登記機關去注冊登記，而是到對船東條件優惠的國家登記。 這些都是典型的法律規避現象，然而，即使是那些明確規定禁止法律規避的國家，也沒有根據法律規避理論對這些行為予以追究責任。理論的意義在于解決實踐問題，如果對實踐中的問題無能為力，那么這個理論也就喪失了發展的基石。對于商法領域中的這些規避法律現象，應該用國際私法中的法律規避制度來規治，還是訴諸于內國公司法，稅法更好，是我們仍需探討的問題。
四、我國關于法律規避的立法與實踐
我國的國際私法理論一直沿襲大陸法系的傳統，對于法律規避這一問題，大多數學者是主張承認其效力的。在立法中尚無關于法律規避問題的明文規定。只是《最高人民法院1988年關于貫徹執行〈中華人民共和馘民法通則〉若干問題的意見》第194條規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”從這一規定可見，對規避我國強制性法律的行為予以否定，而對規避外國法的行為則沒有明確規定。
在我國司法審判實踐中，依據法律規避而判定行為無效的案例極其少見，出現的問題也很多。最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長城工業總公司擔保合同糾紛案時，以法律規避為由排除了香港法律的適用。基本案情是這樣的：1991年9月，長城公司為華長電子有限公司向興業香港的5000萬美元貸款提供了擔保，但是其提供的擔保書并未獲得國家外匯管理局批準。1992年7月，雙方又簽定了循環貸款協議，但是長城公司并未在合同上簽字。1998年華長公司破產。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級人民法院起訴，請求判定長城公司對華長公司的債務承擔連帶責任。北京高級人民法院認為擔保合同無效，適用內地法律駁回請求。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為：我國是實行外匯管制的國家。根據國家有關規定，境內機構對外提供外匯擔保應當履行審批及登記手續。本案當事人對外匯擔保未履行審批及登記手續的行為，規避了內地法律法規的強制性規定，故不發生適用香港法律的效力，本案仍應適用內地有關法律規定予以處理。最后駁回上訴維持原判。
在本案中，最高人民法院適用法律規避制度排除了香港法律的適用，筆者認為這一依據存在很大問題。首先，本案的當事人的行為是否構成理論上的法律規避？法律規避的構成條件前已敘及，我們主張法律規避的構成必須同時符合這幾個條件。本案不具備法律規避的構成條件，首先是法律規避制度中行為人所規避的法律，是民事關系必須適用的、唯一可適用的法律，而這一法律的適用會對當事人產生不利的法律后果，所以，當事人刻意規避這一法律的適用。本案中沒有一個對當事人不利的、確是唯一可以適用的法律。與本案有關聯的法律是大陸地區的法律和香港地區的法律，兩法域的法律在本案中可以平等適用；其次，當事人沒有實施故意制造連接點或改變連接因素的行為，沒有法律規避行為；再次，當事人在本案中選擇適用香港法域法律，當事人主觀上是否存在規避大陸法域法律的故意無法判斷，所以，本案當事人的行為不構成法律規避。
另外一個問題是合同準據法的選擇中是否存在法律規避問題，筆者認為是不存在的。法律選擇和法律規避是完全不同的兩回事。意思自治是合同法律適用的基本原則，也就是說潤許當事人協商選擇解決合同爭議適用的法律。誠然，當事人選擇法律時，會選擇對自己有利的法律，或者選擇有利于涉外民事關系成立的法律，這種法律選擇，客觀上會產生對法律未被選擇作為準據法的一方當事人或者國家不利的后果，但這種法律后果是立法者立法時就已預見到的，是國家認可并接受的，所以，不能因當事人選擇的法律對本國國家、本國當事人不利就否定當事人對法律的選擇，就認定當事人對法律的選擇是法律規避，從而排除對當事人選擇的法律的適用。因此，筆者認為在合同準據法的選擇中不存在法律規避這一問題。
那么本案應該如何處理呢？筆者認為，以公共秩序保留制度排除當事人對香港法的選擇更為適當。本案中，之所以排除香港法適用是因為其中沒有外匯管制的規定，而大陸法律規定外匯擔保貸款要有外匯管理局批準，而這一規定的目的是為了維護我國的經濟秩序，因此，就本案來看，筆者認為以公共秩序保留制度來排除香港法的適用更為合理。
從司法實踐的情況來看，大部分的法律工作者對法律規避這一制度的理解并不完善和成熟，因此才會導致實踐中出現了問題。法律是建立在經濟基礎之上的，是為經濟發展服務的，而今，我國加入WTO，在法律制度上應該立足于本土化，但更應面向國際化。而國際私法正是建立在內外國法律平等的這一基礎上的，平等的觀念也是各國經濟交往的基礎，因此，筆者認為，不僅是法律規避這一不成熟的制度，即使公共秩序保留也應該慎用。
五、結束語
有諺語說“everyting has two sides，任何事物都有兩面性，”一種理論，一種制度也同樣如此。法律規避制度，不可否認，有它的存在價值，這也是大多數學者所肯定的，然而我們也應看到它的負面的影響。經濟在發展，社會在進步，法律同樣應該與時俱進。
