[ 桂亞勝 ]——(2001-5-16) / 已閱37724次
前文已經指出，本文所說的新罪名是相對于79年刑法的規定而言的，也即79年刑法沒有確定，而在99予以確定的罪名。然而對于罪名的分類遠非如此簡單的兩分法就足夠。事實上，在79年到97年這一段時間里，我國的刑法規范不僅僅只限于這兩部刑法典，在這十幾年中，全國人大常委會頒布了二十多部有關刑法的補充規定、決定，此外還有大量的附屬刑法規范，這其中也確立了為數眾多的罪名。在此情況下，有必要對本文所定義的新罪名作進一步的劃分，也即根據97年刑法頒布之前，在眾多的刑法規范中有無確立該罪名，可將新罪名分為純正新罪名與非純正新罪名。
純正新罪名是指只是在97年刑法中予以確立，在此之前未確立或根本不存在的罪名。也就是79年刑法以及此后的補充規定、決定和附屬刑法中都未確立的罪名。這類罪名在97年刑法中為數不少，如第225條非法經營罪、第226條強迫交易罪、第283條非法生產、銷售間諜專用器材罪、第285條非法侵入計算機信息系統罪、第302條盜竊、污辱尸體罪、第381條戰時拒絕軍事征用罪、第409條傳染病防治失職罪、第418條招收公務員、學生徇私舞弊罪等等 非純正新罪名是指在79年刑法中沒有確立，但在以后頒布的全國人大常委會的有關補充規定、決定以及有關的附屬刑法中予以確立，而為97年刑法所吸收的罪名。此種罪名，相對于79年刑法是新的，但相對于以后的補充規定、決定或附屬刑法又不是新的、故稱之為非純正新罪名。在97年刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，絕大多數都是此種罪名。如97年刑法第158條虛報注冊資本罪，此罪名在79年刑法中并未規定，但它并非在97年刑法中首次出現，它實際上是源于1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法犯罪的決定》的第158條。又如第217條侵犯著作權罪，79年刑法同樣沒有規定該罪名，但它源于1994年全國人大常委會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》第1條。再如97年刑法第384條的挪用公款罪，79年刑法沒有規定，但在1988年全國人大常委會《關于懲治貪污、賄賂犯罪的補充規定》第3條則作了規定，97年刑法對其予以繼承。事實上，97年修訂刑法，立法機關基于制定一部統一的、比較完備的刑法典的考慮，將79年刑法實施17年以來由全國人大常委會作出的有關刑法修改的補充規定和決定經修改編入97年刑法。③相應地，97年刑法中大量出現這類非純正新罪名也在情理之中。 讓我們回頭再看看純正新罪名，可以說這類罪名在97年刑法頒布之前，在我國刑法領域是根本不存在的。然而，是不是就可以認為，這類罪名所概括的行為在過去是不作為犯罪處理了呢？為了說明這一問題，有必要對本文所說的純正新罪名作進一步的劃分。
三、罪名的第三層次的分類：對純正新罪名的分類
純正新罪名是指在97年刑法中首次出現的罪名，可以說是97年刑法修訂過程中刑事立法創新與發展的集中體現。那么，該類罪名所反映的行為在97年10月1日之前是不是都不認為是犯罪呢？答案是當然是否定的。基于這樣一個前提，我們把純正新罪名分實質意義上的純正新罪名和形式意義上的純正新罪名。
形式意義上的純正新罪名：這類罪名從表面上看是在97年刑法中首次出現，在此之前根本不存在或是不明確，但它所涵蓋的行為在過去并非不作犯罪處理，恰恰相反，在97年之前還是有相應的刑法條文對其予以認定處罰，97年刑法只是在此基礎上更進一步明確了相應的罪名。如97年刑法第225條的非法經營罪，這是一個純正新罪名，但對于該罪所規定的各種非法經營行為，以往的刑法并非不認為是犯罪，它完全可以根據79年刑法第117條的投機倒把罪的規定予以處罰。又如對于尋釁滋事的，97年刑法確立了一個獨立的新罪名，即293條的尋釁滋事罪，而在79年刑法中對此可以按第160條定流氓罪。再如，97年刑法第307條第2款的幫助毀滅、偽造證據罪，這是一個純正新罪名。但在以往，對于幫助犯罪分子消滅罪跡、隱藏或者毀滅罪證的，完全可以依照79年刑法第162條包庇罪的規定定罪處罰。 可見，形式意義上的純正新罪名的罪名名稱雖新，但其犯罪化的范圍并未因此而擴展，也就是說，與以往的刑法規范相比，它不是解決某一行為的罪與非罪的問題，而是僅僅解決了此罪（名）與彼罪（名）的問題。
實質意義上的純正新罪名：與形式意義上的純正新罪名不同，這類罪名不僅是名稱上的創新，更為重要的是，它所概括的行為在過去是不認為是犯罪或者無法直接依照刑法條文按犯罪來處理。這里有三種形式：
第一種情況、在79年刑法以及此后的補充規定、決定中，某種行為未規定為犯罪，更沒有確立相應的罪名，同時，在其他附屬刑法規范中，也未將其當犯罪來處理。實踐中，當發生此種行為時，由于沒有任何法律根據可以定罪，所以，過去都認為是不構成犯罪。而在97年修訂刑法的過程中，基于客觀形式發展的需要，立法機關將其規定為犯罪，并為此確立了新的罪名。如97年刑法第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪、第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪、第302條盜竊、污辱尸體罪、第391條向單位行賄罪、第442條擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪等等。
第二種情況：對某種行為，在79年刑法以及此后的補充規定、決定中未明確規定為犯罪，但在其他有關的附屬刑法中規，有對此種行為“追究刑事責任”的條款。于是就造成這樣一種情況，即在附屬刑法規范中認為構成犯罪，可在刑法典以及補充規定、決定中卻找不到相應的條文對此予以定罪處罰。為解決這一矛盾，97年刑法明確將其規定為犯罪，并確立了新罪名。如1993年國務院頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第26條規定，有內幕交易、操縱證券交易價格行為的，依法“追究刑事責任”。可當時不管是79年刑法還是有關的補充規定、決定都未規定相應的條文，實踐中對此類行為是否要追究刑事責任、如何追究刑事責任，不能不說是一個難題。為此，97年刑法第180條、第182條明確規定了此種行為構成犯罪，并確立了內幕交易罪、操縱證券交易價格罪兩個罪名。又如在97年刑法中,規定了兩種計算機犯罪，即第285條的非法侵入計算機信息系統罪和第286條的破壞計算機系信息系統罪。雖然對這兩種行為，在1994年國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第24條規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，在1996年郵電部頒布的《中國公用計算機互聯網國際聯網管理辦法》第15條也規定“構成犯罪的，提請由司法機關依法追究刑事責任。”但根據當時的刑事法律規范，上述行為根本無法定罪處罰。這實際上反映了在我們的立法當中未能做到法律與法律之間的協調一致。 順便指出，當97年刑法試圖消除法律規范之間的不協調之處時，1998年頒布的《中華人民共和國證券法》再一次讓這種努力陷于尷尬。《證券法》“法律責任”一章中，出現大量的“追究刑事責任”的規定。可翻開97年刑法，這些規定中絕大多數在刑法典中沒有相對應的條文，也就是說，這些行為是根本不可能被追究刑事責任的。這種不協調的再一次出現，確實讓人感到遺憾。
第三種情況：對某種行為，過去的法律沒有明確規定為犯罪，但在處理時，司法機關往往通過類推定罪。隨著97年刑法確立了罪刑法定原則，類推制度被取消了。這在客觀上，要求立法機關將過去類推定罪的行為明確規定為犯罪。為此，97年刑法確立了相應的條文，從而確立新的罪名。比如侵占他人遺忘物的，在以前的司法實踐中往往是按盜竊罪類推定侵占他人遺忘物。97年刑法在第270條明確規定此種行為為犯罪，并確定其罪名為侵占罪。
總之，實質意義上的純正新罪名將以往不作為犯罪處理的或是根據罪刑法定原則無法按犯罪處理的行為規定為犯罪。與過去的刑法規定相比，它不是解決此罪（名）與彼罪（名）的問題，而是解決罪與非罪問題。簡而言之，也即是使犯罪化的范圍得以擴張。 需要指出的是，79年刑法頒布以后，在一些民事、經濟、行政的法律法規中有多達130余條的條文規定了“依照”、“比照”刑法的有關規定追究刑事責任。97年刑法將其中的許多條文予以吸收，并修訂成刑法的具體條文。既然這種“依照”、“比照”的規定絕大多數是一種類推式的規定，那么，在此基礎上確立的罪名是不是我們前文所稱的實質意義上的純正新罪名呢？我們認為，這里的類推與前文所說的類推是不同的，前文的類推是司法類推。是在法無明文規定的前提下，人民法院根據刑法分則最相類似的條文定罪處罰。其本質是一種司法活動。它本身就與罪刑法定原則相違背。而這里的類推是立法類推，也即立法機關將非刑事法律規范中的行為直接規定為犯罪，其本質是一種立法活動。一經頒布，即可適用。它不僅不與罪刑法定原則相違背，相反可以及時有效地解決刑法滯后的問題。④故在“依照”、“比照”基礎上產生的新罪名，不是本文所說的實質意義上的純正新罪名。
綜上所述，在本文所討論的各種類型的罪名中，實質意義上的純正新罪名由于是解決罪與非罪的問題而具有顯著的特點。在溯及力問題上與其他類型的罪名也有所不同。具體而言，對于1997年10月1日之前所發生的此種罪名所概括的行為，盡管1997年刑法認為是犯罪，但是由于行為當時的法律不認為是犯罪或者根據罪刑法定原則根本無法按犯罪來處理，那么依據“從舊兼從輕”原則，對此只能認定為無罪。 對于本文所論及的除實質意義上的純正新罪名之外的各種類型的罪名，由于他們總體上是解決此罪（名）與彼罪（名）的問題（當然不排除一些罪名在構成要件上的變化而影響犯罪的成立），在溯及力問題上也應有別于前者，即必須考慮其構成要件、法定型等的變化，根據“從舊兼從輕”原則來選擇所適用的罪名。限于篇幅，本文對此不再論述。
附圖： 完 全 保留的傳統罪名 傳統罪名 修 正 的傳統罪名 非完全保留的傳統罪名 罪名 實質意義上的純正新罪名 純 正 新 罪 名 形式意義上的純正新罪名 新 罪名 非 純 正 新罪名
參考書目：
① 劉艷紅《新刑法與罪名確立》 載丁慕英、李淳、胡云騰主編《刑法實施中的重點與難點問題研究》 法律出版社1998年7月版第584頁
② 參見1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人大五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》
③ 參見1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人大五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》
④ 張作平《關于附屬刑法的若干問題》載《刑法學研究新視野》中國人民公安大學出版社1995年9月版，第94頁
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