[ 王小衛 ]——(2006-1-29) / 已閱20860次
行政規章在行政訴訟中的地位與作用
王小衛
《行政訴訟法》第五十三條第一款規定“人民法院審理行政案件，參照國務院部委根據國務院的行政法規、決定、命令制定發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區、直轄市的人民政府所在的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。”行政審判“參照適用”行政規章，這不但是《行政訴訟法》的明確規定，也是當前法學界通行的觀點。一般認為這里的“參照適用”是指人民法院在對行政案件進行司法審查時對具體行政行為所適用的規章參酌、鑒定之后，決定是否適用。按照這個解釋，“我們可以理解為，如果行政機關作出的具體行政行為是根據符合法律的規章作出的，人民法院就應當適用該規章，判決維持原具體行政行為；如果行政機關的具體行政行為是根據不符合法律、行政法規原則精神作出的，人民法院就可以不適用該規章，判決撤消原具體行政行為。”①由此可見，基于《行政訴訟法》第五十三條第一款的規定，行政規章在行政訴訟中處于行政審判中的“參照”地位而其作用僅在于：當法院通過司法審查，在認定行政規章合法有效的基礎上“參照適用”，從而對具體行政行為是否合法作出裁判。
這種通說觀點，究其實質，只是在行政規章合法有效的前提下才能發揮其應有的作用，而在行政規章被人民法院通過司法審查認定為不符合法律、法規時則會產生諸多問題，使行政機關在作出具體行政行為時“參照適用”行政規章之法律規定及由此推導出的各種論斷均難以自圓其說。
下面就有關因《行政訴訟法》第五十三條第一款之規定及由此推導出的行政規章在行政訴訟中的地位與作用問題所導致產生的諸多法律疑問略作探討。
問題一：如何認定行政規章是否符合法律、法規。
有關行政規章的適用問題，總是在具有行政職權的行政機關依據行政規章作出被訴的具體行政行為，相對人向人民法院提起行政訴訟的過程中產生的。即人民法院在此情況下，必須作出是否適用作為被訴的具體行政行為依據的規章的決定。一般的學術觀點總是拘泥于人民法院對是否適用行政規章是否具有完全的自決權，即認為法院在對行政規章進行司法審查后，若行政規章符合法律、法規或有法律法規的依據，則必須使用該規章，反之則必不得適用該規章。這屬于法制觀念淡薄時期，人們對法律規定的理解不深刻所產生的問題。而對于《行政訴訟法》第五十三條第一款的規定所涉及的實質性問題則少有人論及。這就是究竟該如何認定行政規章是否符合法律、行政法規。
對此，法律及行政法規沒有做任何形式的條文規定，相關的司法解釋也未對此作出確切的說明。此問題，我們可以從下面兩個層面來具體分析。
其一，認定作為被訴具體行政行為依據的行政規章是否合法有效的適格主體是誰？這個問題似乎不難解答。因為依《行政訴訟法》第五十三條第一款的規定，人民法院在審理行政案件時可以參照行政規章。這里實施參照行為的主體無疑是人民法院，而且也只能是人民法院。根據通說認為的“參照”即審查行政規章是否符合法律、行政法規，那么據此即可得出結論：在行政主體依行政規章作出具體行政行為所引起的行政訴訟中，認定行政規章是否合法有效的唯一適格主體應是受理審理該被訴具體行政行為的人民法院。
其二，認定作為被訴具體行政行為依據的行政規章是否合法有效的標準應是什么？是確認制定行政規章的主體是否適格，是看行政規章所確定的條款內容是否合法，還是考慮行政規章的制定是否有一定的法律依據？《行政訴訟法》及其相關的立法解釋、司法解釋均未對此作明確的規定。因為沒有明確的法律、法規條文規定，故在司法實踐中，只能由人民法院行使自由裁量權來解決了。而人民法院可以決定是否適用被訴的具體行政行為作出時所依據的規范性文件，這必將產生擴大司法自由裁量權與縮小具體行政行為穩定性的雙重不利后果，對行政機關的行政管理活動必將產生極大的消極作用，并有司法權干預行政權之嫌。這一問題是由《行政訴訟法》第五十三條第一款司法機關在審理行政糾紛案件時“參照適用”行政規章之規定本身所導致產生的，故在現有的法律、法規框架內是無法予以妥善解決的。
問題二：人民法院在案件審理中對行政規章是否合法有效的認定，是認定被訴的具體行政行為所涉及的那部分，還是對行政規章整體內容的全面認定呢？
人民法院在審理涉及行政規章的行政案件時，必須對是否參照適用行政規章作出明確的認定，而決定是否能“參照適用”的前提是認定該涉及行政訴訟的具體行政行為作出時所依據的行政規章是否合法有效。這就必然涉及到對涉訴的行政規章是否合法有效作出整體的認定，還是僅就與行政訴訟案件有關聯的局部內容作出是否合法有效的認定問題。這在現行法律、法規及其相關的司法解釋中同樣沒有作出任何明確的規定。對此，我們可以作以下兩個假設予以更進一步的分析。
假設一，規定對行政規章是否合法有效的認定是對行政規章整體內容的認定。這樣，我們就可以得出這樣一個結論：即只要被提起行政訴訟的具體行政行為是依照行政規章作出的，則人民法院就可以據此對該行政規章進行全面整體的司法審查，并進而認定其是否合法有效，能否在對該具體行政行為的裁判中適用。這樣則人民法院對涉訴的行政規章就具有進行全面審查的權利。如此，則會導致產生這樣一個問題，若作出具體行政行為的行政機關所依據的行政規章中與該正在審理中的行政訴訟案件有關的那部分內容經審查是有法律、法規依據且合法有效的，而與該案沒有直接關聯的該行政規章的其他部分的內容經審查缺少法律、法規依據或因違法而無效，那么人民法院就應該認定該行政規章無效，并決定在行政審判中對行政機關在作出具體行政行為時所依據的行政規章不予“參照適用”。而現實中，行政規章因其制定主體的級別較低，程序不規范而存在著諸多的違法現象。如此全面審查，則合法有效而可以“參照適用”的行政規章寥寥無幾。這必不利于作為行政訴訟被告的行政主體實施行政管理活動。故該假設在現實中操作的價值并不大。也就是說，人民法院對涉訴的行政規章是否合法有效的審查不應是整體內容的審查。
假設二：規定人民法院對行政規章是否合法有效的認定僅是對被訴的具體行政行為所涉及的那部分內容的審查認定。由此我們同樣可以得出這樣一個結論，即人民法院在決定是否適用行政規章前對行政規章依法進行審查時，只能對被訴的具體行為行為所涉及的那部分內容認定是否合法有效，而對被訴的具體行政行為沒有涉及的內容則無權進行司法審查。據此，如進一步推論，若多個相同或不同、相關或不相關被訴的具體行政行為分別所依據的同一行政規章之各部分的內容在行政訴訟中分別被人民法院審查認定為不符合法律、法規，那么，在此假設條件下亦不能對該行政規章作出整體違法無效的定論。這樣的結果也是現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的。
既然這兩種假設經推理論證均行之不通，那么是否有第三條路或者其它更便捷的途徑來解決這一問題呢？筆者認為，對這一問題是沒有行之有效的第三條路可走的。該問題是基于《行政訴訟法》第五十三條第一款不合理之規定而產生的。
問題三： 在行政訴訟中因人民法院確認據以作出具體行政行為的行政規章因違法無效而導致行政主體在該訴訟中敗訴，并承擔相應的法律責任。由此則產生這樣一個矛盾：部分行政相對人因不依行政規章的規定行事，被有權行政主體依該行政規章作出相應的處罰決定，若該部分行政相對人對此處罰不服而向人民法院提起行政訴訟，人民法院又依職權審查認定該行政規章因違法而無效，并判決依該行政規章作出被訴具體行政行為的行政主體承擔由此產生的法律責任，那么相應的，這部分行政相對人的合法權益通過訴訟途徑得到了法律的保障。而另一方面，其他的行政相對人卻因充分信賴該行政規章的合法有效性而按照行政規章規定的要求履行了該行政規章對其設定的法律義務。這樣，當該行政規章在被前一部分行政相對人提起的行政訴訟中被人民法院經審查認定為違法無效，則遵守并依據該行政規章履行義務的那部分行政相對人的合法權益就因人民法院確認該行政規章違法無效而作出的判決所侵害。此時，這部分行政相對人雖然也可以通過行政訴訟的途徑來維護自己的合法權益，但就其整體來說，這種狀況導致產生了很低的社會的訴訟的效益，仍是不可取的。因為，首先對行政相對人而言，無論其是否遵守該行政規章并履行該行政規章規定的義務，他的合法權益仍將遭受必然的侵害，而他只能通過訴訟的方式來保護自己的合法權益。其次就行政主體而言，他依該被人民法院在行政訴訟中通過司法審查確認為違法無效而決定不予“參照適用”的行政規章作出了具體行政行為，就必須對所有的行政相對人，包括依據該行政規章行事和未依據該行政規章行事的行政相對人，均承擔不可避免的敗訴的法律責任，而沒有任何回轉的余地。
那么，如此不合理之結果是如何產生的呢？通過在問題三中的分析，行政規章作為抽象行政行為的范疇，與在行政訴訟中受人民法院合法性審查的雙重身份決定了這種矛盾的產生。
首先，按照有關抽象行政行為的理論，行政規章屬于抽象行政行為的范疇。《行政訴訟法》第五十三條第一款又規定“人民法院審理行政案件，參照……規章”。同時根據憲法第九十條的規定，制定行政規章應“根據法律和國務院的行政法規”。即只有當法律、行政法規對某一行政管理事項已有明文規定的情況下，有權機關才能據此制定相應的行政規章。否則，行政規章就是不合法的。行政規章的這種法律性決定了人民法院在參照適用行政規章時，應首先對行政規章進行司法審查，審查被訴的行政主體作出的具體行政行為所依據的行政規章的制定程序及內容（包括主體、權限、內容、程序）是否合法，以決定是否適用以及如何適用。依照“制定行政規章是抽象行政行為”的認定，則行政規章具有一般規范性法律文件所共有的特征：即確定性、強制性和不可訴性。而依人民法院在決定是否適用行政規章前，應首先對行政規章進行審查的觀點，則行政規章又具有可受司法審查性。而這兩者本是不相融的。這種不合理現象產生的原因，完全是由《行政訴訟法》第五十三條第一款的不合理之規定所導致的。
問題四：《行政訴訟法》第五十三條第一款的規定，使得依行政規章作出具體行政行為的行政主體所作出的具體行政行為的效力處于懸而未決的狀態。這必將導致行政行為缺乏相對的確定力、拘束力及執行力，從而使具體行政行為的目的很難在正常途徑及條件下得以實現。
“行政行為的作出必須有法定的依據”②，是指行政行為作出時應具備明確的法律、法規或規章依據，并且作到適用法律、法規及規章正確。由此可見行政規章是可以作為行政主體作出具體行政行為的“法律依據”的。也就是說行政主體可依行政規章作出合法有效的具體行政行為。就一般看來，所有行政行為都具有“確定力”、“拘束力量”、“執行力”的效力。結合前面的論斷，我們可以得出如是結論：行政主體可依據行政規章作出具有確定力、拘束力和執行力的具體行政行為。這個結論不但是一般的行政法原理推論所得出的必然結論，而且也是確保行政主體依據數量龐大的行政規章作出具有確定力、拘束力和執行力并能實現行政管理根本目的之具體行政行為的理論根據。簡言之，行政主體依據行政規章作出的具體行政行為具有確定力、拘束力和執行力。換句話說，就是依據行政規章作出的具體行政行為的確定力、拘束力、執行力是建立在作為作出具體行政行為依據的行政規章之上的。那么假設此處的行政規章的效力是不確定的，那又會如何？
行政規章是行政主體依行政規章行事時的基礎和依據。若此基礎動搖了或者說作為基礎的行政規章是否有效成立是不確定的，那么必然會導致建立在此基礎上的具體行政行為的確定力、拘束力、執行力蕩然無存。也就是說，行政主體依據行政規章作出的具體行政行為在被提起行政訴訟，由人民法院進行司法審查予以確認前是沒有確定力保障的。如此則勢必會影響行政主體為了社會的整體利益進行行政管理目的的實現，使行政管理行為處于社會公眾及司法的不信任狀態下，這是建設現代化的法治社會所不容許出現的。
問題五：人民法院在涉及到行政規章作為具體行政行為依據的行政案件中有權對行政規章是否合法有效進行司法審查，而行政規章同時又是行政機關作出具體行政行為的重要依據之一，只是否會導致使人民法院具有了行政立法權呢？
行政立法是指國家行政機關依法定的權限和程序，制定行政法規和行政規章的活動。故行政立法是國家行政機關的權利和行為，顯然與人民法院無涉。而對《行政訴訟法》第五十三條第一款可引申解釋為人民法院有權確認國家行政機關通過法定程序確定的行政規章是否合法有效，并在行政訴訟中決定是否“參照適用”。雖然法學界一般認為這種情況可以理解為司法對行政立法的監督。但筆者認這是不夠嚴謹的論斷。其實這里人民法院對行政規章進行司法審查的實質是確認行政規章是否合法有效，并決定其是否可在行政審判中予以適用。而“人民法院對行政立法的監督”則是指人民法院通過審查，如果認為相應行政規章違法越權或違反法定程序和法定形式，就可以向相關行政機關或其上級行政機關、人民代表大會及其常委會提出撤消或改變的建議。故此可認為人民法院在審理行政案件的過程中對涉案的行政規章進行是否合法及直接決定是否適用的監督方式，已超越司法對行政立法監督的合理界限，在本質上構成越權。行政規章在行政訴訟中的地位雖被定義為“參照適用”，但行政規章作為一種具有“法律”效力的規范性文件，其制定程序卻是有著嚴格的法律、法規依據。即它在經歷了規劃起草、征求意見的基礎上，應交送政府主管機關而非人民法院或其他國家機關進行審理、核查，并由行政主管機關的正式會議而非人民法院或其他國家機關討論通過，最后還須行政機關的行政首長簽署發布并需備案。在這些法定程序中，并沒有那個環節提及人民法院在行政規章的制定、發布及生效過程中的作用問題。可以肯定的說，人民法院依《行政訴訟法》第五十三條第一款的規定在行政訴訟過程中對行政規章進行司法審查的根本實質是對行政立法的越權干預。
通過前面的分析論述，可以看出，把行政規章在行政訴訟中的地位置于人民法院在審理行政案件時的“參照適用”，在理論及實際操作中有諸多疑問難以解決。故實有必要討論重新構建行政規章在行政訴訟中的地位與作用問題。筆者為此特提出如下思路，以供討論。
行政規章的制定作為一種抽象行政行為，致使行政規章在行政訴訟中的性質屬“法律適用”的范疇。而正是行政規章的這種屬性，導致了行政規章在行政訴訟中的地位、作用的混亂。所以要重構行政規章在行政訴訟中的地位與作用，就有必要對行政規章在行政訴訟中的性質予以矯正，進而作出新的定性。
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