[ 雷新勇 ]——(2006-2-21) / 已閱16479次
從成文法的構成看司法法治主義下的審判邏輯
雷新勇 錢 暉
[論文概要] 司法法治主義要求司法審判必須依法進行，絕不能超越法律之外，這是法治從宏觀上對現代司法審判邏輯的規定。從微觀上，司法法治主義要求以法律規范模式為主要裁判模式。法官審判案件有三個重要內容，對法律規范的認知，對案件事實的構建，將客觀事實解釋為法律規范設定的事實。與法律規范模式相比，法律原則裁判模式有其獨特的邏輯。了解審判在微觀上的邏輯對于正確認識審判過程和把握好案件的審理有基礎性意義。
關鍵詞：審判邏輯 法律規范 法律原則 事實
法制現代化的偉大進程正在我國波瀾壯闊地展開，這一進程需要一系列現代法治理念來支撐和指導，其中一個重要方面即法律的形式化。這一重要理念體現到審判領域，就是要求司法形式主義，而司法形式主義的實質正是司法法治主義。司法法治主義的要義之一就是適用法律的嚴格合法性，這就要求司法審判必須依法進行，絕不能超越法律之外，僅憑非法律依據斷案。（1）這是現代法治對審判的最基本的要求，也是法治從宏觀上對現代司法審判邏輯的規定。那么法治從微觀上對現代司法審判的邏輯又是怎樣規定的呢？本文試從成文法構成的視角來作一展示。
一、 法官裁判的模式結構
審判過程實際上是通過法律的適用這一中介環節，把法律規范的抽象設定和普遍要求，轉化為社會成員的具體單個的行為，法官的任務就在于把一般法規應用于特殊情況下的具體事實，從而使司法判決具有可靠的預測性。（2）而法官要把法律規范和具體事實聯系起來，主要是通過嚴格的形式邏輯推理。這一形式邏輯集中體現為著名的三段論公式：
T→R
S＝T
S→R
在處理具體案件時，法官要以法律規范作為三段論的大前提，將案件事實作為小前提，從而推導出一個司法結論。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上級法院或本院從前的有關判決，從這些司法先例中歸納出一個一般原則，再以演繹之法將此一般原則應用于具體案件之中。法律的邏輯推理甚至可以全憑法律和案件事實之間的邏輯關系，而不受非法律和非邏輯因素的影響。比如，戲劇《威尼斯商人》中的鮑西婭戰勝夏洛克所依靠的正是邏輯，而不是別的什么東西。
因此，法官要運用形式邏輯的推理方法，必須先構建這兩個前提。首先是構建和掌握作為大前提的法律規范。所謂法律規范，是實在法的基本要素之一。法理學界認為，構成實在法的基本要素包括法律規范、法律原則和法律概念。法官根據法律條文進行審判，就是根據這些要素來對糾紛進行區分、構建與裁斷。所謂法律規范，是指由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的具有嚴密邏輯結構的行為規則，它預先設定了確定的、具體的事實狀態，也賦予了確定的、具體的法律后果，確立了確定的、具體的權利和義務。所謂法律原則，是指可以作為法律規范的基礎或本源的具有綜合性的、穩定性特點的原理和準則，它具有高度的概括性，不預先規定任何確定的、具體的事實狀態，也沒有賦予確定的、具體的法律后果，因而也沒有確定具體的權利和義務。（3）相應的，法官裁判的模式也就有兩種，一種是嚴格的形式邏輯推理模式，即規范模式，一種是利益衡量與價值判斷模式，即原則模式，有人稱之為辯證推理模式。規范模式作為一個嚴格的形式邏輯推理模式，是審判的一般形式，尤其在成文法國家，絕大多數案件都通過這種方式得以解決。而原則模式不能直接通過一個形式邏輯的推理得到結論，它的結論主要在邏輯以外的事物的運動聯系中去得到，但這不是審判獲得結論的一般形式，而只能是特殊形式。這種裁判模式結構不只與邏輯有關，更與法治的要求有關。為了排除判斷的任意性、專斷性，就要采用形式邏輯的推理，形式邏輯推理是一種可以獲得共識的有效思維方法，體現的是一種思維上的必然。如果離開形式邏輯的推理，不是依據法律規范進行案件的裁判，而是直接采用利益衡量與價值判斷進行裁判，那么因為利益的不一致，就很可能不能獲得共識，結論極可能是力量的對比與較量的結果，因而可能是一方意志的專斷和獨霸。這與法治要求的一致性（如同樣的案件同樣對待）、平等性（任何合法利益都應當獲得同等的關懷）等價值原則是直接矛盾的。另外，就法律調整的角度而言，也是通過法律規范作為中介的，而不是通過法律原則作為中介的。（4）因而根據原則來裁判案件不是一般形式。只有依據法律規范進行形式邏輯推理來處理案件才符合法治的上述價值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主義的內在要求。
二、法律規范的結構
而要正確運用法律規范，還要深入了解法律規范的結構。在成文法下，法律規范有著特定的結構。法律規范的邏輯結構的構成要素可以分為三種：即前提條件、行為模式和法律后果。前提條件是指法律規范所規定的適用該規范的條件或情況，說明在什么時間、地點和條件下，某個社會關系才由這一法律規范來調整。在具體的法律規范中，規定時間效力、空間效力和對人的效力的那一部分，屬于法律規范的前提條件。行為模式是指法律規范中規定行為規則本身的部分。這部分確定了人們的行為目標和模式，具體指明了人們的權利和義務，是法律規范的核心部分。行為模式可以分為三類：（1）可以這樣行為；（2）應該這樣行為；（3）禁止這樣行為。第一類行為模式賦予了作為或不作為的權利，與之相應的規范是授權規范。第二類行為模式設定了積極作為的義務，與之對應的規范是命令性規范。第三類行為模式設定了消極不作為的義務，與之相對應的規范是禁止性規范。后兩種規范合稱為義務性規范。這兩個構成要素，我們可以將其歸納為規范設定的事實這一概念。而這一事實從思維的角度看，則是立法者在總結經驗的基礎上，在其思維中構建的關于某類需要予以規范的事實（包括事件和行為）的理想的觀念對象，因而它既有很強的具體性，又具有高度的抽象概括性，是某類事實的外延和內涵的統一體。法律后果是指法律規范中規定的遵從或違反法律規范時所導致的法律后果的部分。法律后果可以分為兩類：（1）肯定性法律后果，即法律承認某種行為是合法、有效的，并加以保護。（2）否定性法律后果，即法律認為是違法的，無效的，并加以制裁。法律規范的上述三種結構要素是有機地聯系在一起的，缺一不可。法律規范的行為模式，即對某種行為許可、命令或禁止，往往是通過對這種行為所賦予的法律后果體現出來的。同時，這種劃分作為一種邏輯結構，不一定會、通常也不會都表現在同一個法律條文中，在多數情況下，可以將前提條件省略或隱含在其他條文之中。（5）但法官在適用法律規范時，卻必須要形成一個完整的結構，盡管很多時候是下意識完成的。也正是法律規范的存在，使得審判中的“格式化”成為可能和必須。
三、 事實的構建
法官在掌握了法律規范后，另一個重要工作內容，就是構建形式邏輯推理的小前提，也就是確定案件事實。
在理論上，對于所謂案件事實還有不同的理解和認識。我國學術界和實務界一般使用“法律真實”和“客觀真實”的稱謂，分別指客觀上實際發生的案件事實和法院在審判程序中認定的事實。一些外國學者也將案件事實區分為“形式上的法律真實”與“實質真實”。前者是指法律上的事實認定者（法官、陪審員）按照法定程序和證據規則對案件事實的認定，而后者則是實際發生的案件事實。從其涵義來看，與“法律真實”和“客觀真實”并無二致。通說認為，客觀事實就是通常所謂的客觀真實、實質真實，是實際發生過的“原汁原味”的案件事實，是實際存在過的事實真相，也就是哲學上所說的指反映事物本來屬性和面目，符合客觀實際的事實；而法律事實則是所謂的法律真實，是指法院按照法定程序和證據規則對客觀事實的“重現”或“復原”，是在審判程序中認定的案件事實。法律事實基本上是客觀事實與法官主觀認識的統一，具有主客觀的統一性。（6）
但是客觀事實與法律事實這種兩分法并不完全符合審判的實際情形，實際上審判中案件事實有多個層次。先來看一個例子。蘇力教授在他的名著《送法下鄉》中研究過一個關于耕牛搭伙的案件（事實上蘇力教授《糾纏于事實與法律之間》這一整章及全書都極富啟發意義）。（7）這個案件涉及到了幾個不同的事實。其一是在歷史的時空中曾經發生過的客觀事實，筆者稱之為原生事實。其二是雙方當事人用非法律術語陳述的事實，其三是法官依據證據規則確認的事實，其四是關于合伙的法律規范中設定的合伙的構成要件事實。其五是法官將確認的事實歸屬為某種法律規范事實，也即與規范設定的事實比較后獲得的事實。在這個案件中就有這樣的五層事實。其實不獨這個案件中是這樣，其他案件莫不如此。可見，審判中的事實有五個層次，而不只是客觀事實與法律事實兩個層次而已。
對這幾個層次的事實，筆者認為，原生事實屬于客觀事實。而法官通過程序法與證據法查明的事實則仍然屬于客觀事實范疇，只不過這種事實受到人的主觀認識能力的制約而與原生事實狀態可能不能完全同一罷了。這一意義的客觀事實與案件原生事實一般應當是趨于一致的，這是一個原則性的規律，但由于人類認識能力的局限，二者之間有時的確存在差距，但這一差距主要存在于細節，一般不存在于要素與結構，而事物的規定性則主要決定于要素與結構，因此不能因為存在差距就否定法官查明的事實就是客觀事實這一主流趨勢。因此所謂案件的客觀事實就是指法官依法查明的事實，而非當事人自述或其認知的事實。而法律事實首先是指法律規范設定的事實，它帶有抽象性、普遍性，是思維中抽象的具體。而把查明的事實解釋成法律規范設定的事實，一般叫定性，也就是歸類，這是一個比較同異的過程，比較同異是通過構成要素及結構來進行的。有人認為，“傳統的所謂司法上的事實爭議，通常是如何通過各種最多也是第二手報道的事實來重構過去發生的案件始末或真相的問題”，（8）而在法律語境沒有提供一個模型來概括這一事實的情況下，如何把法官查明的事實解釋成法律規范設定的事實，就是一個法律問題，而不是事實問題，比如，法律中并沒有“搭伙”的概念，這是一個民間概念，當法官是否把它解釋成合伙這一法律模型時，這就是一個法律爭議。但筆者認為，這是一個法律規范設定的事實和法官查明的事實往復互相比對、互相接近、求同去異的過程，是一個尋找兩個事實的同一性的過程，而不是單純的事實或法律問題。規范設定的事實就象事先做好的衣服式樣，法官查明的事實就象一塊布，這塊布并不天然就符合某種式樣（當然并不排除有天然就符合某種式樣的），而是要通過法官進行剪裁后才可能符合，而怎樣才能剪裁得最符合，則全靠法官通過鍛煉形成的剪裁技術或藝術。通過這么一個過程，法官得到的即將適用一定法律后果的所謂事實，才是個案的法律事實。這里的法律事實是已運用法律概念予以改造過了的事實，是一種用法律術語重構了的事實，而非原生事實，也非當事人用普通語言構建的事實。這種事實背后既有一套嚴格的科學的程序和證據來支持，又有一套完整的嚴謹的實體規范中關于事實的構成來支持，是最完全意義上的法律事實。
可見，那種認為不能把“以事實為根據”中的事實理解為客觀事實的觀點是不正確的，把客觀事實從審判過程中排除出去的觀點更是沒有道理的。客觀事實與法律事實在審判過程中都有其固有的地位，排除客觀事實，法律規范就失去了解釋、適用的對象，排除了法律事實，客觀事實就沒有一個評價、“格式化”標準，更談不上對客觀事實進行處理，因為這等于排除了法律規范。客觀事實和法律事實需要人的認識來聯系起來，都是一個完整認識過程中的一部分。
審判過程中，糾紛——原生事實——法庭調查——程序法、證據法——客觀事實（程序事實、證據事實），此過程中的辯論內容則是證據是否存在，是否能由證據推導出某個結論，這些結論能否構成某種事實或構成一個怎么樣的事實——一個連續的過程——客觀事實的構成。在這一個過程中法官除了運用程序法以外，在判斷證據、事實方面依靠的只能是經驗、常識以及已有的科學結論，法官在這方面并不比別人包括當事人高明，英美的陪審制度中陪審團可以確定案件事實的合理性也在于此，在形成、構成客觀事實上，法官并沒有應當享有獨占權、壟斷權的合理依據。這跟人的認識能力和認識材料有關，與有無實體法律知識及實體法律知識掌握的程度無關。這是一個科學的認識過程，不依賴于實體法律而進行。依賴的程序法一般并不對這一認識的對象有實質性的影響，即程序法一般并不能改變這一對象的存在與否以及存在狀況。程序法主要是保證人們認識這一過程的平等、公正、公開，以及由誰引發這一過程及引發者的責任，當然廣義的程序法也提供認識的路徑。
把法律規范中關于規范設定的事實的構成要素與查清的事實因素聯系起來，需要進行比較。客觀事實（即法官查明的事實）經過對接、逆向同一、解釋、貫通、合一、互相滿足、互相充實、完滿、置換、重合、重疊、交叉、交集這樣一個過程，從而獲得實體法規范設定的事實。此過程中也有辯論，但辯論的內容是此種客觀事實是否能夠或應當解釋成某種法律事實——即實體法規范設定的事實和客觀事實是如何存在同一性的，客觀事實是否構成此唯一的法律事實，是否還可以構成別種法律事實，即是否還與別種實體法規范中設定的事實有同一性。為什么要解釋成構成此種法律規范中設定的事實，為什么不能解釋成構成別種法律規范設定的事實？此過程完全是思維的交鋒，與實體法律規范知識的有無、多少有直接的、根本的、成正比的關系。這就是平時所謂的案件的定性。定性是一個過程，比較、比對、選擇的過程。定性不是一開始就能確定的，而是在客觀事實確定下來后才開始進行的。在此過程前的定性只能是一種先入之見，不是必然正確的。個案法律事實有兩個來源或支柱，一是客觀事實，二是法律規范設定的事實。二者的共同拱起的才是法律事實。這個過程也就是蘇力教授所謂的“格式化”過程。
從法官審判使用的工具－－語言－－來看，由于法官是通過語言來描述案件表象，用語詞將客觀的任何維度的空間都在平面內展示出來，而不留下認識的褶皺或黑洞，加之語言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多種語言描述，因此從語言學的角度看，當存在法律術語與普通語言的區分時，就把客觀事實解釋成法律規范設定的事實而言，法官是在確定不同系統的語詞之間的同一性或相似性以及語詞與表象即事物間是否存在同一性或相似性。雖然人們常提起霍姆斯的名言，“我們想的應當是事，而不是詞”，（9）但語詞本身對人們認識表象即事物卻有著巨大的制約作用。法律術語構建事實往往是通過特征來完成的，也就是僅通過部分被認為是重要的要素來構建的，包括法律概念的形成。而無論是概念、事實還是規范，都是通過要素、要素在時空內的分布即結構來得以描述的。因此，法官在將客觀事實解釋成法律規范設定的事實時，也要通過對不同系統的語言進行對接，對語詞所表示的表象的要素及其結構進行比較，才能將不同系統的語言所表述的概念相置換，并最終確定這些語詞和概念所指的事實是同一表象。這似乎是一個很科學的過程，然而由于法律語言系統是人為的，又是開放的，因而這一過程就有很大的人擇性，從而導致失去尋找同一性和相似性的終極標準，法官斷案在很多時候正是在這里爭議不下，茫然無措。就象蘇力教授所舉耕牛案例中，法官對搭伙到底是不是合伙誰也說服不了誰一樣。
然而經過這么一個“剪裁事實”（10）的“事件的社會格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）過程，把法律事實構成了，于是判決就很簡單，法官裁判只要進行后果部分的置換操作就是了。當然這個置換也不完全是機械的，有時要在一定的幅度內進行選擇。最后將置換所得按原規范的形式結構（句子要素結構）聯貫起來，于是就得到一個新判斷，這就是案件的法律判斷。
也由此可見，把審判程序機械地分為法庭調查和辯論兩個階段是不明審判的一般邏輯的機械做法，因為實則審判程序各階段都有辯論，只是內容不同罷了。也由此，法律文書的說理的重點就在于，一是客觀事實認定的道理，即法官是如何根據現有證據推出事實存在與否、存在的狀況的結論的，二是為什么把客觀事實解釋成、抽象成某一法律規范設定的事實，即證明客觀事實與法律規范設定的事實之間存在同一性的置換關系，同時還要駁倒存在其他的可能置換——一般是當事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下級法院的法官對案件的理解主要正是在兩個方面可能存在不同，一是客觀事實的認定上，二是把客觀事實解釋成何種法律事實上不同。
四、 無規范涵蓋的事實如何評價
無法律規范涵蓋的事實如何評價，這是法官審判的特殊模式，這個模式的關鍵問題是其合法性如何得到保證。
評價客觀事實的認定或構成正確與否的標準是人們共同的經驗、常識和已有的科學結論，這是人們共有的知識。法官要獲得、構成、建構客觀事實，要使獲得、構成、建構的客觀事實最大程度地正確，即合乎人們對世界事物聯系的已有的認識結論－－這就是經驗，包括具體的體驗、常識及科學結論——而不與之矛盾，就必須盡可能多掌握這些共同知識，這就是為什么要求法官具有豐富的經驗的原因。但這是一個開放的過程，年齡大的較年齡小的人一般具有更多的此種知識，只能是一個大數規律，并不絕對。說法官一定要年齡大的人才可以擔任無疑太過絕對化。評價法律事實的構成正確與否的標準是法律規范中設定的事實——一般法律事實，這是一種專業知識，法官的分工優勢即在于此專業知識的掌握。這是法官、律師、法學家、立法者這一法律共同體的共產，共識，是互相交流、判斷彼此正確與否的基礎和標準。
只有當現有的法律規范設定的事實都不能和客觀事實相重合,法律規范設定的事實不能完全解釋客觀事實的全部構成要素、結構，客觀事實的某此要素、結構的某些部分還在法律規范設定的事實范圍之外時，那么法律就有了漏洞或盲點，這時就要創造新的規范。在新的規范還沒有創建以前，在成文法下，壓倒性的觀點是只能適用法律原則來處理。然而適用法律原則只是一個利益衡量與判斷，是一個價值評價過程，不是一個嚴格意義的適用法律的規范的過程，因為原則本身不是一個完整的規范，它沒有規范所具有的共同的結構，其假設部分是不明確的，其后果部分也是不明確的，至多是一種隱含。因此，適用原則處理一個客觀事實就沒有一個穩定的明確的肯定的規范基礎，沒有一個統一的共同的判斷正確與否的標準，是完全開放的價值評價，不同的人可能會有不同的理解與評價，從同一原則人們可能推出不同規范來，因此直接用原則處理案件容易引起紛爭。所以審判應當盡可能不直接適用原則，萬不得已要適用時也要說出充足的法律以外的理由，即為什么如此進行利益衡量的理由。否則這一判決的約束力就值得懷疑，因為它所依據的標準——即為什么如此進行利益衡量的理由——并沒有法律上約束力——法律并沒有明確的規定應當如此判斷和取舍。這和法律規范不同，法律規范明確規定了行為人應當如何去行為，這就是法律的約束，沒有這樣規定，法律就沒有約束，行為人就可以不這樣行為而不構成違法。因而從絕對法治的角度來講，一切以利益衡量作為唯一根據來判決的案件都是沒有法律約束力的，都不是一個審判行為，而是一個政治行為，它是專斷的選擇和取舍，把在法律上不構成違法的行為排除在法律保護之外，不承認其合法性，或者認定成違法，同時它也是溯及既往的，以一個事后的判斷作為標準來調整行為人已發生的行為。因而，依據原則判案或是利益衡量法判案都是應然法的范疇，不是實然法的范疇。法是什么？分析法學認為，法是規范、規則，有著特定構成結構的行為指令，這種指令有時體現或是一部分人的認識和意志，有時則體現或是大多數人的認識和意志，這是一種狹義的法律。而廣義的法律觀認為，法既包括規范，也包括原則。利用原則判案與利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必須的，這是廣義上的法，而不是狹義上的法。然而，法官適用的就應當是狹義上的法，只有這樣理解，才能從法本身找到限制法官的任意性、保證法到處都是法本身、保持其同一性的根據，才能找到司法法治的基礎。而適用原則于個案則是一種創制個別規范的行為，這種行為有其任意性、專斷性、非普遍性，因而不是司法法治的基礎。
但是為什么又要適用原則呢？德沃金認為“原則”是應予遵守的準則，并不是因為它將促進或者保證被認為合乎需要的經濟、政治、或者社會情勢，而是因為它是正義、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原則就是正義、公平的體現，就是道德準則。（13）但是筆者的看法正好相反。原則之所以被適用，正是因為原則被認為是促進或者保證合乎社會需要的經濟、政治、道德文化等等的最高系統標準，而合乎社會需要的經濟、政治、道德、文化正是正義、公平的內容，也就是說原則從實質上看是對利益與價值的陳述。在規范本身是有限的，而生活事實是無限的前提下（這種情況從語言學的角度看，則是人類無法將世界完全納入一個語言系統內，無法用一個語言系統將多維度的世界在平面內全部展示出來），總存在規范體系沒有能夠納入其麾下的事實，總有事實游離于規范體系以外，當這些事實通過程序法進入審判領域時，法官在認定、構成事實以后，無法將其轉化為法律事實，因為沒有規范作為轉化依據或參照系，因而法官無法進行形式邏輯的推理，然而審判的本質要求法官必須作出判斷，法官要順從這一約束，唯一的方法就是進行價值判斷、利益衡量，而原則正是利益與價值的陳述，因而法官就實現了客觀事實與原則的對接，盡管在思維中也可能存在一個據原則推出一個規范，據規范構成法律事實的過程，但這種規范只是一種個別體驗、個別認識，不是共識，具有一定程度的不可預期性。從原則到客觀事實中間是有規范效力間隙、斷裂的，因而適用原則處理案件履行的直接是一種政治功能，有其獨斷性、非法治性。法律的非全民性在這里得到了最為明顯的表現。
五、結語
以上就是筆者對成文法下審判的邏輯的揭示。關于審判的這一邏輯在當前的審判實踐中還不是為全體審判人員全部明了或接受的，尤其在當前法律法規滯后于現實實踐（其實，成文法的一大必然特點就是其對于現實實踐的滯后性），各種司法理念百花齊放的情況下，認清這一邏輯對于正確認識審判過程和把握好案件的審理，對于堅持司法法治主義是有著基礎性的意義的。
（1）參見 公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第93－95頁。
（2）同上書，第93頁。
（3）參見公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2002年9月第1版，第18章。
（4）同上書，第185－194頁。
（5）同上書，第333－335頁。
（6）孔祥俊：《論法律事實與客觀事實》，《政法論壇》2002年10月第20卷第5期。
（7）蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年10月第1版，第六章。
（8） 同上書，第205頁。
（9）同上書，第215頁。
（10）同上書，第212頁。
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