[ 王涌泉 ]——(2001-5-16) / 已閱62509次
與大陸法各國一樣，英國法中的物的擔保（real securities）可以歸入三種類型：一為由擔保權人獲得標的物財產的一定的權利，在債務人清償債務后，將該權利交還擔保權設定人的權利移轉型擔保；二為通過債權人對擔保財產的占有而擔保特定債務的履行，于債務人清償債務后，將對物的占有恢復于擔保權設定人的占有轉移型擔保；三為既不存在權利轉移，也不發生占有轉移的擔保。其中，按揭擔保屬于第一種類型的擔保；質押和占有留置屬于第二種類型；而財產上負擔(charge)和非占有質(non-possessory)屬于第三種類型。 英國法中的按揭涉及兩方當事人，其中，獲得一定擔保權益的人，稱為按揭權人(mortgagee)。而為了擔保而讓與一定財產利益的人，則被稱為按揭人。按揭權人在Mortgage交易中獲得不動產上一定的財產利益，只要設定按揭的財產保持與債權相當的價值，那么，按揭權人就可以獲得完全的清償。在英國論述 mortgage方面最權威的著作 Fisher and Lightwood's Law of Mortgage中也認為："mortgage是一種由合同創設的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產權利。動產或不動產都可以設定mortgage"。澳大利亞學者E.A.Francis指出：mortgage是一種法律上財產或可以在衡平法上執行的動產或不動產的讓與（conveyance）、轉讓（transfer）、授予（assignment），其目的是為了擔保一定的款項支付，或給定的金錢債務的履行。 英國法官Lindey在Santley. V Wilde案中說："mortgage是土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的移轉或讓渡。Mortgage的基本意思是：此種擔保可以此類債務或義務清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。在我看來，這就是它的法律。" 由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務人將特定財產權利轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期得到清償的擔保形式，因此有學者認為其是與大陸法中的讓與擔保相對應的一種擔保方式。 公元12世紀英王亨利二世時期，格蘭維勒被任命為巡回法院院長，其規定：擔保物為土地時，債務人必須將土地占有轉移于債權人，由債權人收益，用于抵償債務。在這時，mortgage往往為"死質"，是因為在多數情況下，如果按揭人沒有根據擔保合同中的條件行使回贖權，按揭財產即歸按揭權人所有。實際上，由于傳統上的按揭特別強調其財產權轉移的性質，因此，在實際生活中往往難以將其與真正的財產轉讓區別開來。 在早期的英國法中，土地的按揭是非常嚴格的。按揭人如果不能在特定的時間支付約定的金額，他將被永遠取消贖回權。更為嚴厲的是，即便按揭人的贖回權被取消，其所負的債務并不視為已經受到清償，按揭權人仍然可以要求他履行債務。 隨著經濟的發展，這種對債務人顯然不利的按揭制度逐步得到了改觀。這種改觀是通過衡平法對按揭交易的介入而實現的。 從查爾斯一世時代開始，按揭制度便受到來自衡平法的干預。衡平法對按揭進行干預主要是針對將喪失土地作為按揭人未能清償債務的懲罰的規則。在衡平法看來，按揭的基本目的是為債權人的貸款提供擔保，只要這種擔保的性質不變，那么，僅僅因為按揭人未迅速及時地清償債務就剝奪其財產權，這對于債務人來說是極為不公的。Nottingham爵士說："根據自然正義（natural justice）和衡平，按揭權人的權利主要是對于借款的，其對于土地的權利僅僅是該借款的一種擔保"。因此，最終由衡平法確定的規則是：即使按揭人未能履行債務，也應當允許其贖回土地權利。 衡平法對按揭交易的干預最終導致衡平法上的贖回權的確立。在普通法上的按揭中，如果債務人沒有在約定的時間清償按揭債務，按揭人將喪失其財產權，按揭權人將絕對地獲得該項權利，按揭人不能再贖回擔保物。而衡平法則規定：在按揭人不能如期清償債務時，仍然享有贖回按揭財產的權利。 最初，衡平法院僅在交易中對債務人特別嚴厲的情況下，才對按揭交易進行干預。例如，債務人因生病或其他特殊情況，不能清償到期債務，此時，才給予按揭人在清償期屆至后，仍享有贖回的權利。到17世紀，這種狀況得到了改變，授予按揭人衡平法上的贖回權，已成為一種普遍的現象。到1873年，衡平法上的贖回權最終得到普通法院的承認。 在今天的英國法律中，按揭財產的所有權仍保留于按揭人的手中，衡平法上的贖回權在債務人未能按照合同規定贖回按揭財產時行使，任何對衡平法上的贖回權進行不適當限制的行為都是無效的。 總結起來，普通法上的按揭擔保與衡平法上的按揭擔保具有如下區別： 第一，普通法的按揭擔保中存在普通法上的所有權轉移，而衡平法上雖然承認有權利轉移，但這種權利并非普通法上的權利，而是衡平法上的權利，即衡平法利益的法律上的讓與。 第二，普通法上的按揭擔保通常伴有按揭財產的轉移，而衡平法上的按揭擔保中債權人則不能基于其對按揭財產的權利的存在而要求按揭財產實體的轉移占有。 第三，普通法上的按揭擔保在債務人不履行債務時，債權人便可以請求取消贖回權，而在衡平法上則給予債務人一定時期的寬限，并應依取消贖回權之訴才能實現取消贖回權。 傳統英國法中按揭擔保的優勢在于：在不存在登記制度的情況下，有利于強化擔保權的擔保效力。以所有權轉移為特征的按揭擔保，債務人在設定按揭擔保后，便不能將擔保物再次讓與，因此，債權人的利益不會因其他人主張權利而受到侵害，但是，按揭擔保會嚴重地影響擔保物的價值的充分利用，故債務人利用擔保物獲得融資的能力將會因此而受到嚴重限制，此與現代經濟中強調物的價值的充分利用的原則不符。 值得注意的是，1925年英國頒布了新的財產法，對按揭擔保制度進行重大的修訂，其最重要的改變有兩點：1、引進大陸法中的登記制度，規定除將權利證書進行交存外，所有按揭擔保的設定，均須進行登記。2、廢除按揭權人的贖回權取消請求權，對按揭權的實行采變價主義和清算主義，在債務人不履行債務時，債權人只能申請對按揭財產實行拍賣，或通過其他方式對按揭財產進行變價，只有在按揭財產不能實現變價時，法院才將按揭財產判于按揭權人。這一制度一直適用至今，并使按揭擔保成為英國法中適用最為普遍的一種擔保形式。 英國 1925年財產法確定的按揭擔保，與大陸法中的抵押制度已經非常接近。實際上，1925年財產法中的mortgage已經不是原來意義上的mortgage，而是mortgage與租賃（lease）或財產負擔（charge）的結合。根據1925年財產法的規定，mortgage有兩種類型，即legal mortgage（法律上的按揭）和equitable mortgage（衡平的按揭）。法律上的按揭的設定方式有兩種：一為通過租賃方式設定；二為通過財產上負擔的方式設定。前者稱mortgage of leasehold（租賃式按揭），后者稱charge by way of mortgage（以按揭的方式設定的財產負擔）。 以按揭形式設定的財產負擔，本質上不是傳統意義上的按揭，而是財產上的負擔，但這種財產負擔是通過按揭的方式設定的，這實際上是就特定的債務的履行設定財產負擔，與大陸法中的抵押并無二致。1925年財產法頒布后，以按揭形式設定財產負擔的擔保形式在英國廣泛地流傳開來，成為不動產擔保的一種最為流行的形式。 目前所說的 mortgage一般都以這種方式設定。 從英國法中mortgage的發展進程可以看出，mortgage的發展經歷了從質權到普通法上的所有權轉移擔保的演化，而登記制度、變價原則以及清算原則的引入，更使英國法中的按揭出現向抵押擔保發展的趨勢。盡管所有權轉移在理論上仍然被視為mortgage的基本特征之一，但是在實際上，所有權轉移的觀念已經極為淡薄。 二、美國法中的按揭
美國法上的按揭擔保制度與英國法基本相同。在美國，隨著《統一商法典》的公布和被絕大多數的州所采用，動產擔保的制度在全美國已經基本實現了統一。不動產按揭仍然適用英國法體系，其發展軌跡與英國大致相同，絕大多數的州不再要求有所有權的轉移。按揭權人取消贖回權，也被廢止。但在個別的州這種要求仍然存在。
第三節 英美法中房地產抵押與傳統意義上的按揭之比較
筆者認為，在理解傳統英美法中房地產按揭的涵義時，將英美法中房地產抵押的概念與之對照比較，更有助于理解其特點。 一般認為，英文中的"charge"為"抵押"的意思，也有人譯為"財產上負擔"， 另有人譯為"羅馬式負擔"； "mortgage"則為按揭之意。 概念上，房地產抵押是指抵押人以其有權處分的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行到期債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。房地產按揭則是指按揭人在貸款時將按揭的房地產的所有權轉讓給按揭權人，而在還款后按揭解除時將所有權從按揭權人那里贖回。 從性質上來看，它們有如下相同點和不同點： 二者的相同點在于： 1、都是以房地產作為擔保而取得貸款或取得其他利益。 2、按揭人、抵押人都是通過履行約定義務（如按期歸還貸款的本金、利息及支付其他費用等）以解除這一擔保（按揭或抵押）,返還房地產所有權或一定的權益。 3、房地產抵押和按揭都要求必須采用書面形式。 二者的不同點在于： 1、房地產按揭是以房地產所有權的轉讓作為還款保證而進行的貸款,當按揭人履行了約定的義務，即可贖回房地產所有權，但是，當按揭人無法履行約定義務時，就喪失了該房地產的所有權。而房地產抵押則是以房地產的一種權益作為還款保證而進行的貸款,當抵押人履行了約定的義務，即可將這些權益贖回；但是當抵押人無法履行約定的義務，就不能贖回這些權益。被抵押的房地產權益主要是：(1)對被抵押房地產的使用的監管權，即抵押權人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地產，未經抵押受益人同意不得將抵押的房地產轉讓、出租、改造或以其他方法進行處分，否則構成抵押人對抵押契約的違約；(2)享有對被抵押房地產的抵押受償優先權。在抵押人違約情況下抵押權人有權對被抵押房地產采取行動，包括拍賣和為占有被抵押房地產進行訴訟等。 2、在按揭人違約的情況下，按揭權人根據按揭契約、房地產所有權轉讓書等文件，以該房地產所有權人的名義進行訴訟；而在抵押人違約時，抵押權人根據抵押契約、授權書等文件，以抵押權人的名義進行訴訟 ，不能以該房地產所有權人的名義進行訴訟。 3、當抵押人不履行債務時，抵押權人要取得貸款的本息，往往要通過拍賣程序處分抵押的房地產，從拍賣所得的價款中優先受償；當按揭人不履行債務時,按揭權人不必通過拍賣程序，而是當按揭人無法贖回房地產所有權時，按揭權人變成為該被按揭房地產的最終所有人，止贖等特殊情況除外。止贖的含義是剝奪按揭人還贖的權利而按揭權人成為被按揭房地產的最終所有人，但由于按揭房地產的價值可能遠遠大于欠款，就會導致不公平的結果。"定義上, 按揭或抵押必然留予借款人贖還的權利，否則便成買斷。基于種種理由，貸款人即使接受按揭亦不會貸出相等或超出押品的價值的金錢。故此，如果讓貸款人輕易不合理地住阻止贖還押品，這很容易造成剝削"。 止贖權是按揭權人必須通過向法院申請，經法院判令才能行使的權利。但在實踐中按揭權人能最終行使止贖權,或者說按揭權人最終獲得了其申請止贖的準許判令（止贖令）的情況并不常見。對這一問題的處理，有的國家如英國的法律規定，按揭權人向法院申請止贖的過程中，只要按揭人以上述理由提出申請，或者其他對被按揭房地產享有權益的人提出要求，法院就有可能下令出售被按揭房地產而代替還贖程序。 第四節 香港法律中的按揭 香港法律繼受了英國法律的傳統，又由于今日中國大陸的按揭從香港傳來，故有必要對香港法律中的按揭作簡要介紹。 在香港，學者們是這樣看待按揭的："按揭（mortgage）是屬主、業主或歸屬主將其物業轉讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為效果，經過這樣的轉讓，按揭受益人成為屬主、業主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權、業主權或歸屬主權轉讓予原按揭人" 、"根據1899年Santley. V. Wilde一案，簡單說，按揭(mortgage)就是轉讓物業權益保證償還債務。房地產按揭就是房地產按揭人把其對房地產的業權轉讓(convey)給債權人，以作為償還債務或履行責任的保證，一旦所保證的債務或責任得到償還或解除后，債權人應把房地產的一切權益再轉讓給按揭人。" 由此可以看出，香港法律中的按揭與傳統英美法中的按揭并無實質性差別。 但現在的按揭制度在香港已有所發展，與英美法有偏離， 其表現在： 在香港，房地產視為產業。產業分法定式產業和公義式產業。法定式產業是法律承認現有現存的產業；未有或是不存的產業，只視為公義式的產業。例如尚未建成的房屋，亦即樓花，屬于不存在的產業，故可稱公義式產業。房產商賣樓花，即是買公義式產業。買了樓花的人，只持有公義式產業，因為除了房屋尚未建成外還有房產商仍未能將法定式產業授予買樓花的人。到房屋建成之后，房產商首先取得法定式產業，然后再循法律手續將法定式產業轉到已購得樓花的人手上。 房地產作為貸款保障，按香港慣例可以采用按揭方式或抵押方式。按揭受益人取得產業作保障，抵押受益人取得權益作保障。二者又有公義式和法定式之分。 法定式按揭和法定式抵押都一樣，借款人有法定式產業，按照正常的法律手續進行按揭或抵押，貸款人即得到法定式按揭權或法定式抵押權。如果產業是公義式產業，或是法定式產業的按揭或抵押手續不完整，貸款人只能得到公義式按揭權或公義式抵押權。例如，買樓花的人將樓花交給銀行作擔保，在法律手續完整時，銀行也最多只能得到公義式按揭權或抵押權。在借款人將其現有房地產擔保還款時，如果不訂立抵押契約，只是將房產證書存放在貸款人那里作質押，因為法律手續不完整，貸款人只能得到公義式抵押權。 根據香港《地產轉讓及物業條例》第44條，自1984年11月起，以法定式產業作抵押的，必須訂立抵押契約，這樣才能達到法定式抵押的效果。并且從這天起，法定式按揭不存在了。以前所達成的法定式按揭 ，從這天開始自動變為法定式抵押。但是，公義式按揭或抵押仍然存在。 第三章 中國大陸的按揭 第一節 中國大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關系 按揭一詞移植于香港，但相比而言，國內房地產市場對按揭一詞的使用與香港大不相同，按揭一詞已溶入中國法律背景而形成了具有專門的中國法律內涵的中國習慣法認可的法律術語。 一、中國大陸的按揭之涵義 中國大陸的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產商之房地產買賣合同項下的所有權益抵押于按揭銀行，或將其因與房產商之買賣合同而取得的房地產抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產商所有的行為之總稱。在中國大陸的按揭中，按揭必須有銀行的介入，并且按揭銀行的介入的目的是為了促進房地產交易的完成。 二、中國大陸的按揭之法律特征 1、從主體上看，按揭包括購房人、房產商及按揭銀行三方主體。 2、從內容上看，按揭關系包括三個基礎法律關系，即：購房人與房產商之間的買賣合同關系、購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借款合同關系及購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權人）之間的抵押擔保法律關系。 3、從目的上看，按揭的目的是為了購置房地產。如設置房地產抵押以融入資金為目的，則不是按揭。 4、按揭中房地產買賣合同的標的與擔保合同的標的具有同一性。這也是按揭最大的法律特征。 5、從生效條件來看，按揭的標的物如果是現房，則由按揭權人（銀行）持有房屋所有權證；如果是期房，須將《商品房預售合同》交按揭權人持有，但無論是現房還是期房，均須向法定登記機構辦理登記后才生效。 6、從權利實現來看，按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣、變賣標的物所得價款優先受償，一種是在合同中約定回購條款，由保證人即房產商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款本息。 三、中國大陸的按揭所涉及的法律關系 一般有四到六個，即： 1、按揭人（購房人）因購房和房產商產生的房屋買賣關系； 2、按揭人因支付購房款向銀行貸款而產生的借貸關系； 3、按揭人（抵押人）將所購房屋作為按約向銀行（抵押權人）償還貸款本息的擔保所產生的抵押關系； 4、房產商為保證按揭人清償貸款與銀行產生的保證關系； 5、按揭人按銀行指定的險種向保險公司辦理保險（目前的險種除了房屋保險以外，還有信用險、壽險、履約保證保險等）而產生的保險關系； 6、當按揭人不能按約定向銀行償付本息，則由房產商按原房價的一定比例回購按揭房屋所產生的房屋回購關系。按揭權人既是借貸關系中的貸款人，又是保證關系中的被保證人。房產商既是按揭人的保證人，又是房屋回購關系中的回購人。 在香港房屋按揭中，銀行與房產商不存在任何法律關系，房屋按揭僅限于購房人與銀行之間，與房產商無關。國內按揭把房產商列入房屋按揭法律關系且占據重要地位，是從我國經濟發展水平、企業資信、個人信用等各方面實際情況出發而提出來的，實踐證明這種模式適應了中國目前實際情況，極大地促進了我國住房商品化進程。 第二節 按揭與房屋抵押貸款、購房抵押貸款之比較 鑒于中國大陸按揭與房屋抵押貸款以及購房抵押貸款易于混淆，筆者擬對其作一比較。 一、房屋抵押貸款、購房抵押貸款與按揭在涵義上的區別 1．房屋抵押貸款是指借款人（或第三人）將自己有權處分的房屋抵押于貸款人（銀行等金融機構或其他法人、個人），貸款人將一定數額的款項貸給借款人的行為。 2．購房抵押貸款是指購房人（借款人）為了能從貸款人處貸得 一定數額的款項，而將有權處分的財產（不動產、動產）或第三人將自己有權處分的財產抵押予貸款人，從而使借款人貸得相應款項的行為。 3．按揭則是指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產商之住房買賣合同項下的所有權益抵押予按揭銀行，或將其因與房產商之買賣合同而取得的住房抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產商所有的一種市場行為之總稱。 二、三者的具體區別 （一）法律關系內容上的區別 中國大陸的按揭包括三個基礎法律關系，即購房人與房產商之間的買賣合同關系、購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借貸合同關系及購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權人）之間的抵押擔保法律關系。 房屋抵押貸款的內容包括兩個法律關系，即借款人與貸款人之間的借貸關系和抵押人與抵押權人之間的房屋抵押擔保關系。 購房抵押貸款的內容包括兩個法律關系，即購房人（借款人）與貸款人之間的借貸關系和抵押人與抵押權人之間的財產抵押擔保關系。 （二）法律關系主體上的區別 中國大陸的按揭的主體是購房人（借款人）、房產商、按揭銀行（貸款人）。 房屋抵押貸款的主體是借款人、抵押人（即有權處分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是第三人）、貸款人（抵押權人）。 購房抵押貸款的主體是購房人（借款人即抵押人即有權處分財產的人）、貸款人（抵押權人即銀行等金融機構或其他法人、個人）。 （三）目的上的區別 中國大陸的按揭中購房人的目的是為了購置房屋，按揭銀行的目的是為了貸出款項、取得利潤并保證資金安全，房產商的目的是為了賣出房屋。 房屋抵押貸款中借款人的目的是為了融入資金，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤并保證資金安全。 購房抵押貸款中購房人的目的是為了購置房屋，貸款人的目的是為了貸出資金、取得利潤并保證資金安全。 （四）抵押物上的區別 三者雖都與抵押有關，但抵押物不同：前者用所購住房，中者用有權處分的房屋，后者用有權處分的任何財產。 （五）買賣合同以及擔保合同標的物的區別 中國大陸的按揭中買賣合同的標的與擔保合同的標的具有同一性，其他二者則可不必，這也是三者最大的區別。
三 第三節 樓花按揭的法律問題
一、樓花按揭在我國的發展現狀
房地產業是市場經濟的一個重要組成部分。市場經濟的日益發達，必然帶動房地產業的日益發育。但是，房地產業在經營過程中，房屋價格的高昂和公民購買力的相對低下所產生的矛盾，將嚴重制約房產交易的廣泛開展。房地產按揭便是解決這一矛盾的有效途徑。 經濟發達國家早已把這一經營方式引進了房地產業。隨著我國市場經濟的發展，房地產業的蓬勃興起，房地產按揭業務首先在我國沿海經濟發達地區發展起來，繼而向內地推進，并成為我國房地產業融資的一條重要渠道。 房地產按揭是一種商品經營行為，它極易產生民事糾紛；而樓花(期房)按揭因涉及房產預售，民事糾紛將更容易產生。 由于房地產按揭在我國經濟活動中尚屬初創，立法對此未明確規定，一旦發生糾紛，訴諸法律，法院便很難依法判決。盡管1994年4月5日頒布的《中華人民共和國城市房地產管理法》第44條明確了商品房的預售制度，第47條也規定了"依法取得房屋所有權連同該房屋占用范圍的土地使用權，可以設定抵押權"。但是，該法并未規定樓花可以設定抵押權。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條雖然也規定了"抵押人所有的房屋和其他地上定著物"可以抵押，但未規定樓花可以抵押。在樓花按揭業務開展迅猛的今天，這種立法落后于現實的形勢迫切需要立法機關迅速制定和完善規范樓花按揭的法律制
二、對樓花按揭中具體問題的分析
（一）樓花按揭的涵義及法律特征
1．樓花按揭的涵義 "樓花"這個詞首創于香港，香港立信置業公司于1954年率先推出房屋"分層售賣，分期付款"。由于房屋尚在施工中便被"拆零砸碎"，分期分批地預售給廣大投資者，如落英片片墜落，故稱"賣樓花"。 在中國大陸，樓花按揭被認為是購房者、銀行、房地產開發商共同參加房地產經營開發的一種活動。具體來說，它包括：1、購房者與房產商簽定樓花買賣合同（房屋預售合同）；2、購房者、房產商與銀行三方共同簽定樓花按揭合同--購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對于房屋的期待權抵押給銀行作為取得銀行貸款（其額度為尚未支付的購樓款）的擔保，如果購房人未能依約履行還本付息和及時支付有關費用的義務，銀行可以此期待權及以后取得的房屋優先受償。 有學者認為，購房人將其對于未來房屋的期待權讓渡給銀行并保留贖回權；當其不履行付款義務時，便喪失了贖回權。 筆者認為，此種觀點與中世紀英國普通法中關于按揭的觀點并無二致，是一種過時的觀點。如果依這種方式進行按揭則會嚴重影響期房交換價值的充分行使。
2． 樓花按揭的法律特征： （1）樓花按揭的標的是樓花，即尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實際上并不存在或沒有建成。 （2）購房人對房屋的期待權在樓房建成后經過戶手續轉化為房屋所有權，期待權抵押轉化為房產抵押。 （3）樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務外，擔保人（即保證人也即房產商）也承擔一定義務。 （4）作為按揭標的的期待權是非現實存在的、得于將來一定時期取得或實現的財產利益。這種期待權抵押具有現實財產抵押的基本特征：以確保債權實現為目的、確保從抵押物的交換價值中優先受償。 （5）樓花按揭對抵押權的實現方式具有獨特性。樓花按揭權的實現方式與一般的抵押權的實現方式有所不同。一般的抵押權人在債權屆期未實現時，可以從抵押物交換價值中優先受償，即可以將抵押物折價或變賣抵押物的價款優先受償；但樓花按揭則不同，按揭權人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利，如按揭人不履行房屋預售合同，按揭權人可以代為履行，費用則由按揭人承擔。同時，為了保證按揭權的實現，按揭權人有權以房屋預售合同買方的名義，參與同房屋預售合同有關的糾紛和訴訟。由此可見，樓花按揭的實現方式主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現的，在抵押權的實現方式上具有獨特性。 （6）樓花按揭在抵押標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現有法律中，抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權屬房產商，購房人只享有"所有權之期待權"，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應由房產商承擔風險責任。這種由房產商承擔抵押標的風險責任成為樓花按揭的又一特點。
（二）樓花按揭中擔保關系的性質
在我國銀行開辦的按揭貸款業務中通常使用格式合同，上海社會科學院出版社1997年7月出版的《房地產法律實務》中刊載了一例（第234-240頁）"商品房抵押貸款合同"（樓花按揭中的抵押貸款格式合同--筆者注），此格式合同的第八條為"貸款抵押物的登記：1、借款人以《房屋預售合同》項下全部物權作為貸款抵押物，在本合同簽定后，由借款人到本市房地產權登記部門辦理期房抵押登記，當上述《房屋預售合同》項下的房產竣工后，須由擔保人（房產商--筆者注）代借款人按規定辦理房地產登記和過戶手續，并代借款人到本市房地產權登記部門辦理《房屋產權證》和《土地使用證》的房地產權抵押登記手續。擔保人(房產商)保證將《房屋產權證》及《土地使用證》直接交給貸款人作為貸款抵押物，并保證貸款人為第一受益人，權益不受任何人侵犯。上述手續費由借款人支付。2、本合同項下的貸款本息及其他費用未還清之前，《房屋預售合同》或《房屋產權證》及《土地使用證》等抵押證明正本必須交由貸款人執管。3、借款人和擔保人在此承諾，無論何種原因致使貸款人不能領取《房屋產權證》、《土地使用證》或有關抵押權證的，借款人和擔保人均應付全部責任，并負責賠償貸款人因此遭受的所有損失"。 在上述合同中，借款人和貸款人之間的擔保關系到底是抵押關系還是質押關系，學者們有不同的看法。有的學者認為是質押。 筆者認為此種擔保關系為抵押關系，理由如下： 1、合同中已經寫明為抵押關系。 2、抵押和質押的一個主要區別就在于抵押需要登記，否則不具有對抗第三人的效力（而房地產抵押則必須登記）；而質押不需要登記，轉移占有即具有公示效力。上述合同中貸款人之所以要求借款人及房產商將《房屋預售合同》或《房屋產權證》及《土地使用證》等抵押證明正本交由貸款人執管，是因為目前房產交易及登記制度很不完善，違規操作普遍存在。此舉是為了避免卷入不必要的糾紛。不能由此就斷定其為質押。 3、 如象有的學者所說是質押關系，在房產正在建筑中時是質押關系，房產竣工并經過戶后就變為抵押關系，僅僅因為對房產的權利由期待權利變為實在權利，就使得擔保關系由質押變為抵押，在學理上也說不通。
（三）樓花按揭中的樓花買賣
樓花買賣，指房產商將樓花（即期房，指沒有建成的房屋，那些已奠基但尚沒有任何地面建筑的亦被視為樓花）預先出售給購房人，由購房人根據預售合同支付房款，并在樓花竣工變為現房、驗收合格后，經過戶取得房屋所有權的房屋買賣形式。 與現房交易相比，樓花買賣合同簽定之時，其標的物尚未完工，買賣雙方通過在合同中約定房屋的未來交付日期，使購房人獲得了房屋建成之后取得所有權的期待權。從這一點上，可以將樓花買賣看作是附期限的交易行為，購房人在期限到來之前擁有期待權，當期限到來并經房屋過戶手續后擁有房屋所有權。 筆者認為，這里的期待權雖然是債權，但因登記 而物權化了，具有物權效力。
(四)樓花按揭中的樓花抵押與預登記
在前述"商品房抵押貸款合同" 中，"期房抵押登記"具有何種法律性質，我國法律并未明確規定。但根據該合同可知：期房可以辦理抵押登記。 當然，上述合同條文畢竟不是法律，筆者擬對期房辦理抵押登記的必要性及其效力作一探討。 建設部前1997年4月27日通過的《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款規定："本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為"。由此可以看出，其是允許房（預購商品房）抵押的。而我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第113條則規定："以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押的，應當認為抵押無效。"由此可知，我國立法在抵押權生效上是以債務人對抵押物享有所有權或經營管理權為要件的。期房能否屬于"享有所有權的財產"？根據1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條"凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋的取得、移轉、變更和他項權利的設定，均為無效"的規定，期房由于正在建筑中，還未成為現房，自然無法辦理房屋產權登記，因此購房人這時不可能取得房屋產權即房屋所有權，也不可能取得房屋所有權證書。另外，《中華人民共和國城市房地產管理法》第48條規定："房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理"。《城市房地產抵押管理辦法》屬部門規章，其內容不可與《意見》及《房地產管理法》沖突，否則無效。由此可知，根據《意見》第113條和《房地產管理法》第48條，在我國現行法上是不允許期房抵押的。 在樓花（期房）按揭中，購房人已交付給了房產商首期購房款，銀行也已將其余款項貸給購房人并交付給房產商，房屋預售及貸款過程均經登記，只要房產商不違約及無意外事件，期房成為現房只是一個時間問題。筆者認為，為了發揮期房的擔保作用、充分利用期房的交換價值及維護貸款銀行的利益，有必要在法律上明確期房抵押的有效性及對抗力，為此有必要對現行法律作出修正。 對購買期房的購房人來說，將來建成的房屋（現房）屬于將來財產。對將來財產上抵押權的對抗力問題，美國、德國及日本均有相關的立法、判例及學說。現介紹如下： 1、在美國，《統一商法典》雖然宣稱：在債務人未對擔保物享有所有權時，擔保權不能發生附著， 但這只能被視為一般性規定，而對于將來財產上設定的抵押權，美國判例確立了如下規則：即使在債務人尚未取得將來財產的所有權時，債權人也可以通過登記對將來財產上的抵押權賦予對抗力，而無須在債務人取得所有權后再登記對抗。 2、在德國，《德國民法典》中所規定的"預登記"制度，與美國法的上述規定有異曲同工之妙。 所謂預登記，即為保全不動產的請求權而將此類權利進行的登記。一般的登記，都是不動產完成權的登記，即權利人或者利益人在登記時取得或者消滅一項已經完成的不動產物權的登記；而預登記，權利人或者利益人在登記時只能取得或者涂銷關于不動產的請求權--即在未來才能變成完成權的登記。 預登記具有如下法律性質： 預登記對不動產的物權人而言是一種權利限制，其目的是保全關于此物權的請求權。但預登記不是物權權利，它是對不動產有物的固定聯系的應當保護的債權請求權賦予物權的效力的一種物權性的擔保方式。也就是說，預登記是為保護尚未成為物權的權利而將物權公示手段適用于債法上的請求權并使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。預登記制度實際上是物權法原理向債權法領域的擴張或者滲透。物權具有對抗第三人的效力，債權沒有對抗第三人的效力，但是通過預登記，債法上的請求權也有了對抗第三人的效力，即有了物權的效力。但是預登記不會禁止后來產生的其他物權的變更登記，而只能產生有利于請求權人的對不動產權利人的處分限制。 預登記具有如下效力： 預登記效力屬于物權性質，即具有排他效力。經預登記保全的請求權，不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。《德國民法典》第883條第2款規定："在預登記之后對相關土地及權利的處分，如對請求權的實現造成妨礙或者損害者則屬無效。此規定適用于以強制執行、扣押人情形下的處分或者破產管理人的處分。"但一項有效的預登記，首先必須符合實體法的前提條件，即必須有合法的明確的債權，其次是要進行有效成立的登記。 預登記的具體效力為： (1)保全了有關請求權的順位。也就是說，通過預登記被保全的權利是與其順位同時登記的。《德國民法典》第883條第3款規定："請求權所要求讓與的物權的順位，以預登記的登記確定。" (2)妨礙請求權實現或者損害請求權的處分無效。依《德國民法典》第883條第2款，在預登記之后任何有關該土地的所有權或者土地的所有權負擔的權利的處分（比如通過強制執行或者破產管理人的處分）以及在為土地購買人進行出讓預登記之后設立土地所有權負擔的抵押或其他負擔，無論如何不能生效，因為它們妨害了被保全的請求權。 (3)第三人違背預登記所保全的請求權目的的不動產取得無效。進行預登記之后，請求權人除針對債務人的履行合同的請求權的權利得到切實保障之外，他還獲得了兩項極為重要的請求權：第一項是針對在預登記之后取得不動產所有權或者其他物權權利的第三人的一項同意登記的請求權（以自己作為新的所有權人或其他權利人的登記）；第二項是針對預登記后產生的已經登記的抵押權的涂銷請求權。 該涂銷請求權可以通過公示催告行使之。 預登記具有三項作用： (1)保全作用。即在不動產的債權行為（如不動產買賣合同）成立之后和不動產物權的移轉之前，雖然不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉其所有權或者物權的義務，但因為合同相對人享有的債權無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債的請求權，債權行為的目的并不一定能達到。而在將這種請求權依預登記的方式進行登記之后，不動產的違背預登記的變更就會無效，請求權就會得到保全。 (2)順位保證作用。預登記在保全請求權這種實體權利的同時，因為納入登記，還保全了請求權的順位，即依靠登記而為請求權人取得了有利的順位，使得其請求權具有排斥后續登記權利的效力。 (3)破產保護作用。預登記的請求權不但可以對抗不動產所有權人和其他物權人的意思而保全請求權人取得不動產權利的目的，而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而保全請求權的目的實現。 3、在日本，與《德國民法典》的相應規定類似，日本《不動產登記法》規定：債權人在不動產物權變動中聲請登記所必要的手續上要件尚未具備或物權變動未發生物權效力場合，可以為假登記，以達到日后所為的本登記的順位之目的，即假登記有保存登記順位的效力。日本判例曾謂："在物權保全之場合，如經本登記時，本登記之效力，即物權變動之效力，溯及于假登記當時而生，故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受制于此對抗力，即無存在之余地"。 我國現行法律并未對期房的預登記作出具體規定，但實務及法律學界已基本上認可了期房預登記的效力，我國法律學者起草的《物權法草案》中也已規定了預登記制度。筆者認為，考慮到我國房地產發展的現實需要，有必要借鑒西方發達國家的先進經驗，在我國法律中規定期房預登記制度。只有這樣，才能在法律上明確期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和對抗力，保障貸款銀行的合法利益，從而推動房地產業的健康發展。
（五）樓花按揭期間按揭權人的權利
在樓花按揭期間，按揭權人（銀行）對被按揭的樓花享有的權利為： 1、對樓花的監管權。未經銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及其他方式處分其在房屋預售合同中的權利和義務，并保證銀行為第一受益人。 2、處分權。當購房人違約時，銀行有權處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預售合同中買方權益。房產商為保證銀行這一權益的實現，應承認銀行代位購房人享有房屋預售合同中買方的權益，保證未經銀行同意不得擅自與購房人協議變更或解除房屋預售合同。
（六）關于何種期房(樓花)才能成為抵押標的
筆者認為，期房要成為抵押標的，前提條件是其具有獨立性。而關于期房何時才能被視為獨立的建筑物而用于抵押，通說認為，應首先考慮該建筑物的使用目的，然后依社會一般觀念（尤其是交易觀念）及相關建筑法規的規范目的而判定。 就此，我國臺灣地區最高法院1974年第六次民庭庭推總會決議認為：凡屋頂尚未完全完工的房屋等建筑物，如已足避風雨，并可達經濟上使用目的者，即屬于土地之定著物。買受此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能獲得其所有權。反之，建筑中的建筑物未達這一程度時，應屬于動產，買受此種建筑物之人，僅須交付即可取得其所有權。 但是，不"足避風雨并達經濟上使用目的"就不是獨立的建筑物嗎？如有些高層建筑已花費巨資打好地基并構建框架，按上述觀點卻屬動產，筆者對此實難贊同。 有人認為，抵押權既然是一種價值權、變價權，因此抵押物的結構是否完整并非重要，關鍵在于抵押物是否具有經濟價值，故只要正在建筑中的建筑物，依一般交易上的觀念，具有交易上的獨立性，可以達到經濟上的目的，就可以對建造中的建筑物設定抵押。 筆者原則上贊同此觀點。 筆者認為，在我國，期房如已達到預售條件，即可進行抵押，根據《城市房地產管理法》第44條，此條件為：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25% 以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。 第四章 按揭中的實務問題 第一節 住房按揭中的重復抵押 在住房按揭中，購房人將所購房屋重復抵押的現象有可能會發生。試舉一例：某甲（購房人）以七成按揭、十年付清貸款本息的方式從乙銀行貸款購買一價值二十萬元的住房。以這種購買方式，甲首期應付20萬元*0.3=6萬元，其余14萬元為乙銀行貸款。貸款合同訂立后，甲與乙到房產登記部門辦理了房屋抵押登記手續。幾年后，甲還有5萬元貸款未償還，此時，甲因其弟結婚無錢而向朋友丙借款5萬元為其弟置辦婚事，丙提出甲必須提供擔保。甲欲以此房抵押予丙。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《意見》）第115條規定：在抵押期間，非經債權人同意，抵押人就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。在該例中，甲欠乙銀行的貸款本息雖然只有5萬元，但根據抵押權的不可分性原理(抵押權的不可分性，指于受擔保債權未受全部清償前，抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。即抵押物的每一部分，系擔保債權的全部而存在；債權的每一部分，系由抵押物的全部擔保。從而，擔保債權縱經分割、一部清償或因其他事由而一部消滅時，抵押權仍為擔保各部分債權或余存債權而存在。反之，抵押物縱經分割或一部滅失，各部分或余存的抵押物，仍為擔保全部債權而存在 。《法國民法典》第2114條也規定："抵押權，就其性質為不可分的，并對用于清償不動產的全部，或對其中每個不動產及每一部分存在。")，甲的價值20萬元的住房仍然是5萬元欠款的抵押物，其整個住房都視為已設置了抵押。此時，依《意見》第115條，假如銀行不同意其再將住房設置抵押，其將住房抵押予丙的行為自屬無效。筆者認為，這不但妨礙了資金融通，對于不動產的交換價值也是一種浪費，實不可取。 在購房人與貸款銀行訂立按揭貸款合同時，合同（銀行制作的格式合同）中往往注明：在貸款本息未還清前，購房人不得將房屋再行出租、抵押或出售。對此種情形，《德國民法典》第1136條及《瑞士民法典》第812條第1項均規定：如抵押物所有人對債權人約定，自己負有不將土地出讓或設定其他負擔的義務，該約定無效。有學者認為：對重復抵押及由此而引起的抵押權競存，應予承認。其理由為：一. 重復抵押并不悖于物權及抵押權制度的本旨，而且有利于充分發揮抵押物的融資功能；二. 重復抵押并不損害前位抵押權人的利益，重復抵押中的權利人應當保有一定條件下實現其后位擔保權益的合理期望。在重復抵押的情況下所成立的抵押權順序在后，其不能先于前順序的抵押權而實現，故其不會對既存的順序在前的抵押權構成威脅（除非先設的抵押權未經登記）。該抵押權人實際上只享有"期待利益"，即只有在前位抵押權因債務清償等原因而消滅或者抵押物的價值大幅攀升等情況下，其擔保權益才有可能實現。三. 重復抵押一般也不違背權利人的意志，或無損于其權利之救濟。重復抵押多在抵押權人知情（抵押物的登記情況可供查知）并愿意接受"可期待利益"的情況下設立，法律對此自無須干涉。 筆者同意此種觀點，并認為應對現行法律作出修正。 第二節 現房按揭中對抵押權的救濟 現房按揭合同中包括了現房抵押合同，即借款人（購房人）以貸款購置的現房作為抵押，擔保按約償還貸款本息。因抵押權以不轉移占有為特征，故抵押權成立以后，抵押物可能因抵押人的管理不當或第三人的侵害而使其價值降低，致被擔保債權不能得到充分的抵押擔保，抵押權人的利益就會受到損害。 對抵押物的侵害可分為抵押人（按揭人）對抵押物的侵害和第三人對抵押物的侵害，現將侵害情況分析如下并提出救濟措施： 一 、抵押人侵害抵押物，即抵押人不適當使用、管理抵押物致使抵押物滅失或價值明顯降低而侵害抵押權 抵押人由于不適當使用、管理抵押物而造成對抵押物的侵害，其具有如下構成要件： （一） 要有對抵押物的不適當的使用、管理行為。其又分為作為侵害抵押物和不作為侵害抵押物 1、作為侵害抵押物 如房屋裝修時，為追求視覺效果而將承重墻拆除，不但影響房屋安全，嚴重的還會導致房屋完全不能居住或倒塌，甚至還會威脅到鄰舍以至整幢樓房的安全。 2、不作為侵害抵押物 如長期不對房屋進行必要的維修，致使房屋多處開裂、漏雨；或在房屋遭遇危險時，不積極采取措施救助，致房屋損毀。 （二）抵押人的行為致使抵押物滅失或價值明顯降低，或有滅失、明顯降低之虞 如抵押人的行為只使抵押物的價值略有降低，房屋現存的價值足以擔保抵押人債務的履行，則抵押權人（貸款銀行）無權干涉。 在由于抵押人的作為或不作為的使用、管理行為導致抵押物滅失或價值明顯降低或有滅失、明顯降低之虞時，抵押權人可采取何種措施保全自己的利益？一般認為，以下措施可以采用： 1、要求停止侵害 如《德國民法典》第1133條和1134條的規定。我國《擔保法》第51條第1款也規定："抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。" 2 、要求增加擔保 我國《擔保法》第51條第1款同時規定："抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值或者提供與減少的價值相當的擔保。"如抵押人可提供別的擔保使債務履行得到保證，抵押權人對抵押人使用、管理房屋的行為自可不問。 3、要求抵押人對抵押物采取必要的保護及管理措施 這是針對抵押人的不作為而導致對房屋的侵害而言的。如抵押人長期不對房屋進行維修，可能導致房屋價值嚴重降低時，抵押權人有權要求抵押人對房屋進行必要的維修。 4、解除主債權合同 在抵押人拒絕停止侵害行為或對抵押物拒絕采用必要的防范措施或管理措施，并拒絕對抵押權人提供充分的增擔保，而致抵押權人的債權不能獲得充分的擔保時，抵押權人可以解除主債權合同，并由債務人承擔由此而發生的損失。 二、 第三人侵害抵押物 抵押權設定以后，抵押人仍對抵押物享有使用、收益權，抵押人對抵押物的使用、收益，得以自己占有抵押物的方式進行，也可以將抵押物授予他人占有、使用，如將房屋出租。在第三人以正常方式使用、管理抵押物時，抵押權人無權干預。但在抵押權人有充分證據證明該第三人將采用對抵押物價值有明顯減損的方式使用抵押物時，可對抵押人提出異議，并可請求抵押人另行提供擔保或制止抵押人將抵押物交給第三人使用。在第三人采用不適當的方式使用抵押物致抵押物的價值嚴重減損時，抵押權人得請求該第三人停止侵害。此項停止侵害請求權本質上屬于物上請求權，是抵押權人直接基于抵押權的物權性質而產生的權利。在第三人之行為對抵押物已造成損害時，由于抵押權本質上是一種擔保物權，即以抵押物的價值擔保債權的實現，故第三人對于抵押物的侵害僅對抵押人產生債的關系，而不能在抵押權人與第三人之間產生侵權之債，因此，抵押權人不能直接行使損害賠償請求權。在第三人的行為致使抵押物的價值嚴重減損時，抵押人可對該第三人行使損害賠償請求權，對于此項請求權，抵押權人可以在其上成立債權質權。同時，在抵押人疏于行使此項權利時，抵押權人可對抵押人進行催告，抵押人拒絕行使時，抵押權人得請求抵押人提供增擔保。抵押人拒絕提供增擔保時，抵押權人可代位行使抵押人的損害賠償請求權。抵押權人行使此項權利后，應將其行使該項權利所得賠償金予以提存，并在該項賠償金上成立物上代位。債務履行期屆滿債務人履行債務的，該賠償金歸抵押人所有。抵押物投保的，抵押權人可以在保險金上成立物上代位并予以提存，提存后的處理方法同賠償金。 以上為與抵押人有合同關系的第三人侵害抵押權時的救濟措施。在無合同關系的第三人侵害抵押權時，抵押權人所采取的救濟措施原則上與前者一致。
第三節 按揭中抵押權的實行
一、實行條件
當借款人不履行按約償還貸款本息義務時，貸款銀行可對抵押房屋實行抵押權。 抵押權的實行，也稱抵押權的實現，指抵押權人于債權已屆清償期而未獲清償時，為求優先受償之實現，而處分抵押物的行為。抵押權之實現，既為抵押權最主要的效力，也為抵押權人最主要的權利。若無此項效力，則抵押權無存在的價值。 我國《民法通則》第89條第2項規定："債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。"此項規定了抵押權人實現抵押權的條件，即債務人不履行債務。 二、按揭中抵押權實行的方式 我國《擔保法》第53條第1款規定："債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。"由此款規定可知，我國現行法關于抵押權實行的方法包括：以抵押物折價及拍賣、變賣抵押物。 而在國外，抵押權實行的方法除了上述三種外，還有占有抵押物并以其孳息清償債務。在實行英美法式按揭的英美法國家還有按揭權人取消贖回權的作法。現分別介紹如下： 占有抵押物并以其孳息清償債務，是指抵押權人在主債權屆清償期后，取得對抵押物的占有，通過抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清償債務。在大陸法系國家中一般不使用這種形式，而在英美法中，這種形式仍然經常被使用。 在英美法國家中，取消按揭物贖回權曾是抵押權實行的最主要的形式。取消贖回權，是指按揭權人在債務人不履行義務時，將確定地取得按揭物上的權利。英國的mortgage的最初形式為質（pledge），以擔保物的占有轉移為原則，后至Littleton時代（1402-1481），mortgage發生了改變，此時，擔保物可以不為轉移占有，但擔保物所有權仍發生轉移，債務人須以債務的履行贖回擔保物，否則，擔保物將確定地歸擔保權人所有。在早期的英國立法中，權原的絕對轉移在債務人不履行債務時便發生，后來，則為債務人規定了一定的贖回期，在贖回期經過后，債務人仍不能履行債務的，債權人可通過法院作出取消贖回令，此時，擔保物確定地歸擔保權人所有。因此，在這種情況下，取消贖回權是mortgage擔保的最主要的實行方式。到了查爾斯一世時代，對于債權人取消贖回的權利進行了限制，在衡平法中，甚至承認債務人在任何情況下都可以贖回擔保物。英國1925年財產法頒布后，對于mortgage實行開始實行清算主義，取消贖回權制度幾乎失去存在的條件，但在英格蘭，根據法律，債務人不履行義務時，債權人仍然可以通過法院取得取消贖回令，取消債務人的贖回權，但法院通常會指令對擔保物進行出賣，而不愿發出取消贖回令。而在愛爾蘭，這種方式被明令廢除。 雖然抵押權的實行有以上各種方式，但在目前世界各國中使用最為普遍的仍然是公開拍賣。公開拍賣是指以公開競價的方式，將抵押物出賣給出價最高的人。從運作方式上來看，抵押物的拍賣有兩種形式：一為普通拍賣，拍賣時由拍賣師由低漸高地叫價，競買人競相出價，最后，將抵押物拍定給出價最高的人。二為荷蘭式拍賣，與普通拍賣相反，拍賣師最先叫出最高價格，如有人應買，則抵押物歸應買人取得；如果沒有人應買，則漸次降低叫價，直到出現有應買人為止。在這種形式的拍賣中，以第一種為常見，我國實務中采用的拍賣也大多為之。 以上各種方式中，應該說公開拍賣為實行抵押權的最佳方式。以拍賣方式處分抵押財產，不僅可以使抵押財產通過競買充分實現其價值，而且拍賣因由法院或公共拍賣機構主持進行，故對抵押權人與抵押人都很公平；相比抵押物折價等方式而言，拍賣能夠避免當事人之間發生很多糾紛。 三、采用拍賣的方式實行抵押權所涉及的幾個問題 (一)抵押權實行方式的確定 我國《擔保法》53條第1款規定："債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。"由此規定可知，我國法律是允許任意拍賣存在的。 根據《擔保法》的規定，以拍賣方式實行抵押權應當由抵押權人與抵押人就抵押物的拍賣問題達成協議。如抵押權人與抵押人未能就抵押物拍賣達成協議，則抵押權人不得對抵押物進行拍賣。此時，應由抵押權人就抵押權的實行問題向法院提起訴訟。有人認為，我國法律也準許抵押權人直接申請法院進行拍賣 ，但從《擔保法》第53條第1款的規定來看，在債務人不履行債務時，抵押權人只能與抵押人協商決定抵押權的實行方式；而在當事人就抵押權的實行方式不能達成協議時，抵押權人只能向法院起訴。既然法律規定抵押權人只能向法院起訴而未規定抵押權人可以申請法院進行拍賣或強制執行，則只能理解為抵押權人不能直接申請法院拍賣抵押物或對抵押物進行強制執行。既然規定了"起訴"，便意味著法院只能按照訴訟程序對抵押權人提起的訴訟進行審理，而不能直接根據抵押權人的申請強制執行。如抵押權人直接申請法院對抵押物進行拍賣，根據擔保法的規定，法院應駁回抵押權人的申請，并告之當事人按訴訟程序辦理。當然，抵押權人可以抵押人為被告提起抵押權確認之訴，抵押權經確認后，抵押權人是否可以請求法院直接對抵押物進行拍賣而以拍賣的價金清償抵押權擔保的債權，對此，我國法律沒有明確規定。但根據擔保法的精神，抵押權經法院確認后，抵押權人應與抵押人就抵押權的實行方式達成協議，不能達成協議的，由法院作出決定，如抵押人不按法院確認的方式配合抵押權人實行抵押權，則抵押權人可以向法院申請強制執行。惟有如此，才與擔保法規定的精神相一致。但此時，法院執行的是有關抵押權實行方式的判決，而非直接根據抵押權人的申請對抵押物進行強制執行。 (二)競拍人資格的認定 一般認為，具備完全民事行為能力的公民、法人和其他組織，均可作為競買人，但抵押權人、抵押人可否參加抵押物的競買？依學說，抵押物拍賣時，抵押權人、抵押物的第三取得人、抵押人、債務人均可參加抵押物的競買 。蓋抵押物的拍賣為公開拍賣，抵押物因拍定而歸于出價最高的競買人，拍賣的目的在于使抵押物變價能夠獲得公正的價格，同時，拍賣之競買人理應對抵押物的價值為自己判斷，故允許上述當事人參加拍賣，對于拍賣的公正性并不會產生影響 。筆者認為，抵押權人參加競拍，自當無異議；然而債務人參加競拍，就應另當別論。因為根據抵押權實行的原理，只有當債務履行期屆滿債務人不履行債務時，才可對抵押權予以實行。債務人不履行債務分為無能力履行和有能力而不愿意履行。前者，債務人無能力履行債務，自然也無力參加競拍；后者，債務人有能力償還債務而不愿意償還，其參加競拍分明有欺詐之嫌。故此，不應準許債務人參加競拍。另外，根據我國《擔保法》第30條的規定，委托人不得參與競買，也不得委托他人代為參加競買。第64條又規定，委托人參與競買的，工商行政部門處拍賣成交價格的30%以下的罰款。這些規定主要目的是為了防止拍賣過程中出現欺詐行為和委托人操縱拍賣現象的發生，但筆者認為此規定過于僵化。筆者認為，不應準許債務人參加競買，但應準許抵押權人參加競拍。 (三)拍賣中價金的分配 在債權人訴至法院并經法院判決或裁定將抵押物強制拍賣的情況下，由于拍賣在法院主持下進行，故拍賣后，抵押物的拍賣價金可由法院進行分配，分配的公正性能夠得到充分的保證。而我國《擔保法》53條第1款規定："債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。"由此規定可知，我國法律是允許任意拍賣存在的。因此，在任意拍賣時，拍賣價金分配的公平性就成為了一個問題。如何保證任意拍賣價金分配的公正性？首先要明確的是，抵押物拍賣價金的分配應由拍賣人進行，抵押權人與抵押人在抵押物拍賣委托合同中應當告知拍賣人拍賣的目的，并委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同及債權合同的約定進行分配，在全部清償受抵押權擔保的債權后，如有剩余，剩余金額應交抵押人。拍賣人違反上述義務，將拍賣價金交抵押人或抵押權人任何一方而致他方債權不能獲得清償或剩余金額不能獲得歸還時，拍賣人應當承擔違約責任。違約責任的承擔方式，在抵押權人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時，拍賣人應當承擔向抵押人支付該金額的責任；在因拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權人不能獲得清償時，拍賣人則應承擔替代清償的責任。但拍賣人在承擔上述責任后，可以對抵押人取得原抵押權人對債務人的債權或對抵押權人取得余額償還請求權。其次，在同一抵押物上存在多個抵押權時，數個抵押權人和抵押人應作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應訂立拍賣價金分配協議，抵押物拍賣后，由拍賣人按照分配協議進行分配，如不能達成分配協議，則數個抵押權人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求法院裁決分配的比例或順序。 (四) 拍賣中抵押物不能賣出時的處理方式 日本法律規定，如抵押物不能高于最低保留價的價格拍賣，則法院可根據估價人的意見對該最低保留價進行適當的減價，并另行確定日期進行再次拍賣。 在我國，拍賣法及擔保法對此問題未作規定，有學者認為可參照日本法律的相關規定進行處理。如抵押物存在保留價，且該保留價經鑒定人估價后作出，而在拍賣過程中競買人的出價沒有高于保留價的，共同委托人可經過協商，適當降低保留價格。在降低后仍然不能賣出時，可由共同委托人進行協商后再次降低價格，但為了保護抵押人的利益，對此必須有一定的限制。該學者認為，在第一次拍賣而沒有成功時，經過共同委托人協商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可控制在原來最低保留價格的3/4范圍內，并進行再次拍賣，如第二次拍賣時，仍然沒有人出價高于最低保留價時，則可以再降低到原保留價的1/2，如不能以此價格出售，則應停止拍賣，如抵押權人愿意以抵押物折價的，可由雙方協議以抵押物折價清償，如抵押權人不愿意以抵押物折價的，則應將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的抵押權消滅，債權人的債權轉化為一般債權。 (五)任意拍賣中對抵押人(按揭人)利益的保護 如抵押人事先授權抵押權人在債務人不履行債務時有權出售抵押物并優先受清償（這種授權協議往往是在訂立債權合同時同時訂立的），在抵押權實行時就叫作抵押物的變賣。抵押物的變賣也往往采用拍賣的方式進行，實際上此時抵押物的變賣與任意拍賣并無本質差別，但此時抵押權人變成了事實上的委托人。故抵押權人如僅從自己利益的角度考慮，極易損害抵押人的利益。如何制約其權利的行使并保持抵押人和抵押權人雙方利益上的相對平衡？筆者認為，美國法律中的規定值得參考。 在美國，個人購買住房很多是通過按揭貸款進行的，因此，當購房人無力按期還款付息時，抵押權人（貸款人）可以出售作為抵押物的房產，以優先受償。這在法律上稱為"抵押物出售"，實際上是當場拍賣，雖然在英文中其使用了"sale"(出賣)而非"auction"(拍賣)。 出售抵押房屋有兩種方式，即"司法出售"和"授權委托出售"。 "司法出售"就是由法院監督的出售，其類似于我國的強制拍賣。在美國，大部分州都可以要求司法出售。有些州的法律規定，出售抵押房屋必須由法院監督。 司法出售的優點是，房產轉讓后產權明確，不再就房產出售發生糾紛。但司法出售的程序復雜 ，時間較長，而且費用昂貴。 "授權委托出售"實際上是抵押權人主持下的抵押物的任意拍賣(即抵押物的變賣)，但其并非可由抵押權人任意進行，而是有一套嚴格的法定程序，以保護購房人或抵押人的利益。法定程序主要是要求貸款人（抵押權人）在出售房產前必須發出適當的通知，一般是要求在報紙上登出廣告。如果僅在抵押協議中規定了抵押物的授權委托出售，則只有明文規定貸款人（抵押權人）能夠購買房產的，貸款人才可以購買。但授權委托出售中投標時如果價金不超過抵押貸款，則貸款人不必付任何現款。 按照美國法律的規定，在授權出售房產時，抵押權人應履行"誠信勤勉"的義務。"誠信"（good faith）指誠信地履行自己的義務，完全無意欺騙對方或是以不公正方式為自己牟取利益。抵押權人的出賣權"是為自己的利益而賦予其享有的權利，以使其能更好地實現自己的債權，如果他誠信地為此目的而行使之，未接受買受人的賄賂或與買受人通謀，法院就不應進行干涉，即便該項交易非常不利，也是如此，除非該價格是如此的低，以至其本身就足以表明存在欺詐。" 故抵押權人只要不有意損害抵押人的利益，或對抵押人的利益過于疏忽大意，則不應對此承擔責任。"勤勉"（due deligence）是指在抵押物出賣時，抵押權人應盡可能為抵押物獲得合理公正的價格盡適當注意的義務，抵押權人對待抵押物出售的態度應如同自己的財產出售一樣。抵押權人應在抵押物出售前對抵押物進行估價，勤勉義務要求他至少應征詢有關部門對抵押物的價值的估價意見，并對該財產的出賣進行適當的廣告。當抵押權人進行這些工作后，則其對抵押物的變價應視為已盡合理注意義務。 在美國的莫菲訴金融開發公司一案中，對"誠信勤勉"的解釋，成了該案的焦點。案情大致如下：原告莫菲1966年從被告金融開發公司處貸款購買了一幢房屋，以抵押貸款方式支付房款。1981年原告失業。 在拖欠了相當期限的欠款后，被告于1981年12月15日將原告房屋拍賣。但出售時只有被告的代表參加競拍，最后被告的代表出價27000美元，大約相當于原告所欠的抵押款，另加出售的有關費用。最后按此價格成交。拍賣后又過了兩天，被告轉手將原告房屋以38000美元賣予另一人。1982年2月5日，原告提起訴訟。一審法院認定，被告"未履行勤勉義務，未以誠信使被拍賣的財產獲得公平價格"。法院認為，公平市場價格為54000美元，因此，認為被告應付給原告賠償金即"該財產拍賣的公平價格與拍賣價格之間的差"27000美元。被告為此上訴。在上訴中，州最高法院認為被告未能履行其"勤勉"責任，其主要原因是被告出售抵押房產前并未合理地進行公告。被告雖然進行了公告，但其方式不妥，將售房公告同法律文告混雜在一起刊出。一審法院認為，被告的誠信責任來源于其出售房產時所扮演的角色。表面上看，主持拍賣的并不是被告的律師，但該律師其實還是站在被告一邊。被告既主持拍賣又投標，因而有利害沖突。但上訴中，州最高法院認定被告履行了"誠信"義務，所依據的事實是：貸款人或抵押權人履行了拍賣方面的義務；貸款人或抵押權人已按原告要求將拍賣延期一次；雖然被告轉手將房產高價賣出，但被告低價購進房產時并不知道很快能在近日內高價出售此房；并無證據表明被告有傷害原告的意思，如留難其他競買人。此外，州最高法院提出"價格不高本身并不足以表明不誠信，除非價格特別低，以致于司法良知受到震動"。最后，州最高法院在莫菲訴金融開發公司案中制定如下規則：如果貸款人或抵押權人與主持拍賣、購買抵押財產者為同一人，貸款人或抵押權人為了避免在隨后的訴訟中敗訴，必須做到以下幾點：1 遵守法定程序；2 履行其誠信義務；3履行其勤勉義務。此三項義務對貸款人的要求依次加強。 根據以上案例可以看出 ，除非抵押權人按照"誠信勤勉"的原則處理拍賣事宜，否則其拍賣行為很可能不被認可，抵押人可以存在欺詐為由要求撤消抵押物拍賣合同或要求賠償。 四、按揭房屋的增值與抵押權的實行 按揭房屋的增殖分為因房地產市場行情的變化導致的自然增殖和因購房人裝修導致的人為增殖。在前者，抵押權實行時抵押權的效力自然及于按揭房屋的全部。在后者，則要具體分析。 在住房按揭中，購房人（借款人）在與貸款銀行訂立抵押合同時，抵押房屋一般是未裝修的胚房。抵押人裝修房屋后，房屋價值明顯高于裝修前，抵押權實行時，抵押權人是就裝修前的價值優先受償？還是就裝修后的價值優先受償？ 裝修后附著于房屋之上的裝修材料，如地板、防盜門窗等，具有何種法律屬性？是從物？還是附合物？ 在德國民法中，對物的構成部分與從物進行了區分，而在法國民法中，從物與物本身的構成部分沒有明確的界限，故對于物的構成部分及從物按同一問題來處理。根據德國法的理念，從物是指與主物統屬一人所有的能助主物之效用又可與主物分離之物。而物之構成部分則為物的成分 ， 物的構成部分按社會經濟的一般觀念而將其作為獨立的所有權的客體顯然不當；而從物則為按一般社會觀念具有一定的獨立性但在法律上為同命運之物，其與主物之間存在一般的經濟的結合即可。 從物的認定方式如下：1、須經常輔助主物的使用，因此僅暫時地輔助他物經濟效用的，不得稱其為從物，例如家具之于房屋，不是從物； 2、非主物的構成部分；3、須與主物同屬一人。 筆者認為，在房屋裝修中，裝修材料經過裝修而與房屋密不可分，地板、瓷磚、防盜門窗等材料，非經過強力拆除，不能與房屋分離。拆除后其本身價值大為降低，房屋價值則降低更多。因此裝修材料已經變為房屋的一部分而非獨立的物，它不是從物，而是附合物。 在抵押權效力所及的抵押物范圍問題上，有學者認為：物之構成部分，不論是在抵押權設立之前即附從于抵押物，還是在抵押權設立以后附從于，皆屬抵押權效力所及 。對此筆者有不同觀點。筆者認為，物之構成部分，在抵押權設立之前即附從于抵押物的，抵押權效力及于其，當屬無疑。抵押權設立后附從于抵押物的，如抵押物的價值遠大于附合物價值物的，抵押權效力及于附合物，并無不可。但如附合物價值極大，甚至與原抵押物價值相當的，抵押權效力是否還能及于附合物，當不無疑問。現今的房屋裝修，由于追求時尚，故往往花費巨大。裝修豪華的，裝修費用甚至超過胚房價值。在此種情況下，抵押權的效力是否及于附合物？對此，我國法律未作規定。學理上一般認為，按照所有權取得的一般原理，附合物應為抵押物的所有人取得所有權。因附合物與原抵押物由于附合而不可分，因此附合物也應為抵押權效力所及；亦即由于抵押物所有權的擴張，必然導致抵押權的擴張。如《日本民法典》第370條即規定："除抵押地上存在的建筑物外，抵押權及于附加于標的不動產的與之連為一體的物。但是，設定行為另有約定或債權人可以依第424條規定撤銷債務人行為時，不在此限。"郭明瑞和楊立新兩位學者認為：附合物原則上得為抵押權效力所及，但當事人另有約定或者債權人與債務人故意以此損害其他債權人的或者他人依法得對附合物行使權利時，則抵押權的效力不能及于該附合物。 同時筆者認為，抵押權之對于從物的效力的學說值得借鑒。 對于抵押權的效力是否及于抵押權設立后所增加的從物，學說上有不同的看法： 第一、 肯定說 臺灣學者史尚寬認為，抵押權設定后發生的從物，亦應解為抵押權效力之所及。因為主物與從物的主從關系，非依當事人意思的解釋，而應依客觀的兩物之經濟的結合，以定之。 第二、否定說 臺灣學者倪江表認為，抵押權的效力應僅及于抵押權設立時抵押物之從物，如將其擴及設定后所生之從物，實有違當事人之意思。當事人于抵押權設定時僅以抵押物之現存價值為估計，不可能對抵押物將來可能發生的從物進行預見，而且，抵押權人在抵押物價值明顯減少時可以要求抵押人承擔補足之義務，將將來之從物歸于抵押權統屬范圍也無必要。況抵押物的價值系以抵押權設定時為基準，為何抵押物價值增加時抵押人卻沒有予以扣除之權利？此對于抵押人來說顯有不公。 臺灣學者李肇偉認為，就事實言，雙方當事人設定抵押權之物，恒以抵押物的標準以估定抵押之價額，抵押權設定后增加的從物固不應受抵押權的拘束。 李光夏認為，從物與主物究系兩物，故如從物成立于抵押權設定之后者，仍為抵押權效力所不及。 第三、折衷說 此說又有兩種觀點。一種觀點認為要區分動產與不動產。臺灣學者姚瑞光認為，從物為動產的，在設定后成為抵押物的從物的，亦為抵押權的效力所及；惟從物為不動產者，其后發生的從物，原則上應不為抵押權效力之所及。因為抵押權的設定，非經登記不生效力。 另一種觀點認為，抵押權人得將后增的從物一并拍賣，但其無優先受償權。如臺灣學者鄭玉波認為，在抵押權設定后增加的從物，如認為包括在抵押權標的物范圍內，則對于抵押權人的利益過分維護，對于一般債權人的利益未免削減，因后增的從物，勢須以一般財產購得，如認為抵押權效力所及，則等于由一般財產中劃出一部分，歸入抵押物之中，故對于一般債權人不利。然如不認抵押權效力之所及，則當抵押權實行時，只能拍賣主物，不能拍賣從物，不但無以全主物的經濟效用，亦勢必因之而貶低主物的價值。所以，抵押權人認為必要時，得將該物并付拍賣，但對于從物的價金無優先受償權。臺灣學者王澤鑒認為，為兼顧當事人利益，原則上應認為抵押權效力仍及于后增加的從物。惟后增加的從物，為抵押權效力之所及，倘影響到一般債權人的共同擔保時，則抵押權人于實行抵押權時，雖仍得將從物一并拍賣，但無優先受償權。一般債權人主張抵押權人無優先受償權者，應負舉證責任。 筆者認為，鄭玉波和王澤鑒兩位學者的觀點值得借鑒。筆者認為，抵押權從表面上看是在抵押物上所設的權利，但實質上則是在抵押物的交換價值上設定的權利。抵押權設定時，附合物并不存在，抵押人和抵押權人的本意為在原抵押物的交換價值上設定抵押權。如抵押人和抵押權人約定，抵押權的效力及于后來的附合物，則從其約定；但如無此約定，則不應認定抵押權的效力自然及于附合物。在住房按揭中，如抵押房屋(胚房)的價值不變或大幅攀升時，抵押權人自然不必憂慮。如胚房價值因市場行情而大幅下跌以致僅對胚房實行抵押權不能保證債權實現時，這時在實行抵押權時，抵押權人是就胚房價值優先受償,還是就裝修后的房屋整體價值優先受償,頗值得考慮。筆者認為，不管是否存在其他的債權人，抵押權人只可就胚房價值優先實行其抵押權(當然拍賣時應將裝修后燈房屋整體拍賣)。如果不存在其他的債權人或其他債權人的債權未到期，則抵押權人可對余下的債權予以實行(在經過訴訟后的強制拍賣情況下為強制執行；如不經訴訟而是任意拍賣即變賣的情況下，抵押權人可在對胚房實行抵押權后將余下價值予以提存，然后可再就未實現債權提起強制執行之訴)，但這時所實行的，并非抵押權，而是普通債權。如果存在其他到期債權，則拍賣后剩余的超出胚房價值的部分應在所有的已到期的普通債權的債權人中公平分配(如剩余的價值不足以償還所有債權，則按比例分配；如足以償還，則再有剩余應返還于抵押人)。而在抵押的房屋上存在多重抵押時，前序抵押權人更只能就胚房價值優先受償，余下的價值則為后序抵押權人受償，再有剩余才可轉為一般債權。筆者認為，這樣處理，既可保障抵押權人的利益，又不會損害后序抵押權人及一般債權人的利益。 但這樣做是否有違抵押權的不可分性？《法國民法典》第2114條規定，抵押物之全部，擔保債權之各部；抵押物之各部，擔保債權之全部。臺灣學者鄭玉波認為：抵押權設立后，因市場行情的變化，抵押物價值發生增加時，抵押權及于增加的價值部分。同樣，抵押物發生價值減損時，抵押權仍及于現有抵押物的價值 。筆者認為，購房人以房屋抵押，其本意為以胚房的交換價值為抵押，據此應推知貸款銀行也為此意，如因市場行情變化而致胚房價值增加，貸款銀行實行抵押權時自可連同胚房增加的價值優先受償。然而裝修后的房屋之價值相對于胚房有大幅度的增加，并非由于市場行情所致，而是由于外力作用（購房人的裝修行為）的結果，抵押權人自無權就該增加的價值優先受償。在市場行情不景氣、房價大幅下跌并存在其他債權人時，貸款銀行如就裝修后的房屋的全部價值優先受償則可實現債權，如僅就胚房價值優先受償則無法全部實現債權。這對貸款銀行來說是否不公？筆者認為，在實行市場經濟的今天，貸款銀行放款給購房人，乃是一種商業行為，自然應承擔一定風險。銀行在貸款時就應考慮到市場風險，并應采取一定的防止風險的措施，如對貸款額度有所限制。 由此，筆者認為，上述結論與抵押權的不可分性并不矛盾。 第四節 住房按揭發生糾紛時的處理 一、住房按揭發生糾紛時第三人的確定 由于住房按揭法律關系涉及銀行、房產商和購房人三方，且包含了借款和購房兩種法律關系，當發生糾紛訴至法院時，法院該如何審理？目前存在兩種觀點： 第一種觀點認為，住房按揭糾紛實質上包括了房屋買賣糾紛和借貸糾紛，因此應當分案審理，分別由房地產審判庭和經濟審判庭分開審理。在房地產糾紛案中銀行不列為當事人；在借貸糾紛案中，把購房人、房產商、銀行列為當事人 。 第二種觀點認為，住房按揭糾紛雖然包括了房地產買賣和借貸兩種不同性質的糾紛，但是由于這兩種糾紛緊密不可分，應當合并審理。 筆者認為，第二種觀點更合理一些，但要具體分析： (一)因房屋買賣糾紛引起的借貸糾紛中第三人的確定 房屋買賣糾紛可能導致房產商與購房人之間的權利、義務發生變化，有可能解除房屋買賣合同。如果購房人停止（或暫停）繼續向銀行償還貸款，借貸糾紛就會發生。在此種情況下，應將銀行列為第三人；或銀行以有獨立請求權的第三人身份加入訴訟。如果購房人不停止向銀行償還貸款，則不必將銀行列為第三人。 (二) 因借貸糾紛引起的房屋買賣糾紛中第三人的確定 在發生借貸糾紛時是否將房產商列為第三人，也要具體分析： 1、在銀行未按約提供按揭貸款時 這種情況一般比較少見，但不排除這種情況的存在。銀行未按約提供按揭貸款，將損害購房人和房產商的利益。此時，如購房人提起訴訟，要求銀行依按揭貸款合同承擔違約責任或承擔賠償購房人損失的責任，房產商可以有獨立請求權的第三人身份加入訴訟或購房人與房產商共同提起訴訟。 2、購房人不依按揭貸款合同的約定如期償還貸款本息時，銀行起訴時 購房人不依約付款的情形主要有三種： (1)房產商棄樓而致樓盤爛尾的 此時，購房人也是受害人，處理上如果把購房人與房產商的買賣關系當成另一法律關系而不顧，銀行利益受損害的程度可能更大，且社會效果不佳。實際上，銀行受損是由房產商棄樓而造成的，尤其在樓花按揭時，三方共同簽署按揭合同書，合同書中房產商與銀行的權利、義務關系往往比較松散，但合同書中有關房屋交付及貸款的事項，是三方的意思表示，承擔義務的任何一方在合同上對其它兩方作出了承諾，這種承諾對特定的相對一方來說，構成了有明顯強制力的合同條款，但對非特定的一方來說 ，如房產商對銀行，這種承諾首先體現的是信用，房產商與銀行建立的是信用關系，這種關系同樣應受法律保護，我國《民法通則》也規定了民事活動應當遵循誠實信用原則。房產商一旦違背承諾，引起銀行受損，則應認為房產商的行為與損失有直接關系。按《民事訴訟法》第56條第2款的規定，人民法院在審理銀行起訴的此種房產按揭糾紛時，應通知房產商作為第三人參加訴訟。或者，如購房人已起訴房產商，要求其歸還購房款、解除合同、支付違約金時，銀行可以訴訟判決結果與己有利害關系為由，要求以有獨立請求權的第三人身份參加訴訟。 (2) 購房人由于收入流中斷或由于其它原因引起的負擔加重而導致不能按約償還本息的 在一般情況下，由于此種情形純粹是由于購房人無力付款引起的，與房產商沒有直接關系，訴訟中可不追加房產商為第三人。 在按揭貸款合同中已規定了房產商在購房人不能按期付款時承擔房屋回購或保證義務時，可追加房產商作為第三人參加訴訟。 (3)購房人以房產商所交樓房不合要求為由停止向銀行付款的 如房產商所交樓房并不存在嚴重質量問題，而是購房人在房屋買賣合同生效后反悔的（如認為樓房結構不合理）。此時，銀行受損的原因主要在于購房人，而不在房產商。房產商與案件的處理并沒有利害關系，不宜列為第三人。 如房產商所交樓房存在嚴重質量問題或房產商所交樓房嚴重縮水，可認為銀行受損與房產商的違約行為有直接聯系，此時銀行起訴購房人時應將房產商列為第三人。 另外，筆者認為，如房產商所交樓房存在嚴重質量問題或房產商所交樓房嚴重縮水，即使購房人不提出異議，但由于樓房是借貸合同中的抵押物，銀行也可以抵押物的價值過分低于貸款為由，以購房人為被告而提起訴訟，訴訟中應將房產商列為第三人。 二、當事人責任的認定及處理 （一）類型 房屋按揭發生糾紛，根據違約主體的不同可分為三種類型： 1、房產商違約型，具體情況為：(1)違法預售導致按揭無效；(2)棄樓爛尾，無力交房；(3)延期交樓；(4)質量嚴重不合格；(5)樓房嚴重縮水。 2、購房人違約型，具體情況為：(1)不付款；(2)逾期付款；(3)提供虛假證明；(4)違法裝修導致房屋價值嚴重降低并存在安全隱患。 3、銀行違約型，具體情況為：(1)不按合同的約定期限和金額放款；(2)不按合同約定的利率計息；(3)無正當理由提前收款。 另外，還有因自然災害等不可抗力引起的房屋按揭糾紛。 （二）認定及處理 下面具體分析對當事人責任的認定及處理： 1、房產商違約型 (1)違法預售導致按揭無效 按揭是以房產為基礎的，按揭的效力受到多種因素影響，既有土地的權屬問題，也有建設是否有效的問題。目前在實踐中遇到的按揭無效主要由兩個方面的原因所致：一是土地使用權受讓違法或未經合法批準用于住宅建設；二是擅自改變建設項目用于住宅建設或未取得預售資格而進行預售。這種無效按揭產生的主要過錯在于房產商，當然銀行也不能免除其過錯的責任，對此種情況的處理為：房產商應將已收款及利息退回購房人和銀行，并賠償違約金及損失，其中應包括購房人另擇房屋而花費的費用。當然，如銀行和購房人有過錯的，其自應承擔相應損失份額。如房產商無力賠償損失和返還錢款，因房屋按揭中已約定房屋作為抵押物并已辦理抵押登記手續，銀行可以抵押權人身份要求將房屋拍賣并優先受償，余額再賠償購房人損失，再有余額可返還予房產商。 (2)房產商棄樓爛尾、無力交房 由于這種情況產生的過錯在于房產商，銀行和購房人全無過錯，損失應由房產商全部承擔。具體處理辦法同(1)。 (3)房產商延期交樓 房產商應盡快交樓，并賠償購房人因房產商延期交樓所致損失，同時支付違約金。 (4)房產商所交樓房質量嚴重不合格 此種情況下，購房人可要求解除合同。由于過錯在房產商，房產商應返還購房人首期付款，支付利息及違約金，并賠償購房人因另擇樓房所花費的合理費用；同時應返還銀行貸款及利息以及銀行所花費的合理費用。另外，銀行也可以抵押物價值嚴重低于貸款數額為由要求購房人增加擔保或承擔退款責任，房產商承擔連帶保證責任或回購責任。 (5)房產商所交樓房嚴重縮水。 此種情況下，購房人可要求房產商退還樓房實際價值與合同價值所差款項并支付違約金；或要求解除合同，房產商雙倍返還定金及利息、支付違約金、賠償損失。兩種要求的選擇權歸購房人。銀行也可以抵押物價值嚴重低于貸款數額為由，要求購房人增加擔保或承擔退款責任，房產商承擔連帶保證責任或回購責任。 2、 購房人違約型 (1)購房人不付款 其又分為兩種情況： 第一種情況為購房人有能力付款而拒不付款。在此種情況下，由于房屋已作為抵押物，銀行可以抵押權人的身份要求將房屋拍賣，以拍賣價款優先清償貸款本息，如不足以清償，余額可再向購房人追償。 第二種情況為購房人因失業或遭受不幸而導致無力償還。在此種情況下，考慮到我國的具體情況和社會道德因素，銀行不宜立即拍賣房屋，而是應給購房人一定的寬限期（如半年），寬限期屆滿購房人還不能償還貸款的，再采取第一種情況下的處理方法。當然，如購房人寬限期屆滿仍不能償還貸款，最終仍面臨著房產被拍賣而流離失所的悲慘境地。要想避免這種情況發生，購房人（或銀行要求購房人）應在辦理房屋按揭貸款時同時辦理"住房抵押貸款壽險"，即購房人購買相應年期和金額的人壽保險作為貸款的抵押，購房人每月僅需支付貸款的利息，與貸款同年期的人壽保險期滿后其保險金恰足以清償貸款本金，保單的受益人指定為提供貸款的商業銀行。 (2)購房人逾期付款 作為貸款人的銀行應預先考慮到此種情況而在按揭貸款合同中與購房人約定，如購房人逾期付款，則應按一定比例交納滯納金，以此督促購房人盡快付款。如超過約定期限或合理期限購房人仍未按約付款，銀行可要求拍賣抵押房產。 (3)購房人提供虛假證明 當銀行發現購房人提供虛假證明時，銀行可責令其提供真實證明或提前收回貸款本息直至依法處分抵押物。 (4)購房人違法裝修導致房屋價值嚴重降低并存在安全隱患 此時，銀行可要求購房人停止違法裝修行為；如購房人的行為已造成房屋價值嚴重降低，銀行可要求購房人增加擔保，如購房人拒絕增加擔保，銀行可解除主債權合同，并由購房人承擔由此而產生的損失。 3、銀行違約型 (1)銀行不按合同的約定期限和金額放款 此時，購房人和房產商可共同起訴，要求銀行履約并賠償損失。購房人和房產商也可解除合同，并要求銀行賠償損失。 (2)銀行不按合同約定的利率計息 (3)銀行無正當理由提前收款 在上述兩種情況下，購房人可拒絕銀行的無力要求。如銀行的行為導致購房人的利益受損，購房人可要求銀行賠償。 如因自然災害等不可抗力引起房屋受損，以致其交換價值遠低于購房人還未償還的貸款，由于房屋價值降低不可歸責于任何人，因此銀行無權要求購房人增加擔保，價值降低后的房屋仍然是未償還貸款的擔保。如房屋已購買保險，則銀行可在保險金上成立物上代位。 第五章 住房按揭與保險 住房按揭市場是潛力巨大的市場。住房按揭業務的開展，給購房人、銀行、房產商都帶來了諸多益處：對購房人而言，把明天掙的錢今天拿來用，極大提高了生活質量；對銀行而言，拓寬了業務領域，擁有了長期、穩定的顧客群；對房產商而言，則是拓寬了顧客的范圍，并盤活了資金。因此，住房按揭業務一出臺，就受到社會各界的極大歡迎。但是，我們在為住房按揭給社會經濟領域帶來繁榮而歡欣鼓舞的同時，也應當對它帶來的風險有所防范。 住房按揭業務包含三個基礎法律關系，即：購房人與房產商之間的買賣合同關系、購房人（借款人）與銀行（貸款人）之間的借款合同關系及購房人（抵押人）與銀行（抵押權人）之間的抵押擔保法律關系，其包括購房人、房產商及銀行三方主體。對不同的主體來說，其面臨著不同的風險。 第一節 住房按揭中當事人所面臨的風險 一、對按揭銀行來說，其面臨的風險如下： (一) 來源于房產商的風險 1、房產商的欺詐行為。房產商取得銀行給予購房人的貸款后，用于其他用途，或者攜款而去，這種情況在樓花按揭情況下產生的幾率較大。 2、房產商由于經營不善，導致樓盤爛尾，無法按期交樓，致使購房協議無法履行,必然導致按揭貸款協議無法正常履行，銀行信貸資產受到損害。 3、房產商所建樓房質量不符合合同要求等原因，購房人要求解除購房協議，導致購房人不能正常"供樓"(按約償還銀行貸款本息）。 4、房產商所開發樓房由于質量原因或其他原因，致使無法領到房產證而使按揭無效。 5、房產商違法預售而使按揭無效。 (二)來源于購房人的風險 中國人民銀行1999年9月21日將《個人住房貸款管理辦法》中按揭貸款的期限由最長20年提高到30年，在這30年里，會有各種風險導致購房人不能按期償還住房按揭貸款本息。 1、自然原因造成的風險。主要指借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因導致死亡、傷殘、喪失工作能力而失去還款能力的風險。 2、社會原因造成的風險。主要是指因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業或造成收入下降，致使借款人無法繼續歸還購房貸款。我國目前正處于國民經濟結構調整、企業轉制及政府機構改革的關鍵時期，失業、隱性失業的人數將越來越多，同時，銀行對借款人未來幾年內的收入也很難預測和把握，都將使這一風險加大。 3、主觀原因造成的風險。雖然大多數人都是誠實可靠的，但不排除一些人通過弄虛作假等不正當手段來騙取貸款，不予償還。同時也有一些人主觀上認為放棄繼續還款會獲得更大的利益，從而產生違約行為。如在經濟處于低谷、所抵押房屋價值狂跌的情況下，借款人就有可能放棄所購房屋，并拒絕繼續還款。 (三) 道德風險 由于社會原因，銀行在能夠實現房產抵押權時也會遇到難處，即在當借款人不能還貸而銀行收樓時，是否要將借款人趕出房屋而走上流離失所的境地？這無疑會導致新的社會問題產生。 (四) 來源于抵押物的風險 1、一般情況下，抵押物即房屋是住房按揭貸款安全最基本的保障，一旦借款人在還貸上發生違約行為，抵押權人有權按照合同以法定程序扣押、拍賣、變賣抵押物，獲得優先清償。但在我國住房按揭貸款法律體系和房地產市場體系尚未健全及缺乏相應配套措施的情況下，銀行在貸款無法收回時，卻往往難以實現其債權。原因有三： (1)在我國，房地產評估業起步較晚，發展時間不長，問題較多，難免會出現房價高估，這無形中削弱了抵押物作為歸還貸款本息的保證作用。 (2)從長遠看，房地產具有保值增值的能力，但這并不排除由于經濟波動等原因導致房地產在一定時期內大幅貶值。 (3)我國房地產市場體系還不完善，拍賣制度尚不成熟，使得抵押物的拍賣成本加大，甚至拍賣失敗。 2、抵押物即房屋在借款人還貸過程中可能因為來自外部的原因（如不可抗力）而致使抵押房屋損毀、滅失。 3、由于按揭人或第三人有意無意損毀房屋（如房屋裝修中損壞了承重墻），造成房屋價值急劇下降，以致實際價值低于未償還的貸款本息余額。 (五) 銀行的流動性風險 由于我國發放住房按揭貸款的金融機構主要是專業銀行的房地產信貸部門，其資金來源主要是儲蓄存款，基本上屬于短期資金來源，而住房按揭貸款期限一般較長，少則三、五年，多則十年、二十年，甚至三十年，因此，金融機構就存在著銀行以短期資金負擔長期貸款的風險，即流動性風險。 (六) 通貨膨脹風險和利率風險 如果通貨膨脹率過高，銀行貸款利率就會呈現出負數。而作為發放住宅抵押貸款這種長期抵押業務來說，銀行遭受風險就更大。 個人住房貸款發放的同時，其還款方式也同時確定下來，在未來的還款期限內，利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重影響按期還貸，還有銀行利息收入不足以彌補利息支出而造成的風險。 (七) 銀行管理風險 目前，各商業銀行的個人住房貸款均處于起步階段，對個人住房貸款的決策管理尚缺乏成熟的經驗和有效的手段，容易形成管理和決策風險。如對借款人資質審查不嚴，對借款人發放了超過其支付能力的款項。 二、購房人所面臨的風險 對購房人及其繼承人來說，其面臨的風險有如下幾個方面： 第一、由于不幸事故、意外傷害、疾病等原因導致死亡、傷殘、喪失工作能力而 失去還款能力的風險。 第二、由于所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業或造成收入下降，致使無力繼續歸還購房貸款的風險。 第三、由于無力償還購房貸款而被迫從所購房屋中遷出的風險。 第四、由于所購房屋質量低劣所致風險。 第五、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋損毀、滅失的風險。 三、房產商所面臨的風險 對房產商來說，其面臨的風險主要是由于設計及建筑單位的原因所致房屋質量低劣而導致的風險、建筑材料價格上漲以及購房人不繼續"供樓"致其承擔連帶責任的風險。 第二節 銀行方面對住房按揭貸款風險的防范 從按揭銀行的角度來看，要防止住房按揭貸款風險，必須做好以下防范工作： 一、 要防范價格高估 銀行要培養自己的房地產估價員，進行科學的估價。對期房的估價要尤為慎重，自己的估價要與現行市價進行比較，然后確定按揭貸款的比例，以降低抵押房屋所含的債務成分。例如，某房產公司房屋實際成本1000元，由于其地理位置、房屋的結構和套型較好，又正值經濟高潮時期，其售價達到每平方米3500元，如銀行按70%發放貸款，貸款每平方米為2450元；一年后，經濟陷入低潮，購房人還不起貸款，房屋市場價也跌為每平方米1500-2000元，銀行處理房屋就有一定的風險。如果在貸前就扣除一些容易變動的因素，將房價評估為每平方米2500-3000元，并降低貸款比例，即只貸房價的50-60%，為每平方米只貸1500-1800元，就可降低市場風險。當然，也可以通過減少貸款期限，增加前期還本付息金額來防范這一類風險。 二、要做好對房產商的調查工作 在做按揭貸款前首先要做好房產商的資信、經濟實力、按揭貸款的房產地點、結構、周圍情況、地理環境等調查。要按現有法律和法規的規定，檢查房產商是否為準備辦理按揭貸款的房產辦好一切手續（預售房屋，必須具備預售條件；如為現房，必須保證房產商對其具有完全產權且權利無瑕疵。銀行必須加強產權調查。 三、 要做好對購房人的調查工作 在發放貸款前，要調查了解購房人的資信情況、收入來源。要制定適用的個人資信評定標準和評定工作程序，對借款人（購房人）的個人素質、實際收入、財產狀況、償債記錄等信用狀況進行調查、分析和評估，此時應特別強調借款人收入的穩定性，逐步實現對個人住房貸款申請人資信調查工作的科學化、標準化和程序化。 四、 作好房屋按揭貸款協議和房屋按揭貸款合同的簽定工作 其中，對房產商的協議中應明確按揭貸款的房源、質量、貸款資金的使用計劃，房產商應協助銀行和購房人作好房地產抵押登記等事項。 在房屋按揭貸款合同中，要明確利率是固定的，還是浮動的，同時要求房產商為購房人能按期還款付息提供擔保，直至回購。另外，還要明確借款人與房產商之間的買賣合同關系，確保其自愿性和合法性。 五、作好按揭貸款房屋的抵押登記工作 要按照法律和法規及時到有關部門辦好按揭貸款房屋的抵押登記手續和其他手續及交納有關費用，領取他項權證，這是在今后發生糾紛時的法律見證和支持。 六、 作好按揭貸款后的管理工作 樓花按揭中，貸款銀行的經辦人應經常深入工地，了解按揭貸款房屋（期房）的建設進度、資金使用情況。如為現房按揭，則主要關注購房人的情況，督促購房人按期歸還本息，如發現購房人無力歸還本息，要盡早采取措施，要求房產商履行回購義務，或拍賣所抵押的房產。 七、 對于利率風險和流動風險，要靠銀行改善經營手段，加強資產負債的管理來解決。 第三節 西方發達國家保險介入住房按揭的經驗 在采取風險防范措施的同時，我們也應該意識到：住房按揭交易，涉及三方主體（購房人、按揭銀行、房產商），在房屋的生產、交換、消費的過程中，時時刻刻受到各種來自自然和社會的風險的威脅，風險事故的發生有可能造成房屋的損壞或滅失或可能產生某種責任，給人們帶來經濟上的損失、經營上的困難或使日常生活受到影響，而保險則能消除或減弱這些可能的不利影響。它能保證居民在房屋遭受自然災害和意外事故而發生損失時，獲得一定的經濟補償，從而保證人們日常生活的穩定；它也能化解房地產經營者的經營風險，推動房地產的生產、交易活動；而更為重要的是，房地產保險可增強被保險人的信用程度，有了房地產保險做后盾，銀行在個人購房貸款的額度、期限、品種上將不再過于斤斤計較、謹小慎微。房地產保險不但可以給保險業本身以更大的發展空間，而且將為銀行業、房地產業的發展鋪路搭橋，從而為培育住房市場這一新的經濟增長點，為整個國民經濟的發展起到巨大的推動作用。 保險的諸多優點使我們意識到必須在住房按揭中引入保險，規避和化解風險。 西方發達國家在保險介入住房按揭市場方面具有豐富的經驗，很值得我們借鑒 ： 在西方發達國家，保險公司（機構）是房地產金融市場的一個重要主體，它包括官方的保險機構和私人的保險公司，前者實際上經營政策性保險業務，后者則經營商業性保險業務，它們在房地產保險市場上，主要開展三個方面的業務：一是為房地產業辦理財產保險；二是為抵押的房地產辦理抵押保險；三是為房地產金融機構發放抵押貸款辦理貸款保險。在個人住房融資業務方面，促進房地產抵押貸款市場發展的保險活動主要是后兩種。 在美國，房地產保險業高度發達，既有官方的保險機構，也有私人保險公司。作為官方的保險機構有聯邦住宅管理局和退伍軍人管理局，前者成立于1934年，承包經其認可的任何私人金融機構向居民發放的住宅抵押貸款，其提供的保險的作用在于借款人出現違約時，放款人可以減少或避免因發放抵押貸款而產生的損失。后者成立于1944年，專門為退伍軍人從金融機構獲得住宅抵押貸款提供保證或保險。除此以外的其他抵押貸款，一般由私人保險公司提供保險。美國抵押貸款公司負責發放私人抵押保險，其目的是為抵押放款者對借款人在協議抵押中因違約造成的損失提供保險。這種保險由借款人支付，但由貸款人認購保險。 加拿大的作法同美國基本相似，1945年頒布了國家住宅法案，據此成立了加拿大抵押貸款和建房公司。該公司制定了金融機構發放住宅抵押貸款的一些具體規定，并對符合規定的住宅抵押貸款提供保險。在借款人最終無力償還的情況下，該公司負責賠償損失。目前在加拿大屬于依據該法案發放的住宅抵押貸款約占抵押貸款的半數以上，其余部分是未經政府保險的普通抵押貸款，這類貸款一般在私人保險公司投保，但投保的成本相對要高得多。 在澳大利亞，根據國會通過的《住房貸款保險法》，1965年成立了住房貸款保險公司，作為購房居民在存款不足的情況下引導放款商發放住宅貸款的手段。由于有了貸款保險公司的保險，放款商就可以在沒有任何風險的情況下按照慣例的借款價值比率發放貸款。該公司提供保險的主要對象是住宅抵押貸款，自成立以來到1996年底，已辦理了80多萬筆貸款保險，在幫助居民購房消費、促進住宅金融市場發展方面起著重要的作用。 在日本，"人壽保險金融系統"作為住宅貸款擔保系統為住宅抵押貸款提供了擔保。 在英國，由于沒有國家金融制度，住宅抵押貸款主要由保險公司作保，通過保險公司保險的住宅抵押貸款要占所有住宅抵押貸款的80%以上。 由此可見，西方主要發達國家，由于保險公司的參與與介入，推進了這些國家住宅金融市場的發展，為居民住宅消費提供了政策上的便利，并鼓勵和刺激了住宅消費，促進了房地產住宅市場的發展。因此，保險公司介入住宅金融，意義十分重大。 第四節 我國保險業介入住房按揭的問題 一、現狀 西方發達國家的經驗告訴我們，保險業介入住房按揭市場，能對其發展起到極大的促進作用。然而，目前我國的房地產保險卻處于一種供求"雙冷"的尷尬境地：一方面，房地產保險品種單一，幾乎僅限于抵押住房保險，這是購房者按照貸款銀行的要求向保險公司投保的一種保險，抵押的住房在火災等自然災害或意外事故中所遭受的保險責任內的損失由保險公司賠付，這實際是購房者花錢保障銀行的利益；另一方面，公眾對這種單一品種的房地產保險反映冷淡，不少消費者認為住房作為一種不動產不可能丟失，所以，其風險很小，且銀行是受益者，要投保也該由銀行來支付保費，個人沒有投保的必要。這種由險種單一而引致對房地產保險的片面認識嚴重地制約了對房地產保險的需求。 如何走出"雙冷"困境？筆者認為：關鍵在于保險公司和銀行擺脫計劃經濟時代的老模式，真正走向市場，向社會提供真正實用和滿足需要的險種及其配套服務，使"雙冷"變為"雙熱"。 二、走出困境的措施 筆者認為，只有開發新險種，才能占領市場，抓住商機。這些新的險種包括： （一）住房信用保證保險 所謂住房按揭貸款，是指由保險人承擔商業信用中的信用風險的一類新型財產保險業務。凡權利人要求保險人擔保債務人或買方信用的保險，屬于信用保險；凡被保證人根據權利人的要求，由保險人擔保被保證人信用的保險，屬于保證保險。盡管二者有區別，但日常通稱信用保證保險。在西方國家，住房信用保證保險非常發達，在保險市場與房地產市場上都占有重要地位。 購房者由于自然災害、意外事故或市場風險等原因造成傷殘、疾病、失業等后果，不再具有償還貸款的能力時，銀行也將面臨收入損失的風險。為降低或消除購房者的信用風險，銀行一般要求購房者以所購房屋作為貸款的抵押物。目前我國個人住房抵押貸款額度一般不超過房價的70%，余下的30%以上由購房者以首期付款的方式支付給售房者。在購房者不能還貸的情況下，處置抵押物，從中獲得補償。此時，銀行只要能夠將抵押房地產以相當與市場價格的七折出售，即可收回貸款本息。這樣，銀行的風險幾乎全部轉移到了購房者那里，一旦購房者收入降低或中斷，房屋被銀行拍賣，損失將非常之大，可謂是天災人禍之后的雪上加霜，這既不利于社會穩定，也給購房者造成了巨大的主觀風險壓力，大大抑制了房地產市場的需求。再者，銀行為了避免壞帳風險把貸款與房價比率壓到70%，致使高額的首期付款超出大多數居民的承受能力，也大大抑制了居民的貸款購房熱情。銀行面臨著要么提高貸款比率，面對更大壞帳的風險，要么縮減住房貸款額度、在房地產市場外徘徊的兩難選擇。在這種情況下，房地產信用保證保險的重要作用便極其明顯。購房者只需交納少量的保費，在其收入流中斷期間，保險公司便可代替購房者向銀行歸還這段時期的貸款本息，化解了購房者的房屋被低價拍賣的風險，銀行也會因為有了保險公司的還款保證而較大幅度地提高貸款與房價的比率。在美國、日本，得益于房地產信用保證保險，貸款與房價比率可以高達95%，這使首期付款額下降到普通居民的承受能力之內。發達市場經濟國家的經驗值得我們去研究和借鑒。1995年底，天安保險公司首先推出了試行的"商品房按揭保證保險"，為購房者連續三個月未履行或未完全履行約定承擔償還貸款的責任，這一險種的推出既拓寬了天安保險公司的市場份額，也為中國保險也積累了豐富的經驗。 （二）住房抵押貸款壽險 這是與住房信用保證保險密不可分、彼此互補的一種保險業務。如果說住房信用保證保險主要保障的是銀行的信用風險損失，而住房抵押貸款壽險的保險對象則是購房者的利益。保險公司按信用保證保險條款在購房者連續三個月無法按貸款合同規定還本付息而代為還貸，一段時期之后，保險公司要向借款人追償代付的欠款和利息，如購房人無力償還債務，則保險公司有權處置抵押房屋，這時購房者將在遭受導致其收入中斷的天災人禍之后，面臨著房產被拍賣而流離失所的悲慘境地，而"住房抵押貸款壽險"能夠避免這種悲劇發生。該項保險保障購房者因疾病或意外事故導致身故或傷殘時，其家庭其他成員可使用保險公司提供的保險金繼續按期歸還貸款，直至本息歸還完畢。 住房抵押貸款壽險是購房抵押貸款與人壽保險相結合的一個險種，它是ING（荷蘭國際集團）模式(個人住房融資與壽險聯合運營機制)的核心。ING模式要求購房者購買相應年期和金額的人壽保險作為貸款的抵押，購房者只需支付全部房價的15-20%的首期房價即可購房。在這種機制下，一方面購房者每月僅需支付貸款的利息，人壽保險期滿后其保險金恰足以清償貸款本金，經濟負擔大為減輕；另一方面，又可確保貸款提供者的債權，不會因借款人中途遭遇不幸以至喪失還款能力而出現貸款無法收回構成風險。 在我國，選擇ING模式可以從以下幾個基本點來考慮： 1、融資對象：夫妻雙方均有固定收入的家庭購房者。 2、融資者：擁有長期性資金的商業銀行。 3、融資金額：以房價的80-85%為限，即購房者僅需支付房價的15-20%的首期房價款。 4、還款方式：貸款利率每月交付，貸款本金部分通過購買與貸款同年期的人壽保險方式償還，其保單的受益人應指定為提供貸款的商業銀行。 5、由于ING模式不要求第三方作為保證人，購房者應購買失業保險及房屋損失險、醫療保險，以降低壽險公司的風險。 筆者認為，ING模式對于購房者、保險公司、商業銀行和房產商乃至整個社會的經濟增長都具有不可忽視的重要意義。 （三）房地產產權保險 產權保險的標的是房地產產權，所以產權保險實質是房屋產權契約保險。產權保險的保證人向購房者保證其所購房屋是完全合法的，保證其房屋無其他債務的牽連，即沒有任何別人再擁有此房屋的任何部分，對此房屋的任何部分有任何訴訟或糾紛時，房地產保險公司承擔一切風險。 產權保險增加了房地產交易的可信度，具有廣闊的市場前景，在目前我國房地產市場發育初期，由于管理、信息與法律上的不足，房地產市場上的欺詐、投機行為屢見不鮮，房地產糾紛呈急劇上升態勢。在整個市場體系尚未完善的階段，房地產產權保險可起到激濁揚清、規范市場的作用。 （四）房地產質量保險 由房地產開發商向保險公司投保質量險，當商品房發生承包責任內的質量問題，可直接由保險公司向購房者承擔賠償責任，這樣既確保了購房者的利益又可提高房產商的信譽，保險公司對建筑工程質量的有力監督也可促進住宅工程質量的改進，保險公司本身也可借此開拓一攬子保險業務。 （五）建筑工程險 對于樓花按揭貸款，為防止來源于房屋質量嚴重不合格等風險，銀行可要求房產商投保建筑工程險。 第六章 住房按揭證券化分析 第一節 證券及證券化 所謂證券，是一種記載財產所有權的有價的書面憑證，故而又稱為有價證券。證券發行人是債務人，在依法發行證券后必須履行其一定的義務，如定期發放股息及紅利、定期支付利息和到期償還本金等。證券持有人是債權人，持有證券這種有價的書面憑證就意味著享有處理財產的權利。證券從廣義上說，泛指任何有價票據，是一個相當廣泛的概念。證券按發行人的性質，可分為直接證券和間接證券。直接證券是指非金融機構如政府、工商企業、個人發行的公債券、國庫券、股票以及這些經濟單位簽署的抵押契約、借款合同或其他各種形式的借據。間接證券是指金融機構發行的存款折、可轉證的存款證、人壽保單、基金股份和其他各種債務票據。根據其體現的信用性質，證券還可分為貨幣證券和資本證券。一些可代替貨幣使用的信用工具，如支票、本票、匯票等屬于貨幣證券。而公債券、公司債券及股票等，則屬于資本證券，這主要是因為他們代表了持有者的資本所有權或資本收益要求權。 《中華人民共和國證券法》對證券的范圍則作了如下規定："第二條：在中國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。本法未規定的，適用公司法和其他法律、行政法規的規定。政府債券的發行和交易，由法律、行政法規另行規定。" 美國《1993年證券法》第2條第1項對證券定義為："'證券'一詞指任何票據、股票、庫存股票、債券、公司信用債券、債務憑證、贏利分享協議下的權益證書或參與證書，以證券化抵押的信用證書，組建前證書或認購書，可轉讓股票、 投資契約、股權信托、證券存款單，石油、煤氣或其他礦產小額利息滾存權，或一般來說，被普遍認為是證券的任何權益和票據，或上述的任何一種證券的權益或參與證書，暫時或臨時證書，收據、擔保證書或認股證書或訂購權或購買權"。 我國上海市1990年12月27日公布的《上海市證券交易管理辦法》第三條規定證券包括：政府債券、金融債券、公司（企業）債券、公司股票或新股認股股權證書、投資信托受益憑證、經批準發行的其他有價證券。 綜合來看，證券可以看作是經濟學意義上既具有法律屬性，又具有在市場上進行轉讓并要求獲得相關的權益回報等特性的有價證券，它反映了一定的經濟關系中人們對債務和財產的權屬關系。證券的具體表現形式有：債券、股票、支票、大額可轉讓存單、貨幣市場證書、住房抵押契約、各類基金券、衍生金融工具票據等。 證券化則通常被理解為：以證券形式進行籌資，即將一個非證券的或不如證券更具有流動性的有價物轉化為證券并上市交易的行為，它包括債務融資證券化和資產證券化。債務融資證券化是指需要資金的借款人，可以不向銀行借款而自行發行有價證券，在金融市場上籌資，即西方經濟學中所稱的"非中介化"現象。資產證券化是指將缺乏流動性的資產，轉換為可以在金融市場上出售的證券的行為。 而在住房按揭貸款證券化的運作中，銀行將其擁有的住房按揭貸款債權分割為小單位面值的有價證券，出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金。從金融機構從事房地產融資的角度來看，房地產抵押貸款機構將其所持有的抵押債券加以證券化，由此便使不易在物質形態上進行分割和流通的不動產以價值形態的形式出現，而賦予了能夠分割和流動性的特征。這樣，銀行等金融機構將經證券化后的房地產抵押貸款在抵押市場加以出售，從而很快收回資金，將長期抵押貸款變成了短期內可以收回和流通的東西，有效地從根本上解決了金融機構從事房地產抵押貸款業務中資產與負債的結構性矛盾。 第二節 住房按揭證券化的必要性、可行性及所遇困難 一 、必要性 （一）對抵押貸款發放銀行來講，住房抵押貸款證券化的益處 對抵押貸款發放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處： 1、拓寬了抵押貸款資金的來源 住房抵押貸款證券化的過程，實質是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場。在成熟的住房抵押證券市場上，商業銀行理論上可以無限制地把發放的抵押貸款債權轉讓，進行證券化，從而極大地拓寬抵押貸款發放的資金來源。 2、脫離了資本充足率的限制 根據國際清算銀行對商業銀行的資本充足率要求，核心資本占銀行加權風險系數資產的比例不得低于4%，即：在核心資本一定的情況下，銀行發放抵押貸款是有上限的。然而，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業務從銀行的資產負債表內移到表外，變表內業務為表外業務，就可脫離資本充足率的限制。 3、增強了抵押貸款的流動性 住房抵押貸款的期限最長可達20-30年，借款人一般在其收入的主要周期內，以分期付款的方式償還貸款債務。對抵押貸款發放銀行來說，信貸資產回收周期時間跨度很大，而通常銀行吸收的存款其期限最長僅2-5年。資產與負債二者的期限不匹配，增加了銀行經營的風險和管理的難度。但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產在資本市場拋售兌現，或自己持有變現能力很強的抵押債券，就可有利于銀行進行流動性管理。 4、分散了抵押貸款風險 當抵押貸款資產被證券化后，原來集中由一家（或少數）銀行持有的抵押貸款資產，變為資本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就把房屋抵押貸款的風險相應分散。 （二） 對購房人來說，住房按揭貸款證券化的益處 對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為： 1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導致流動性風險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非常苛刻，如嚴格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產業的發展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。 2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔。 （三）對投資者來說，證券化的益處 對投資者來說，轉讓手續的簡化，使得交易更為便利。 以一般抵押權所擔保的債權，雖非絕對不可轉讓，但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續，如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等，另一方面也須辦理抵押權移轉手續，如辦理登記等，繁復遲滯，莫此為甚，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發行抵押證券的方式予以轉讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權及被擔保債權的化體，只須背書及交付證券，即生轉讓的效力，其手續可謂異常 簡化。 (四) 住房按揭證券化對完善中國資本市場的益處 住房按揭證券化必將完善中國資本市場的證券供給結構，為培育和壯大機構投資者的投資力量發揮作用。 住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益，也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比，它的風險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內含的這種較優化的風險和收益組合，無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。 二、 可行性 1、住房按揭貸款債勸適合于證券化 一般而論，并非所有的資產都適合證券化。一種資產是否能夠證券化，主要取決于證券化的成本與收益之間的關系，只有收益大于成本，才適宜證券化。而決定這種資產證券化成本高低的關鍵因素在于資產的信用、還款條件和期限的長短。證券化時評估費用低，資產證券擔保者的擔保費用也低，因而這種資產證券化時的成本就低，這就易于證券化；相反，信用特征復雜、還款資金流量不確定、期限短的資產就不易證券化。而住房按揭貸款債權這種資產具備了信用特征簡單、還款條件明確、期限長、評估費用低等特點，因而其易于證券化。 2、住房按揭貸款債權是優質資產 住房按揭貸款以住房為抵押品是十分安全的，如果再配合上保險公司的保險，其安全性就更強了。這也就符合證券化資產必須是優質資產的內在要求。 如美國的"住房借貸抵押公司"，其證券享有"美國政府贊助機構"所發行證券的待遇，它的證券被人們視為"美國政府機構證券"而走勢堅挺，被評為AAA級證券。 3、我國大型的資金管理機構已較完備，居民擁有大量儲蓄 從證券投資需求角度看，我國已有了一些大型資金管理機構，如保險公司、投資基金等，手中掌握著大量節余資金，需要尋求投資對象。同時，我國居民儲蓄存款余額，到1998年6月末已達5萬億。這樣一個擁有大量節余資金的群體，將為住房按揭貸款證券化及其上市創造一個必要的市場環境。 4、證券市場日益擴大 我國證券市場經過近幾年的迅速發展，市場規模日益擴大，現已形成了以深圳交易所、上海交易所為核心，A股、B股、債券等的交易體系，并且培育了一批具備從事證券承銷、發行的大型證券公司和信托投資公司，這也為住房按揭貸款證券化創造了良好的主體條件。 5、法律、法規比較健全 在法律、法規方面：隨著社會主義市場經濟體制的建立，作為其運行基礎的法律框架已逐步構建起來，特別是經濟立法取得重大進展，基本建立了覆蓋各個經濟領域的法律法規體系，推進速度基本上滿足了深化經濟體制改革的需要。房地產市場上，法律法規漸趨完善，基本上作到了有法可依，有章可循。《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》和人民銀行頒布的《個人住房貸款管理辦法》及一系列規定，是發放個人貸款的重要準則。與個人住房按揭貸款相關的擔保、抵押登記等法律法規基本齊全。《公司法》、《證券法》、企業債券管理條例》等有關證券的法律法規，是設立住房按揭貸款證券化的主要法律依據。 二 實行住房按揭貸款證券化所遇到的困難及解決辦法 （一）實行住房按揭貸款證券化的主要風險 未實行證券化時，風險主要集中于商業銀行等按揭貸款發放者行業內部；而證券化的目的之一在于可以把這種風險分散到資本市場，化解風險。但證券化的風險分散化猶如一柄雙刃劍，當由于地區性的或局部性的經濟失衡發生時，大量借款人因失業等原因無力償還按揭貸款，風險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經濟系統。雖然這種系統風險發生的前提是概率較小的局部經濟失衡發生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風險。 （二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規上的障礙 1、當借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規定："借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權依法處理其抵押物或質物，或由保證人承 擔償還本息的連帶責任。"。第三十一條規定："借款人在還款期間內死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定代理人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規定處分抵押物或質物。"。但事實上，包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律、法規，沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現債權。這使得抵押成為有名無實的擔保，增加了按揭貸款風險，這不利于以按揭貸款為基礎發行的證券的信用級別提升。因此有學者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關的《強制搬遷法》。 2、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務人的企業違約給機構投資者帶來風險，故禁止主要機構投資者--養老金、共同基金、保險公司購買企業債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。 3、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現行的有關政策和法律中均是空白。 （三）解決辦法 筆者認為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，光從法律方面考慮是無法奏效的。在社會、經濟、法律等許多方面的協調、配合下，經過長期的努力，才可能實現我國的住房按揭貸款證券化。 第三節 歐美和日本房地產抵押債權證券化操作程序介紹 一 、歐美型抵押債權證券化的操作程序 1、證券設計與收購 主要由房地產金融機構首先出面聚集抵押債權，再經過金融中介保險機構擔保后，將其進行一系列技術設計，主要是進行標準化組群，組群后的房地產債權在規定有貸款期限、計息方式和還貸方式的條件下，具有了證券化和動產化、能夠進入流通的性質。這時再由有關的政府機構進行購買。 2、證券發行 政府有關機構將收購的房地產抵押債權面向社會發行。所發行的證券一般都是由證券公司、投資銀行、抵押銀行等中介金融機構（中介金融機構還包括：住房儲蓄銀行、保險公司、養老基金等）進行承銷。由此形成房地產證券一級抵押市場。 3、信用加強 承銷商承銷的房地產抵押債券，最終要出售給廣大投資者，因此必須具有較高的信譽，才能符合投資者購買這種債券所要作出的風險判斷。信用加強通過專門的評級機構來進行。 4、上市交易 承銷商承銷的證券在信息披露等有關規定下，經過政府機構保證的高信用評級上市后，在證券市場被不同的投資者購買，由此形成房地產債券的二級抵押市場。 二、日本信托型房地產抵押債券證券化的操作程序 1、 銀行和其他金融機構以及住宅貸款專業公司（以下二者統稱"住宅貸款債權人"）將其持有的適合于信托的住宅貸款債權匯集成一定數額后，信托給信托銀行，并同時締結信托契約。在積累債權時，對貸出時間、利率和擔保等條件類似的住宅貸款債權進行分類選擇。 2、信托銀行根據住宅貸款債權信托契約，從住宅貸款債權人手中取得債權證書及其他有關文件，同時發給住宅貸款債權人受益權證書，以證明其擁有信托契約上的受益權。從這時起，受益權就為住宅貸款債權人所有。 3、住宅貸款的債權人將將受益權分為兩類，在信托期內歸還本息的受益權（第一受益權），由本人作為受益人保存受益權證書；在過了信托期以后歸還本金的受益權（第二受益權），則通過將受益權證書賣給第三人的辦法流通債權以便于受益人籌措資金。把受益權一分為二是為了防止第二受益權受讓人的資金運用效率下降，避免業務復雜化，并以此提高住宅貸款債權信托的商品性。 4、根據前述委托事項，住宅貸款債權人把債務人按約定日期支付的本息，寄給信托銀行。在一般情況下，債務人每個月都支付同等金額的利息，并償還少量本金（特別在貸款初期，在應償還的本息中利息比重較大）。受益人如通過他人接受償還的信托債權本金，則不利于資金的運用和簡化業務手續。 5、信托銀行在托收貸款中扣除手續費、信托報酬之后，對第一受益人（住房貸款債權人）支付債務人所償還的本金和紅利后，再對第二受益人支付紅利。 6、信托期結束后，信托銀行對第一受益人交付信托所剩的本金，并以此換取收益權證書，對第二受益人交付按時價變現的本金，并以此換取收益權證書。 以上兩種類型的房地產抵押債權證券化過程，從設計發行的方式看基本上是一致的，只是信用加強的方式和交易方式有所不同，但其實質都在使房地產抵押債權經證券化后能夠流動起來，從而有力地推動了房地產金融市場的發展。 結 束 語 住房按揭業務順應了時代潮流，必能振興房地產業，使其成為我國經濟發展中的一個新的增長點。住房按揭利國利民，既能促進經濟繁榮，又能提高人民生活質量，國家應大力扶持，并通過法律、政策、經濟等手段引導其健康發展。 "安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏，風雨不動安如山"，筆者相信，住房按揭堪當此任。
參 考 文 獻 一、著作文獻類 1、劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版 2、劉保玉主編：《中國民法原理與實務》，山東大學出版社，1994年版 3、王進才著：《房地產金融：資本市場中的新亮點》，中國財政經濟出版社，1998年10月第1版 4、符啟林著：《房地產法》，法律出版社，1997年版 5、許明月著：《抵押權制度研究》，法律出版社，1997年版 6、李宗鍔著：《香港房地產法》，商務印書館香港分館，1988年5月第1版 7、李宗鍔著：《香港房地產法》，商務印書館香港分館，1997年5月第7版 8、李曙峰著：《擔保與抵押》，三聯書店香港有限公司，1994年6月第2版 9、劉軍等編著；《銀行法律實務》，法律出版社，1999年6月版 10、張少鵬等著：《中國房地產法制研究》，暨南大學出版社，1997年版 11、《房地產法律實務》，中國社會科學出版社，1997年版 12、《德國民法典》，法律出版社，1999年版 13、孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1998年版 14、鄭玉波等著：《現代民法基本問題》（刁榮華主編：東亞法律叢書之二十一），漢林出版社，1981年 1月版 15、陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版 16、王澤鑒著：《民法物權（通則、所有權）》，臺北1992年版 17、梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社，1997年版 18、郭明瑞著：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社，1995年版 19、珠海市人民法院、珠海非凡律師事務所合編：《房地產法案精選》，貴州人民出版社，1995年版 20、朱偉一、董婉月編著：《美國經典案例解析》，中國法制出版社，1999年版 21、倪江表著：《民法物權論》，正中書局，1983年版 22、王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（三），中國政法大學出版社 23、《中國房地產市場年鑒1998-1999》 24、王岐山主編：《中國房地產金融全書》，中國社會出版社，1997年5月第1版 25、趙萬壽、王琦主編：《金融法通論》，中國金融出版社，1992年第1 版 26、鄭玉波著：《民法物權》，臺北三民書局，1986年版 27、郭明瑞、楊立新著：《擔保法新論》，吉林人民出版社，1996年版 28、劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，三民書局，1980年版 29、史尚寬著：《民刑法論叢》，榮泰印書館，1973年版 30、《中國房地產市場年鑒》/金融篇 31、《房地產抵押權、地上權、永佃權、地役權裁判匯編》，五南圖書出版公司，1985年版 32、梁慧星著：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社，1999年版 33、蔡育天、張明德主編：《房地產法律實務》，中國社會科學院出版社，1997年版 34、王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學出版社，1999年版 35、[英]戴維·M·沃克編，北京社會與科技發展研究所組織翻譯：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1989年版 36、董康等編撰：《法律大辭典》，上海大東書局，1934年版 37、[英]P·H·科林編著，陳慶柏、王景仙譯：《英漢雙解法律詞典》（第2版），世界圖書出版公司北京公司，1998年版 38、余叔通、文嘉主編：《新漢英法學詞典》，法律出版社，1998年版 39、California Department of Real Estate：Real Estate Law，LDA1977 40、E·A·Francis，K·J·Thomas：Mortgages and Securities，Butterworth，1986 41、John D·Blackborn，Elliot I·Klayman，Martin H·Malin：The Legal Environment of Business--4th ed，Richard D·Irwin，INC，1988 二、論文類 1、許明月："英國法中的不動產按揭"，載《民商法論叢》第11卷 2、李希："試論按揭的法律屬性"，載《政治與法律》，1998年第3期 3、許合進："略論住房按揭"，載《當代法學》，1999年第2期 4、王闖："動產抵押制度研究"，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年版 5、韓文生："試論抵押擔保適用中的幾個問題"，載《當前民事經濟審判疑難問題研究》，人民法院出版社，1998年版 6、劉保玉："論擔保物權的競存"，載《中國法學》，1999年第2期 7、劉水杏、李芝芬："房地產保險走出'雙冷'局面的理論探討"，載《中國房地產金融》，1999年第2期 8、包宗華："購房抵押貸款證券化--美國房產證券化的一項創造"，載1999年7月16日《中國房地產報》第7版 9、叢誠："住房抵押貸款證券化探討"，載《住宅與房地產》，1999年第1期 10、劉偉宏、吳巧鵬："住房抵押貸款證券化的探討"，載《住宅與房地產》，1999年第11期 11、舒高勇："日本的不動產證券化及其啟示"，載《住宅與房地產》，1998年第11期 12、尹晨："保險業能為啟動房地產業做些什么？"載《住宅與房地產》，1999年第2期 13、汪利娜："關于發展個人住宅抵押信貸的探討"，載《住宅與房地產》，1998年第3期 14、劉克謙、趙龍武："個人住房貸款緣何成了燙手的'餡餅'？"載《住宅與房地產》，1998年第10期 15、陳樹民："住宅成為消費熱點要排除三大障礙"， 載《住宅與房地產》，1998年第5期 16、郭文新、薛建剛、丁兆春："談談職工個人住房抵押貸款中的額度問題"，載《住宅與房地產》，1998年第7期 17、蔡志龍："如何建立我國的住房抵押貸款信用保險制度"， 載《住宅與房地產》，1998年第5期 18、北京市房改辦《購房抵押保險研究》課題組："購房抵押保險初探"， 載《住宅與房地產》，1998年第6期 19、黎燕華："樓宇按揭貸款的風險及防范"， 載《住宅與房地產》，1998年第2期 20、吳仁群："發達國家個人住房貸款的風險防范"，載1999年7月7日《中國房地產報》第7版 21、張化學："住房抵押貸款風險知多少"，載1999年7月16日《中國房地產報》第7版 22、李四清："房地產抵押期待法的參與"，載1998年8月4日《經濟參考報》第7版 23、包宗華："關于房地產證券化問題的探討"，載1999年7月7日《中國房地產報》第7版 24、周建平："住房按揭在深圳"，載1998年11月9日《深圳商報》第1版 25、李琨："關于建立住房金融體系的思考與建議"，載《經濟改革與發展》，1998年第8期 26、"發展住宅金融業務，促進住房制度改革"，載《國際金融研究》，1998年第7期 27、葉柳東、陳斯："論樓宇按揭的特點及其法律意義"，載《廣東法學》，1998年第2期 28、陶士貴、張耀輝："發展消費信貸是我國商業銀行經營的新增長點"，載《中國房地產金融》，1999年第4期 29、孫玉榮："預售商品房抵押若干法律問題"，載《河南省政法管理干部學院學報》，1999年第1期 30、孫祁祥、孫金勇："保險需求因素分析--兼談中國保險業增長需求因素"，載《改革》，1997年第5期 31、周剛、王釗："試析商業銀行實現抵押權的法律問題"，載《法商研究》，1999年第2期 32、冀蓓紅、段濤："預售商品房需注意的幾個問題"，載《云南法學》，1999年第1期 33、王忠、楊莉萍："當前我國住宅金融的發展結構與政策取向"，載《現代財經》，1998年第11期 34、董全："香港房地產與金融的互動效應"，載《港澳經濟》，1996年第3期 35、胡筱舟："深圳個人購房抵押貸款存在的問題及政策建議"，載《中國房地產金融》，1999年第2
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