[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱25621次
（2）在通過增資形式進(jìn)行的股權(quán)并購中，外國投資者應(yīng)在擬變更設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清；規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。
（3）通過增發(fā)股份形式進(jìn)行的股權(quán)并購中，相關(guān)法規(guī)沒有對外國投資者的對價(jià)支付方式進(jìn)行規(guī)定。但是，外國投資者一旦認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)增發(fā)的股份，目標(biāo)企業(yè)就成為外商投資股份公司。《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》沒有規(guī)定外商投資股份公司的資本繳納制度。但其第25條規(guī)定：“本暫行規(guī)定未規(guī)定的公司的其他事宜，按《公司法》、《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》及有關(guān)規(guī)定辦理。”因此，外國投資者應(yīng)該在擬變更設(shè)立的外商投資企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前一次性繳納。
（4）在資產(chǎn)并購中，如果外國投資者先設(shè)立以并購為目的的殼企業(yè)，然后通過殼企業(yè)購買目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)，對與資產(chǎn)對價(jià)等額部分的出資，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價(jià)。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對價(jià)的60％以上，1年內(nèi)付清全部對價(jià)，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。其余部分的出資應(yīng)在擬變更設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清；規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。
（5）在資產(chǎn)并購中，如果外國投資者購買境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，以該資產(chǎn)出資設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價(jià)。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對價(jià)的60％以上，1年內(nèi)付清全部對價(jià)，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。
（6）外國投資者在設(shè)立的外商投資企業(yè)的出資比例低于25％的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。
一般來說，并購合同會在規(guī)定并購方的對價(jià)支付期限的同時(shí)，設(shè)置股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)條款。并購雙方可以約定股權(quán)或資產(chǎn)一次性移轉(zhuǎn)，也可以約定分批移轉(zhuǎn)，還可以約定辦理股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)的手續(xù)由誰負(fù)責(zé)以及程序怎么設(shè)置等問題。在股權(quán)或資產(chǎn)移轉(zhuǎn)條款中，特別要確定標(biāo)的移轉(zhuǎn)日和變更登記日，以便做好移轉(zhuǎn)程序的上下銜接工作，同時(shí)也便于并購雙方控風(fēng)險(xiǎn)。
14．支付方式條款
支付方式一般是現(xiàn)金、股票或者現(xiàn)金和股票的綜合運(yùn)用。這里要注意外資并購中的特別規(guī)定。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第9條第5款規(guī)定：“作為對價(jià)的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。外國投資者以其擁有處置權(quán)的股票或其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，須經(jīng)外匯管理部門核準(zhǔn)。”《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第10條規(guī)定：“外國投資者應(yīng)當(dāng)以境外匯入的可自由兌換貨幣或其他合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款或出資。經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)，也可以用在中國境內(nèi)投資獲得的人民幣凈利潤或其他合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款或出資。上述其他合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益包括：（1）外國投資者來源于中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)因清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、先行回收投資、減資等所得的財(cái)產(chǎn)；（2）外國投資者收購國有企業(yè)或含國有股權(quán)的公司制企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)；（3）外國投資者收購國有企業(yè)的債權(quán)人的債權(quán)；（4）法律法規(guī)規(guī)定的其他出資方式。注冊會計(jì)師在為外國投資者辦理驗(yàn)資時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照財(cái)政部、國家外匯管理局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資企業(yè)驗(yàn)資工作和健全外資外匯登記制度的通知》（財(cái)會[2002]1017號）的規(guī)定履行驗(yàn)資程序、出具驗(yàn)資報(bào)告。”因此，并購雙方在設(shè)置對價(jià)支付方式條款時(shí)，一定要遵守上述法規(guī)的規(guī)定。
但是，如果是收購上市公司國有股權(quán)，外商應(yīng)當(dāng)以自由兌換貨幣支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款。已在中國境內(nèi)投資的外商，經(jīng)外匯管理部門審核后，也可用投資所得人民幣利潤支付。外商在付清全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款十二個(gè)月后，可再轉(zhuǎn)讓其所購股份。
15．并購后外商投資企業(yè)的注冊資本和出資比例條款
該條款是外資并購中的特有條款。外商投資企業(yè)的注冊資本是投資各方在企業(yè)登記管理機(jī)關(guān)認(rèn)繳的出資額總和。注冊資本是計(jì)算并購各方在新設(shè)的外商投資企業(yè)的出資比例的基礎(chǔ)。同時(shí)，注冊資本也在一定程度反映了外商投資企業(yè)的實(shí)力。出資比例是計(jì)算并購雙方在新設(shè)的外商投資企業(yè)中分享收益和承擔(dān)虧損的基礎(chǔ)。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第10條規(guī)定：“外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)，境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)后，該外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權(quán)在原注冊資本中所占比例。被股權(quán)并購境內(nèi)公司同時(shí)增資的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和；外國投資者與被并購境內(nèi)公司原其他投資者，在對境內(nèi)公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例。外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司的增資，境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)后，該外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內(nèi)公司原其他股東，在境內(nèi)公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例。”
16．并購后外商投資企業(yè)的投資總額條款
這也是外資并購的特有條款。外商投資企業(yè)的投資總額是指按照企業(yè)章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。它由投資各方繳納的注冊資本和以外商投資企業(yè)的名義舉借的債務(wù)兩部分組成。我國法規(guī)對并購后外商投資企業(yè)的投資總額進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“外國投資者股權(quán)并購的，對并購后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限：（1）注冊資本在二百一十萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的七分之十；（2）注冊資本在二百一十萬美元以上至五百萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；（3）注冊資本在五百萬美元以上至一千二百萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；（4）注冊資本在一千二百萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。”
17．合同終止條款
并購程序非常復(fù)雜，牽涉的事務(wù)非常煩瑣。事實(shí)上，并購雙方很難完美無缺地履行合同。為了防止并購雙方以任何微小的履約瑕疵隨意終止合同，并購合同中就專門設(shè)置合同終止條款，規(guī)定在哪些情況下，并購雙方可以終止合同。
18．法律適用條款
外資并購具有涉外因素，當(dāng)事人可以約定糾紛發(fā)生后適用中國的法律解決，也可以約定適用外國的法律。
19．定義條款
定義條款的目的是為了便于合同各方理解和執(zhí)行該合同，減少對合同理解的歧異和偏差。
20．爭議解決條款
爭議解決條款主要是說明并購雙方發(fā)生爭議應(yīng)該通過何種方式解決。一般來說，爭議解決的方式是友好協(xié)商、第三方調(diào)解、仲裁和訴訟。訂立爭議解決條款一般要注意以下幾點(diǎn)：
（1）仲裁和訴訟只能從中選一。合同條款經(jīng)常出現(xiàn)的錯(cuò)誤表述是“如果發(fā)生爭議提請某仲裁部門或向甲方（或乙方）所在地人民法院起訴”。根據(jù)我國法律規(guī)定，對爭議的解決可以任意選擇仲裁或訴訟，但選擇仲裁則排除了法院的管轄，而選擇向法院起訴則不能再提請仲裁；
（2）如果約定仲裁，首先要注意仲裁機(jī)構(gòu)的選擇。如果是外資并購，由于并購方是外國投資者，而外國投資者基于對本國仲裁機(jī)構(gòu)的熟悉或?qū)χ袊俨脵C(jī)構(gòu)的不了解，喜歡選擇中國以外的仲裁機(jī)構(gòu)。但是，中方當(dāng)事人基于同樣的理由可能更愿意選擇中國的仲裁機(jī)構(gòu)。因此，對于仲裁機(jī)構(gòu)的選擇一定要謹(jǐn)慎。其次，并購雙方要要注意仲裁條款的表述。仲裁條款一定要明確說明以下三項(xiàng)內(nèi)容：1)請求仲裁的意思表示；2)仲裁事項(xiàng)；3)選定的仲裁委員會。《中華人民共和國仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”為避免出現(xiàn)不必要的糾紛，并購方最好能按照法律要求將仲裁條款表述清楚；
（3）如果約定訴訟的方式解決爭議，則要注意我國法律的相關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國民事訴訟法》第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。同時(shí)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第24條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第25條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第24條的規(guī)定確定管轄”。因此，并購雙方只能在法律規(guī)定的地域管轄和專屬管轄范圍內(nèi)約定訴訟的法院，同時(shí)不能超越級別管轄的規(guī)定。
三、附件
附件主要包括財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、政府批準(zhǔn)文件、財(cái)產(chǎn)清單、職工安置方案、會議紀(jì)要、談判筆錄等。
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