[ 谷遼海 ]——(2006-2-25) / 已閱15139次
行政訴訟案件為何被判“無期徒刑”？
作者：谷遼海
來源于：博客網
http://column.bokee.com
發表時間：2006年2月25日
我國《行政訴訟法》第五十七條規定，人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準。曾經被各大媒體稱之為“全國首例政府采購行政訴訟案”，從北京市第一中級人民法院2005年3月29日正式立案開始，截止今日已經長達11個月，尚未有一審法院的行政判決。從我國政府采購法的規定來看，財政部門對于政府采購的違法行為所進行的投訴，如果超過法定的三十天時間不做出具體行政行為就構成了行政不作為。這一違法行政行為事實清楚，且根本就不屬于疑難案件，也不屬于情況復雜特殊，受訴法院沒有理由在法定三個月的時間不作出行政裁判。在法定的審理時間內，司法機關逾期不進行裁判的，同樣道理，也是屬于違法行為，構成司法不作為。這種遲緩的行政審判效率和司法不作為的違法行為縱容了行政主體的違法行政行為，客觀上又導致了國家財產、公共利益、以及原告的合法權益長期得不到保護；與此同時，采購人、采購代理機構和中標供應商的違法行為有恃無恐，被投訴的高達陸千萬元的政府采購項目仍然在我行我素地進行著違法交易，而原告起訴國家財政部行政不作為也就失去了任何意義。我國法律設立時效制度的目的是要明確違反時效的法律后果，督促司法機關、行政機關及時迅速地處理相應的法律事務，杜絕遲延的違法行為的現象，提高審判效率和行政效率，保護公民、法人和其他組織的合法權益，以維護法律的尊嚴和社會公共秩序。倘若法院與被提起行政訴訟的行政主體一樣，在我國的法定時限面前遲緩、倦怠，不僅將使時效制度形同虛設，更為嚴重的后果將給國家財產、公共秩序、以及原告的合法財產權益帶來無可挽回的嚴重損害后果。經歷了漫長的等待，在多次電話催促無效的情況下，原告北京現代沃爾經貿有限責任公司日前再次向法院呈遞了《要求法院迅即作出行政裁判的申請書》。
為何一審行政判決遙遙無期
2005年3月29日，北京市第一中級人民法院正式立案受理北京現代沃爾經貿有限責任公司（以下簡稱原告）訴中華人民共和國財政部（以下簡稱被告）政府采購行政不作為一案。此案雖為一起非常普通的行政主體行政不作為案件，但涉及的違法行為主體分別為國家發展和改革委員會、國家衛生部等國家部委，采購項目又是國家投資人民幣114億元的突發公共衛生醫療救治體系項目。其訴訟當事人的級別和規格之高，在我國行政訴訟歷史上均系空前絕后的。故從法院受理此案后，《中央電視臺》、《法制日報》、《經濟日報》、《經濟參考報》、《中國經濟時報》、《中國經濟周刊》、《人民法院報》、《北京晚報》、《第一財經日報》、《北京青年報》、《京華時報》、《法制晚報》等國內數百家電視臺和各大報刊雜志紛紛進行了長時間的跟蹤采訪報道，各大媒體稱此案為我國政府采購法實施后“全國首例政府采購行政訴訟案”。雖然各大新聞單位均采訪了原、被告雙方當事人，聽取了法庭審理中各方委托律師的代理意見，對爭議事實進行了全面、客觀、公正的報道，但各大媒體記者對這一案件的背后故事、來龍去脈、法律關系等方面均未能有較為深入的揭露和分析。由于筆者代理了這起案件，平日又特別關注政府采購法制建設和實踐方面的問題，為了給大家有個全面和更深層次的了解，同時也為了我國未來的政府采購法制建設能夠得到完善，有關部門能夠嚴肅執法。為此，本文將從這一案件的起因、各方當事人的主要觀點、現行法律制度所存在的問題等方面內容進行全方位的分析解剖。
一、行政訴訟緣起公共衛生救濟體系的采購項目。2003年的非典疫情暴露了我國公共衛生體系建設不健全、公共衛生事業嚴重滯后等問題。為此，國務院提出利用三年左右的時間建立健全突發公共衛生應急機制、疾病預防控制體系和衛生監督執法體系，并相應按年度安排中央財政資金、國債資金等。為此，國家啟動了突發公共衛生醫療救治體系建設，重點是改造、建設省市縣三級傳染病醫院和緊急救援中心，總投資114億元，共支持2306個政府采購項目。建設突發公共衛生醫療救治體系，將加強我國應對重大傳染病、新發突發群體性不明疾病的能力，有效控制傳染源，提高治愈率、降低病死率和感染率，從整體上提高國家醫療救治能力，最大限度地減少突發公共衛生事件對國家經濟和社會造成的負面影響。原告提起行政訴訟緣于前述公共衛生醫療救治體系中的兩起政府采購貨物的招標投標，即中國遠東國際貿易總公司（以下簡稱遠東公司）和國信招標有限責任公司（以下簡稱國信公司）分別代理的“便攜式血氣分析儀”的政府采購項目。
原告在分別質疑和投訴這兩起政府采購違法行為的過程中，歷經坎坷、磨難，在長時間、無數次質疑、投訴無奈的境況下，只得訴諸法律。為此，筆者認為，在分析國家財政部行政不作為這一案件之前，我們有必要先對這兩起采購項目的質疑和投訴過程進行一下回顧。首先，讓我們來看遠東公司的代理項目。2004年10月29日，政府采購人國家發展和改革委員會和國家衛生部共同委托以營利為目的的招標公司作為代理機構，對國家醫療救治體系項目進行公開招標，資金來源為中央國債資金，采購相關儀器設備，共計12個包，招標編號為：0722－FECT-04285。看到采購的公告信息后，原告到指定地點花了2000元購買招標公司制作的招標文件。仔細研究招標文件后，原告決定參與這次采購對象的第七包：數量為300臺的血氣分析儀的項目招標。為此，原告花大量的時間精心準備了相關的投標文件，在招標文件要求的截止日期前，遞交到了指定地點。
2004年11月19日上午9：30，遠東公司在中國職工之家飯店進行了公開開標。此次參與該包投標的供應商一共有四家，分別為北京蘭橋安華醫療器械有限公司、廣東開元醫療設備有限公司、上海力新貿易公司、北京現代沃爾經貿有限責任公司。開標過程十分順利，廣東開元醫療設備有限公司投標設備型號為IRMA SL,投標價格為80000.00元人民幣，上海力新貿易公司投標設備型號為I-STAT，投標價格為78000.00元人民幣，原告投標設備型號為OPTI CCA，投標價格為56800.00元人民幣。通過唱標，原告認為自己所投產品無論從質量還是價格上都最具有競爭力，所以堅信自己一定能中標。2004年11月30日，招標公司公布了招標結果，讓原告詫異的是自己并沒有中標，中標的供應商為廣東開元醫療設備有限公司。原告百思不得其解，自己產品各項指標都符合招標文件的要求，有些標準甚至高于招標文件的規定，價格也是四家供應商中最低的，抱著這些疑問，原告決定根據我國《政府采購法》第五十二條的規定，向采購人和代理機構提出質疑。
2004年12月7日，原告分別向采購人國家發展和改革委員會、國家衛生部以及采購代理機構遠東公司提出了書面質疑。主要內容為：（1）原告的產品品牌、質量、價格都很合理，但未能夠中標，希望給予不中標的理由。（2）招標文件中沒有寫明具體的評標方法、打分標準、計算公式。（3）評標委員會在招標人對投標人文件有異議的情況下，應要求投標人對投標文件有關事項作出解釋或澄清，但原告未接到評委會的質詢。（4）公示中標結果應當包括該項目評標委員會成員名單，以便接受投標人和社會監督。（5）第七包中標供應商同樣的產品在其他省份的價格比這次投標價格低得多，讓人難以理解。2004年12月13日，招標代理人遠東公司對以上質疑進行了書面答復，認為原告的產品一些技術指標不能滿足招標文件的要求，根據招標文件第二篇投標人須知第27條中的相關規定，本次項目的評標是嚴格按照綜合比較、逐項打分原則進行的，綜合投標價格、商務、技術因素得出現有的排序。看完答復，原告認為，遠東公司并沒有全面回答第一次質疑提出的問題，于是在2004年12月14日再一次向招標人和招標代理機構提出了質疑。具體內容為：（1）請詳細告知我公司所投產品哪些技術指標不能滿足招標文件的要求。（2）招標文件應當寫明具體評標方法、打分標準、計算公式。（3）要求公布評標委員會成員名單，以接受投標人和社會監督。2004年12月30日，在超出法律規定的回復期限的9日后，原告收到了代理機構的回復。2005年1月4日，原告提出了第三次質疑。主要針對遠東公司第二次回復中關于技術指標的問題進行了解釋，認為自己所投產品指標都符合要求，有些還超出了標準。同時指出專家并非血氣方面的專家，作出的評判有誤。最后強烈要求公布前兩次質疑中都提到的打分標準。2005年1月10日，遠東公司回復內容和第二次回復的一樣，認為原告不符合招標文件的要求。但仍然沒有給出打分的標準。由于兩次質疑后，被質疑人未在7日內及時答復，原告根據《政府采購法》第五十五條的規定，在2005年12月21日正式向國家財政部、國家衛生部和國家發展和改革委員會的紀檢委進行了投訴，投訴內容包括了三次質疑中所提出的主要問題。但以上三個部委均不予以受理。
2005年1月7日，原告再次向衛生部和發改委提出投訴，并與以上單位的相關人員進行了電話溝通。同日，原告發傳真給國家發改委重大項目稽查辦公室，內容為：“我公司經貴委員會辦公廳轉到貴辦的投訴書（2004年12月21日送達）請按舉報處理，我公司將另行投訴。”2005年1月11日，國家衛生部設備處的劉處長來電話，說專門召開了一次項目領導會議，進行了認真、嚴肅的討論，認為原來的結論是正確的。但希望原告能提供一份詳細、通俗易懂的說明供他們參考。2005年1月12日，原告就向衛生部發送了補充說明。另外，遠東公司在2005年3月4日發給原告一份關于延長投標有效期限的函。同日，原告及時進行了回復，同意延長投標有效期限。下面，我們再來看原告對國信公司代理項目的質疑和投訴。2004年10月，以營利為目的的社會中介采購代理機構國信公司接受衛生部的委托，對國家醫療救治體系項目（招標編號為：GXTC-0404038）D包-血氣分析儀進行公開招標。這次血氣分析儀的采購數量為286臺，其資金來源于中央財政，招標文件售價每份2000元人民幣，投標截止時間為2004年11月17日13：30時(北京時間)，也是同一時間在北京國宏賓館開標。評標方法為綜合打分法，其分值權重分別為：商務15分，價格30分，技術55分。評標委員會由招標人代表、招標代理機構代表及有關經濟、技術等方面的專家組成。這次參加投標的有廣東開元醫療設備有限公司、北京現代沃爾經貿有限責任公司等三家供應商，前者投標報價最高，為每臺8萬元人民幣；后者投標報價也是最低，即每臺為56800元人民幣。2004年12月21日，又是一個不吉祥的日子，中標結果出來后，再次讓原告大吃一驚，中標供應商仍然是廣東開元醫療設備有限公司。看到D包的中標結果，更讓原告不解的是，怎么會永遠是投標價格最高的供應商中標，況且也是同一供應商中標，而其他兩家供應商均未能如愿。為此，原告又在法定時間內對國信公司提出了質疑。幾乎如出一轍，被質疑人在回復中也是認為原告的產品在技術上與招標文件中的技術條款有一定的距離。為此，原告在法定時間內又向國家衛生部提出了質疑。與此同時，2004年12月30日，原告又向國信公司提交了書面函，對投標過程進行了說明。原告詳細敘述了自己的產品在技術性能和操作方便程度上都要優于中標公司的產品。因此原告堅信OPTI CCA在便攜式血氣中應該是一款很優秀的成熟產品。原告請求能夠找一些真正在臨床上懂血氣、用血氣、知原理的專業人員重新對此項目做一次認真地、細致的評審。以求公平、公正。更為使項目在今后能夠真正發揮它的最大作用，即有益于國家，又造福于人民，請國信公司斟酌。另:原告強烈要求公示評標方法、打分標準、計算公式，以使原告明白推薦中標人是憑什么以高出原告投標價40.8%的價格贏得此標。2005年1月12日，就投標產品技術方面的分析，原告再一次分別向國家衛生部、發改委提出了質疑，并將質疑書抄送給兩家采購代理機構。之后，又向國家財政部提出了投訴。原告指出：“原告就國家發展和改革委員會和國家衛生部委托遠東公司和國信公司進行的上述項目招標第七包及第D包(便攜式血氣分析儀)中標公示曾向其采購代理人(遠東公司和國信公司)及采購人(國家發展和改革委員會和國家衛生部)提出二次質疑，但得到的答復實在不能令人滿意。原告認為，首先原告所投產品OPTICCA便攜式血氣分析儀是當今便攜式血氣分析儀中最好的品牌之一。根據招標文件第14.4投標人可提出替代標準，商標和/或樣本目錄號碼，但該替代對象相當于或優勝于技術規格中的規定，以使買方滿意。采購人提出原告所投產品在進樣系統、更換泵管、氣瓶、數據存儲方面都與招標文件的要求有程度不同的不符之處。然而實際情況并非如此，原告所投產品不僅能、而且在主要方面完全優勝于招標文件技術規格中的規定。這些優點的重要性，原告在投標文件中都進行了詳細的描述。為了能說明情況,原告再將原告與中標公示人所投產品的詳細的技術規格與要求進行了對比，優勢是非常明顯的。如此之優勢卻變成“不符”，怎能讓人心悅誠服呢？采購代理機構在回復中稱以上結果是經專家組評定的，在此原告無意對專家品頭論足。但原告認為，隨機抽取專家，雖避免了暗箱操作，然而抽取的專家是否為血氣方面的專家則無法保證，不過原告可以確定即使是專家，也并非全能。因為大多數專家多年從事臨床工作，他們大多只注重測量結果而往往忽視測量過程。根據原告二十年血氣銷售和維修的經驗以及對血氣原理和市場發展的了解，原告認為此次評判有誤。因為如此，原告建議招標人重新組織真正懂血氣、用血氣的專業人員，對招標文件中的技術規格重新進行評定, 以求公平、公正，更是對國家和人民負責。其次，我國政府采購法公開競爭原則中明確指出，公平競爭是指政府采購的競爭是有序競爭，要公平地對待每一個供應商，不能有歧視某些潛在的符合條件的供應商參與政府采購活動的現象。而在本次招標的標書中就存在此現象，原告所投產品在便攜式血氣分析儀中獨具的優勢，卻在中國遠東國際貿易總公司招標文件的技術規格第1.13條中被刻意的提出，具有明顯的排它性，應屬差別待遇或者歧視條件。第三，公示的中標人所投產品價格為￥80,000.00/臺，共計586臺。而同樣的產品在河北省投標價格僅為￥67,400.00/臺，共計22臺。同樣的品牌及型號，相同的服務內容，巨大的數量差別，卻是如此倒掛的價格。此兩標雖無關聯，但卻讓人疑問重重。難道真是國家的錢花不完嗎？還是其中另有隱情？我們認為這完全是欺詐行為。據原告了解，雖然河北專家對原告所投產品十分認可，但由于受到該項目的影響，評標工作已經停止。由此可見這個招標結果將給今后的市場及國家造成什么樣的影響。”
二、落標供應商無奈之下走上“民告官”的途徑
2005年3月初，原告的總經理王建軍、技術經理張明先生，兩位北京現代沃爾經貿有限責任公司的主要負責人疲憊不堪地邁進了筆者所在的北京市遼海律師事務所。聽完敘述，看了所有材料，簡單地詢問了一些環節后，我的第一感覺是，這次國家財政部當被告是躲不過去了。但我還有疑問的是，怎么樣來界定我國政府采購法所規定的財政性資金？現行法律沒有對財政性資金進行立法解釋。中央國債資金是否屬于財政性資金，如果不屬于，那么中國遠東國際貿易總公司的代理項目就不受我國政府采購法的約束。但馬上我的困惑又解除了，因為對中央國債承擔風險的是國家，最終還是需要用國家財政性資金來歸還，自然應該納入政府采購范疇。盡管如此，我還是拿不準。最大的擔憂是怕財政部的答辯意見會否定中央國債為財政性資金，但我又想，財政部以往的行政規章已經對國債有明確規定，屆時想必是無法否定采購資金的性質。讓我最為納悶的是，這么大的國家公共采購項目怎么沒有納入到財政部門的主管范圍？拒絕我國政府采購法調整呢？為什么國家兩個部委不委托中央國家機關政府采購中心進行采購？為什么將這么大的項目要委托以營利為目的的社會中介機構進行代理？更讓人不解的是，財政部怎么在接到投訴后才得知這個項目正在進行招標采購？我的這些疑惑很快又煙消云散了。因為我國各級的政府采購中心不是以營利為目的的事業單位，工作人員大部分是國家公務員，無法通過“權力尋租”進行任何的交易活動。
大家知道，政府采購的訴訟案件尤其是涉及到國家部委的訴訟活動，總是特別引人關注。早在四年之前，筆者代理的首例政府采購民事侵權案，由于涉及到國家農業部采購行為的合法性，格外受人注目。而被告也是想方設法從供應商的身上尋找毛病，從而為自己的違法行為進行抗辯。由于有前車之鑒，接受委托之前，我曾再三詢問原告，在前面的兩起政府采購活動中，自身是否存在著違法行為，比如投標文件中有無隱藏虛假材料、采購過程中是否曾給過采購人或采購代理機構賄賂、產品的質量是否存在著技術問題，等等。在原告保證自身不存在任何問題的情況下，我們才接受了全權委托。這時，兩位老總似乎都松了一口氣。余下的，該是我們律師如何與財政部“叫板”了。為此，我親自為原告撰寫了行政起訴狀，赫然地將中華人民共和國財政部列為被告，訴訟請求是：被告對中央國家機關的政府采購違法行為享有法定的行政主管權卻沒有在法定期限內積極履行其應盡的法定職責，請求法院判令被告在一定期限內作出具體行政行為。我們的訴訟理由是，對同級政府采購人的違法事實和違法行為人進行積極查處，是財政部應履行的法定職責，根據我國《政府采購法》第十三條規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。采購人國家發展和改革委員會、國家衛生部所實施的政府采購活動，負責政府采購監督管理是本案被告。財政部作為政府采購的行政主管部門，對于原告所投訴的政府采購違法行為應該有法定的積極作為的義務。不論原告所投訴的違法行為是否成立，行政主體都應該作出相應的具體行政行為。依照我國《政府采購法》第五十六條規定，政府采購監督管理部門應當在收到投訴后三十個工作日內，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。原告提出投訴之日，截止起訴之日，已經有三個多月時間，被告沒有作出任何的處理決定，也沒有以書面形式給原告任何肯定或者否定的答復。由于被告的不作為行政行為直接侵害了投標供應商的合法權益，為此，原告根據《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規定提出行政訴訟。2005年3月21日，當我讓趙光彬律師將訴狀和相關證據呈遞法院立案庭時，又一件讓人驚愕的事情發生了，法官竟然不知我國已經頒布實施的政府采購法！他跟趙律師說，好像只是一些政府采購方面的行政規章，根本就沒聽說過有這么一部法律。他讓我的律師先回去，或者讓我們律師事務所將政府采購法給他們法院發傳真，等他們拿到這部法律文本后再確定是否立案。我們事務所的所有律師聽說后，無不感到驚訝，當即給法院發了傳真。次日，我們又送去了起訴的卷宗材料和法律文本的原件，數天后，也就是法院審查訴狀的最后一天即第七天，在我們的催促下，法院才決定正式受理。法院立案的次日，《北京青年報》捷足先登，率先報道了北京市第一中級人民法院正式立案的消息。繼之，《人民法院報》、《法制日報》、《第一財經日報》等媒體相繼進行了報道，稱這是我國政府采購法實施兩年后的首例政府采購行政訴訟案件。
2005年4月6日，正當社會各界非常關注這一案件時，采購人國家發改委給原告打來電話，邀請原告負責人和律師到他們辦公室溝通一下，尋找解決問題的辦法。當天下午，我偕同原告的主要負責人王建軍、張明到了國家重大項目稽查辦公室，接待我們的處長認為，這項采購屬國家發改委重大建設項目，告國家財政部行政不作為有些不合適。我說，你們辦公室只是國家發改委的一個下屬機構，而發改委本身就是我國政府采購法所說的政府采購當事人，也就是采購人，不可能在踢球的同時又當裁判員。在我們質疑無效的情況下，只能投訴到財政部要求處理。在法定的30天時間里，財政部沒有積極作為，被推上被告席自然是不可避免的。我們在他們辦公室看到了中標供應商的投標文件，但沒有看到評標方面的文件。當我們要求查閱采購記錄、打分標準、專家名單等采購文件時，遭到了拒絕。盡管如此，當天的會見，我感覺收獲還是很大的。因為我們看到廣東開元醫療設備有限公司是家新成立的公司，還不符合“標書”適格供應商的基本要求，尤其讓我吃驚的是投標文件零亂不堪，與以往我所接觸到的印制精美、厚厚的投標文件截然不同。這樣的投標文件，其內容隨意更改非常容易，調個“包”一般也不為人所知，很容易發生黑箱操作。走出國家發改委的大門，我和原告的負責人似乎明白了此次敗下陣來的原因。四月中旬，我們收到了法院決定4月26日公開開庭的傳票和被告的答辯狀及其抗辯的證據材料。正當我們準備著開庭材料時，法院電話通知原告，應國家財政部的要求，先前確定的開庭時間延期到2005年5月20日上午9時。
三、來自中華人民共和國財政部的答辯。答辯人認為，被答辯人的起訴沒有事實依據，答辯人針對被答辯人的投訴事項已經依法正確履行了自己的職責，請人民法院依法駁回被答辯人的起訴。其一、答辯人對被答辯人的投訴事項進行調查了解后，已將該投訴轉交國家發展和改革委員會一并處理。答辯人收到被答辯人的投訴后，通過調查得知：被答辯人投訴的編號04285號項目是國家醫療救治項目的一個組成部分。國家醫療救治項目是由國家發展和改革委員會審核并報國務院批準的重大建設項目，該項目采用公開招標方式。被答辯人的投訴屬于對國家重大建設項目招投標活動的投訴，應由國家發展和改革委員會受理并作出處理決定。因此，答辯人于2005年2月23日，請國家發展和改革委員會、衛生部等有關人員，在答辯人處召開協調會議。從會上證實，國家發展和改革委員會也收到被答辯人對該項目的投訴，其內設的重大項目稽察特派員辦公室正在依法處理。會上經研究決定將此投訴轉國家發展和改革委員會重大項目稽察特派員辦公室一并處理，重大項目稽察特派員辦公室會將處理結果抄送答辯人。因此，被答辯人起訴書中所述的答辯人沒有積極履行法定職責不能成立。其二、答辯人將被答辯人的投訴轉交國家發展和改革委員會處理，符合相關法律規定，國家發展和改革委員會有責任、也有權力處理被答辯人的投訴。被答辯人投訴的編號04285號項目作為公開招標項目，應當適用招標投標法。該項目招標文件中也明確載明按照《中華人民共和國招標投標法》開展招標投標活動。根據《中華人民共和國招標投標法》第六十五條，投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權依法向有關行政監督部門投訴。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，在《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》（國辦發\[2000\]34號）和《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》（2002年l月10日國家計委第18號令）中均有明確規定：對國家重大建設項目招標投標活動的投訴，由國家發展和改革委員會受理并作出處理決定。04285號項目作為國家重大建設項目的組成部分，被答辯人對招投標過程及結果不滿意，依照上述規定應由國家發展和改革委員會依法處理。因此，答辯人將被答辯人的投訴轉交國家發展和改革委員會處理，不僅避免了兩部門重復處理，而且符合法律規定。基于上述理由，答辯人在收到被答辯人投訴后，將其投訴轉交國家發展和改革委員會處理，已經履行了法定取責。被答辯人起訴答辯人沒有履行法定職責理由不成立，故請求人民法院依法駁回被答辯人的起訴。被告財政部為了支持其答辯理由，向法庭提供了五份證據。證據一：財政部《關于請對國家醫療救治體系項目投訴進行處理的函》（財庫便函{2005}37號）；證據二：《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》（國辦發{2000}34號）；證據三：《重大項目稽查特派員辦公室主要職責處級機構和人員編制規定》；證據四：《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》（2002年1月10日國家計委第18號令）；證據五：《國務院辦公廳關于轉發國家發改委衛生部突發公共衛生事件醫療救治體系建設規劃的通知》（國辦發{2003}82號）。證據一是財政部2005年3月1日寫給國家發展和改革委員會重大項目稽查特派員辦公室的一封函，其主要內容是：2004年12月21日和2005年1月7日，我們接到兩份北京現代沃爾公司的投訴書。鑒于你辦負責國債資金項目的稽查監督，且已受理了上述投訴，為避免重復處理，現將投訴書及相關資料轉你辦一并研究處理。證據二是國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知，被告以此通知證明國家發改委是指導和協調全國招投標工作，負責組織國家重大建設項目稽查特派員，對國家重大建設項目建設過程中的工程招標投標進行監督檢查。證據三是要證明重大項目稽查特派員辦公室對招投標有監督的職能。證據四是要證明國家發改委頒布實施的行政規章規定，國家發改委對重大項目有監督管理的職責。證據五是國家發改委和國家衛生部共同編制的經國務院辦公廳轉發的《突發公共衛生事件醫療救治體系建設規劃》，被告是要證明國家發改委和國家衛生部負責突發公共衛生事件醫療救治體系建設項目。
四、原告北京現代沃爾經貿有限責任公司不甘示弱
開庭前夕，作為原告的訴訟代理人，我與助手趙律師早早地來到了北京市第一中級人民法院的大門。這時離開庭時間還有40分鐘，門口即圍著一大堆扛著“長槍”、“短炮”的各大電視臺和報刊的新聞記者，但并不是迫不及待地等著采訪，而是滿臉的惆悵和無奈，當得知我是原告的代理人，紛紛詢問有什么辦法可以進去采訪。起初，我以為法院是公開開庭，法院沒有理由拒絕新聞記者進入法庭采訪。但一聽說，法院已經與相關的媒體打過招呼，記者不宜進去，故所有的采訪證均拒絕予以辦理。聽到這，我靈機一動說，如果你們一定要進去聆聽，可以換種方式進去，拿居民身份證到傳達室辦理一張普通公民的旁聽證就可以了，因為這次是公開開庭，法院沒有理由拒絕普通公民旁聽。然而，法院早早地已經將命令下達到了傳達室，一個旁聽證都不能辦理。為此，我還與法院值勤人員、書記員發生了爭執。我拿著公開開庭的通知和傳票，據理力爭地說，你們是不是又改為不公開審理了。這時，法院承辦人員出來解釋說，仍為公開開庭，我們沒有說過不公開審理，只是法院的審判庭較小，容納不了很多人。為此，幾天之前，國家財政部已經與法院打過招呼，申請了8個旁聽席，而原告事先沒有向法院提出過申請，故今天只能給4個名額進去旁聽，且只能是原告公司的人員。法院的這種解釋雖然非常牽強，但比剛才完全拒絕旁聽已經有了一大進步。
合議庭就原告、被告雙方所提供的證據進行了質證，隨后由我就被告的前述答辯和證據，發表了代理意見。（一）本案采購對象是屬于現行法律所規定的政府采購。在闡述本題之前，首先必須明確我國法律對政府采購這一概念的界定。根據《政府采購法》第二條第二款規定，政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。從法律規定的內容來看，政府采購有這樣幾個構成要素，即采購主體、采購對象、資金來源、采購門檻和例外事項。（1）法律所明確規范的主體范圍。這是指在我國境內的各級國家機關、事業單位和團體組織。根據這三類主體范圍進行分析，本案的采購人是國家發展和改革委員會、國家衛生部，是三類主體之一。需要說明的是，我國招標投標法所規范的主體范圍包括了前述三類。（2）法律所規范的采購對象。政府采購法適用的采購對象既有貨物和服務，也包括工程。所稱的貨物，是指各種形態和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等。所稱的工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。我們結合本案分析，本次采購對象為“血氣分析儀”，顯然不屬于我國《政府采購法》第二條第六款所規定的“建設工程”，這樣一來，也就排除了被告所辯稱的“建設工程”，同時也就不能排除我國政府采購法對于本案的適用。（3）采購資金來源。根據法律規定，必須是財政性資金。所謂的財政性資金，根據2004年9月1日國家財政部公布實施的《中央單位政府采購管理實施辦法》第三條規定，財政性資金包括預算資金、政府性基金、預算外資金和中央單位自籌資金。我的當事人所遞交的招標文件等證據已經證明采購對象的資金來源于中央國債和中央財政，至于國債，是屬于國家借款，最終還必須由中央財政來歸還。對于資金來源的性質問題，由于被告在答辯時并沒有否認其性質，故我們不過多地進行解釋。（4）采購目錄及其標準。根據法律規定，進入政府采購法適用范圍的目錄及標準有：“……依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務……”。這里我們可以看到，我國的政府采購對象被納入法律規范的前提是集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上貨物、工程和服務。根據2004年國務院辦公廳（國辦發［2004］29號文件）《中央預算單位2004年政府集中采購目錄及標準》規定，醫療設備和器械等貨物被納入部門集中采購目錄，除部門集中采購項目外，各部門自行采購（單項或批量）達到50萬元以上的貨物和服務的項目，應執行《中華人民共和國政府采購法》和《中華人民共和國招標投標法》有關規定。此外，單項或批量采購金額一次性達到120萬元以上的，必須采用公開招標采購方式。從2004年中央國家機關的集中采購目錄和采購限額標準來看，顯而易見，本次采購對象符合法律規定的標準。根據以上對我國政府采購的構成要素分析，足以說明本案采購對象是屬于我國政府采購法所規定的政府采購，我們絕對不能回避政府采購法對本次政府采購活動的規范。（二）被告對本案政府采購活動享有法定的行政監管職責。首先，職責是法定的。根據我國《政府采購法》第十三條第一款規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。根據法律的明確授權，被告于2004年7月27日頒發了《中央單位政府采購管理實施辦法》。根據這部行政規章的第五條規定：財政部是中央單位政府采購的監督管理部門，履行全面的監督管理職責。國務院其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責。中央單位（含部門集中采購機構）是采購人，負責本部門、本系統政府采購的組織和實施工作。第六條規定：財政部的主要職責是：依法制定中央單位政府采購政策及管理制度；編制審核政府采購預算和計劃；擬定中央單位政府集中采購目錄、部門集中采購項目、采購限額標準和公開招標數額標準，報國務院批準；審批政府采購方式；建立和管理中央單位政府采購評審專家庫；協調處理各中央單位以及中央單位與集中采購機構之間的工作關系；監督檢查中央單位、集中采購機構和經財政部確認或審批資格的其他政府采購代理機構的政府采購活動；考核集中采購機構業績；處理供應商對中央單位政府采購活動的投訴事宜。從我國《政府采購法》第十三條以及財政部的行政規章第五條、第六條的內容，足以證明被告對爭議的采購項目享有法定的監管職權。前面我們已經提到，本次采購人分別是國家發展和改革委員會、國家衛生部，均系政府采購當事人，也都是屬于中央國家機關的政府采購活動，其法定的監督機關和行政執法主體就是國家財政部，也就是被告，作為同級政府采購活動的主管部門，被告對采購人以及采購代理機構的所有政府采購活動有權依法進行監督，有權依法從嚴查處違法亂紀行為。其次，救濟機關是法定的。根據我國《政府采購法》第五十二條、第五十四條、第五十五條規定，供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人或者采購代理機構提出質疑。質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。我的當事人先后向采購人國家發展和改革委員會、國家衛生部以及采購代理機構中國遠東國際貿易總公司、國信招標有限責任公司提出了質疑，采購人沒有答復，采購代理機構又搪塞其詞，答非所問。無奈之下，我的當事人答復期滿后向同級政府采購監督管理部門也就是被告提出了投訴。
（三）被告存在不積極履行法定監管職責。根據我國《政府采購法》第五十六條規定，政府采購監督管理部門應當在收到投訴后三十個工作日內，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。被告所制定的《中央單位政府采購管理實施辦法》第四十七條、第四十八規定，財政部對中央單位政府采購活動實行經常性監督檢查制度，依法對中央單位、集中采購機構、其他政府采購代理機構執行政府采購法律、行政法規和規章制度情況進行監督檢查。財政部對中央單位政府采購活動進行經常性監督檢查的主要內容是：（1）政府采購預算和政府采購實施計劃的編制和執行情況；（2）政府集中采購目錄和部門集中采購項目的執行情況；（3）政府采購備案或審批事項的落實情況;（4）政府采購信息在財政部指定媒體上的發布情況；（5）政府采購有關法規、制度和政策的執行情況；（6）內部政府采購制度建設情況；（7）政府采購合同的訂立、履行、驗收和資金支付情況；（8）對供應商詢問和質疑的處理情況；（9）財政部授權事項落實情況；（10）法律、行政法規和制度規定的其他事項。從前述法律和行政規章的內容可見，被告應在法定期限內處理供應商的投訴事項。然而，令人遺憾的事實卻客觀地擺在我們面前。2004年12月、2005年1月，原告針對采購主體在本次政府采購過程中的主要違法事實，根據我國政府采購法以及財政部的行政規章，先后以書面的形式向同級政府采購的監督管理部門也就是被告提出了投訴，要求行政主體積極履行其法定職責，對違法事實和違法行為人進行查處。自原告正式提出投訴截止起訴之日，時間長達四個月，被告承認已經收到了投訴書，但始終沒有給原告任何的答復意見。被告長時間行政不作為，其消極怠慢行為已經嚴重侵害了原告的正常生產經營活動，造成巨額經濟損失。根據我國《政府采購法》第五十八條規定，投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。原告在投訴杳無音訊的情況下，才決定提起今天的訴訟。
（四）被告據以抗辯的證據和理由不足以成立被告認為，本案是屬于重大建設項目的招投標活動，應該適用我國招標投標法的規定，況且已經分別與采購人國家衛生部、國家發展和改革委員會達成一致意見，由采購人統一處理。被告為證明其主張的成立，分別引用了我國《招標投標法》第二條、第六十五條規定進行抗辯，與此同時，又向法庭提供了系列規范性文件作為證據，根據這些證據來進一步說明本次采購活動享有監督管理職責的機關應該是國家發展和改革委員會。我們認為，被告據以抗辯的證據和理由都是不能夠成立的。首先，關于招標投標法的適用。世界上招投標制度最早就是政府采購制度的組成部分，現在仍是各個國家政府采購制度的構成之一，是政府采購的主要方式。我國《政府采購法》第二十六條規定，政府采購的方式有（1）公開招標；（2）邀請招標；（3）競爭性談判；（4）單一來源采購；（5）詢價；等等。其中公開招標同樣被作為我國政府采購的主要采購方式。根據我國《立法法》第八十三條規定，同一機關制定的法律，新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。我國的政府采購法相對于招標投標法來說是屬于新法，在規范政府采購活動中，應該適用新法的規定，由于招投標屬于政府采購方式之一，在政府采購法沒有規定招投標程序的情況下，我們不能排除招標投標法的適用。當然，毫無疑問的是，隨著我國加入WTO《政府采購協議》的步伐加快，政府采購的范圍和規模日漸擴大，我國招標投標法未來發展趨勢必將并入《中華人民共和國政府采購法》中，也為我國政府采購制度的組成部分。這里需要明白的是，我國《招標投標法》第六十五條只規定了相關的行政機關監督職能，但沒有明確是國家發改委還是財政部；作為新法的政府采購法已經明確規定財政部門是政府采購活動的主管機關，法律沒有規定國家發改委是主管機關。其次，采購人不能既當運動員又當裁判員。爭議的政府采購項目當事人之一就是國家發展和改革委員會、衛生部，作為采購人，與我的當事人也就是供應商在法律地位上應該說是完全平等的，供應商和采購人都是政府采購活動中的運動員，同時也是與爭議的政府采購項目存在著法律上的利害關系，根據法律規定，執法主體不能同時為當事人，為避免利益沖突，采購人必須回避。法律不允許在當運動員的同時又身兼裁判員。此外，被告所遞交的系列關于招投標方面的規范性文件，我們認為，由于新法政府采購法已經有明確的職責分工，被告所呈交的這些證據，由于其位階較低，不能與上位法我國的政府采購法相抗衡。為維護我國法制的統一，在上位法政府采購法已經有明文規定的情況下，我們必須無條件地服從和遵守。再者，行政行為生效的前提是相對方知曉。被告在答辯時認為，并非沒有任何作為，而是積極的進行了作為，先后與兩家采購人進行了協調，將案件移送采購人來處理。我們認為，其主張非常牽強，是不能成立的。被告的具體行政行為應該通過一定的方式讓相對人知曉，才能發生法律效力。對于我的當事人來說，被告什么時間作出行政行為并不知曉，被告也沒有提供任何證據來說明我的當事人已經知道被告在積極地履行法定職責，行使著法定職權，對投訴事項進行查處。相反，被告將投訴材料轉交給采購人國家發改委處理，更說明了被告的行政不作為違法事實清楚，被告自己都認可了，我們更不需要其他證據。
綜上所述，此次招投標采購醫療設備和器械，其資金分別來源于中央財政和中央國債，采購人國家發展和改革委員會、國家衛生部所進行的部門集中政府采購活動，應該受到我國政府采購法的約束和規范，對于采購人的政府采購活動，尤其是中介機構的采購代理活動，被告國家財政部負有法定的監管義務，對整個政府采購活動必須依照政府采購法的規定積極地履行監督職責，對供應商的投訴在法定期限內必須作出書面處理決定并送達有關當事人，由于財政部沒有依法及時作出具體行政行為，違反了法定義務，從而引發今天的訴訟。在此，我們請求法院依法支持我的當事人的訴訟請求，判令被告在一定期限內依法作出具體行政行為，及時查處違法的政府采購活動，以維護政府采購的嚴肅性和在人們心目中的形象，依法保護處于弱勢地位的供應商的合法權益。法庭審理和辯論持續了將近兩個小時，沒有當庭判決。離開了法院的大門，就接到無數個記者采訪電話。剛吃完午飯，就看到了《北京晚報》在第一時間報道了當天的庭審。之后，各大媒體紛至沓來地進行了跟蹤報道。盡管此案廣為社會各界關注，但法院似乎無動于衷。
五、我國現行法律缺乏第三者公正評審制度。建立公開、公平、公正的評審制度在我國的各種政府采購方式中有著舉足輕重的作用。在談本題之前，我們還是先從前述案件說起。2005年8月17日，原告的律師專門到廣東省工商局調查了廣東開元醫療設備有限公司注冊登記情況，發現中標供應商完全不符合招標文件所規定的資質要求。依照采購人2004年10月29日的招標文件規定，這次定標是采取綜合評標方法，即商務15分，價格30分，技術55分；投標供應商應該提供投標之前最近三年的營業額、納稅情況、銷售業績。而根據廣東省工商局企業登記資料，中標供應商是由兩個自然人股東構成的，成立日期為2004年1月5日，核準日期為2004年10月15日。從注冊登記情況來看，采取綜合評標，中標供應商的商務部分的得分只能是零分，投標報價高于原告40.8%，所以，價格分也不能得到高分。最終評標結果將顯示，落標的供應商應該是廣東開元醫療設備有限公司。而成立于1998年1月1日的北京現代沃爾經貿有限責任公司，多年來主要經營血氣分析儀、電解質分析儀、生化分析儀、血凝儀、PCR、血球計數儀及輸液泵注射泵等產品，并提供相關的備件耗材。從原告的商務資質來看，遠遠強于中標供應商，如果專家們公平地來打分，原告完全能夠得到滿分即商務15分。從原告的技術方面來說，產品質量、技術、售后服務等方面也遠遠在中標供應商之上，在技術部分原告也能夠獲得高分。價格方面，原告獲知政府采購信息后，邀請了一些國內外著名的專家學者對本次政府采購對象中的血氣分析儀進行了可行性論證，專家們認為，根據國際慣例，世界上對于突發性公共衛生體系救治項目的招標采購，一般應該遵循采購價格低于市場平均價格、采購質量優良和服務良好這樣的基本原則。根據采購數量，最有希望中標的投標價格應該為56，800元。根據可行性論證，原告這次投標報價系所有投標供應商中報價最低的，所以如果評標公正，原告也完全能夠拿到本次價格30分的滿分。然而事與愿違，原告最終還是走向了法庭。我們分析中標供應商勝出的原因，主要還是因為現行的公共采購法律制度所存在的缺陷所致。其一，第三方公平公正的評審專家制度的法律空白。我國的招標投標法有多個條款規范公共采購評審專家的權利和義務，但由于立法的缺陷，受聘專家難以站在第三方的立場進行客觀、公正、公平地評審，這部法律為采購人和采購代理機構謀取私利提供了法定機會。因為我國公共采購市場非常活躍的一支龐大隊伍是以營利為目的的招標代理公司，其從業人員魚目混珠，不需要參加全國統考獲得從業資格，不需要領取全國統一的上崗執業證，很少有經過專業的法律職業培訓，不受公務員編制的法紀約束，沒有專門規范其行為的法律和行政法規。根據招標投標法規定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責。評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。招標人不得在評標委員會推薦的中標候選人以外確定中標人。招標代理機構有權從自己建立的專家庫內確定評審專家的名單。依據這些法律規定，中標供應商的確定是由評標委員會來決定的。這表面上看起來是非常公正和公平。然而，評標委員會的成員主要是來源于以私利為目的的招標公司的專家庫，報酬是由招標公司支付的，酬金的多少也是由招標公司決定的。俗話說“拿人錢財，替人消災”。專家評審意見不可能違背委托人的意志。由于評審專家與招標公司存在著直接的利益沖突，即使想為國家節約公共資金，為采購人獲得價廉物美的采購對象，但專家的這些愿望不能妨礙招標公司的獲利目的。立法雖然規定中標與否主要看評標委員會的集體意見，但評標委員會畢竟是招標公司負責組建的，是屬于臨時性的一個機構，正如一次宴會，吃完飯、喝完酒，聊完天，大家就一走了之了，每次評標工作結束大家就解散了，不可能獨立承擔什么法律責任。其二，評審專家庫的管理制度混亂。根據招標投標法，公共采購市場的評審專家主要來源于兩類專家庫，一是國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊；一是招標代理機構自己建立的相關專業的專家庫。我們都知道，評審專家大部分都是業余的，有自己的科研任務，隨機抽取的專家在開標前半天接到開會通知，有些根本就無法參加評審，有些匆忙趕到現場，也不可能在幾個小時之內馬上有自己的獨立觀點。因為厚如磚塊的數百頁招標文件和投標文件，專家學者全部看完至少需要兩三天時間。我們詢問過參加過評審的專家，都有一個觀點，評標現場的專家打分基本上是招標公司誤導的結果。第三，評審專家的專業分類不科學。現行法律只規定技術、經濟等方面的專家，非常籠統，導致評審專家的確定帶有極大的主觀隨意性。例如，北京現代沃爾經貿有限責任公司提出，采購人違法行為之一是本次采購血氣方面的設備卻沒有這方面的評審專家。專業不對口的專家參加技術方面的評審，采購人或采購代理機構不可能獲得最具有競爭力的產品和服務。第四，電腦隨機抽取專家并不能保證評審活動的客觀和公正。雖然電子商務普遍進入了我國的各級政府機關，互聯網對于提高政府采購效率大有幫助，然而虛擬世界中的各種程序畢竟是在我們自然人控制之下。在公共采購法律制度存在著嚴重缺陷的情況下，電腦隨機抽取專家并不能避免暗箱操作。
總而言之，不論是立法還是實踐，我國現行的公共采購法律制度還存在著嚴重的問題。如果國家想從根源上解決上述的重大缺陷，必須將符合國際慣例的招標投標法內容納入到政府采購法中，取消能夠產生私利空間的法條，同時改變定標方法，限制綜合評分方法的廣泛運用，拒絕以營利為目的的招標公司代理政府采購業務，從而才能降低尋租人與設租人合作博弈的機率。人民法院作為法律救濟的最后一道司法屏障，應該對政府采購法有更多的研究，才會懂得保護弱勢群體的意義。通過這一案件，能夠喚起大家對國家公共財政支出的更多關注，使今后的政府采購行為更多的暴露在陽光之下，這對于進一步提高我國政府采購的透明度具有非常重要和深遠的意義。
初稿寫于2006年9月8日，本次發表刪掉了大部分內容。
注：本文為群眾出版社2005年12月出版的《法治下的政府采購》一書中的文章，作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
