[ fazhi1234 ]——(2024-8-21) / 已閱7600次
刑事責令退賠的性質和適用
論文提要：
責令退賠是針對犯罪分子犯罪所得的一種刑事處理，具有準刑罰的性質。相對于刑法規定的主刑和附加刑，責令退賠是消滅犯罪獲利的消極懲罰，懲罰較淺。前者則是消滅犯罪分子正常利益的積極懲罰，懲罰較深。故前者可稱為積極刑罰，后者屬于消極刑罰，應當在刑罰的范疇把握和理解責令退賠。責令退賠非被害人的私權，不具有民事賠償性質。適用責令退賠應遵循不適用連帶責任、不超過犯罪所得、只針對犯罪所得、只適用犯罪分子等原則。
以下正文：
一、 基本概念和性質
責令退賠是與犯罪所得、追繳相關的刑法概念。有犯罪所得才有追繳或責令退賠。1979年刑法即規定責令退賠，一直沿用至今。責令退賠的內涵學界理解大同小異，一般是與追繳的關系中表述。比如，責令退賠是指犯罪分子已將違法所得使用、揮霍或者毀壞的，也要責令其按違法所得財物的價值退賠。 責令退賠是指犯罪分子已經將違法所得使用、揮霍或者毀壞的，也要責令其按原價值退賠。 以上定義說明，責令退賠“賠”的是被使用、揮霍或者毀壞的“犯罪所得”，不是被害人的損失。賠完以后，“犯罪所得”中屬于被害人的合法財產的，依法返還被害人；其次，不能追繳才責令退賠，即犯罪所得被使用、揮霍或毀壞時才適用，否則直接追繳即可。后者其實是追繳和責令退賠的關系，學界也基本沒有爭議。比如，追繳適用于違法所得原物存在的情形，責令退賠則是針對違法所得被消費、揮霍、毀壞或被第三人善意取得等情形適用。 張明楷教授則認為退賠是“在不能追繳的場合,責令行為人交納一定的金錢或者相應的財物”。
責令退賠的性質比內涵要復雜的多。正確理解責令退賠僅把握其在什么情況下適用和與追繳的關系遠遠不夠，需要研究和探討其基本性質。學界關于責令退賠的性質，既有“刑罰說”和“非刑罰處置措施說”（另稱“保安處分說”）等對人的處分措施，也有“民事救濟說”和“行政處分措施說”等對物的實體處分措施幾種不同觀點。 責令退賠規定在《中華人民共和國刑法》第四章第一節，第四章是“刑罰的具體運用”，該節是“量刑”。從其位于的刑法章節判斷，其屬于刑罰的具體運用，也屬于量刑的范疇，具有刑罰和量刑的基本性質無疑。
與刑法規定的主刑和附加刑相比，追繳或責令退賠可算作準刑罰。從刑事制裁要達到的狀態分析，前者屬于積極刑罰，后者則屬于消極刑罰。
所謂消極刑罰是指剝奪犯罪利益（恢復到犯罪分子未犯罪時的利益），以初步懲罰犯罪；積極刑罰則使不利超過未犯罪時，令其更加不利，以進一步懲罰犯罪分子。換言之，消極刑罰剝奪犯罪所得，使犯罪分子“不得”，剝奪的是其非法利益；積極刑罰則通過主刑和附加刑的運用使犯罪分子“還失”，進一步剝奪其正常利益。通過積極刑罰和消極刑罰的綜合運用，實現全面懲罰犯罪的目的。責令退賠和追繳均屬于消滅犯罪所得范疇的消極刑罰。下面分論之：
（一）學界觀點分析：重賠償表象，輕性質把握。
學界關于責令退賠的認識多囿于賠償被害人的視角，對其基本性質重視不夠。責令退賠針對的是犯罪所得，目的是剝奪犯罪利益，側重對被告人的刑事制裁，非著眼于彌補被害人的損失。
有觀點認為，責令退賠問題雖然系在刑事程序中存在，但其內容是將被害人的財物損失退賠給被害人，體現的是司法機關強制的補償性制裁，在實踐中存在與普通民事行為的混淆。 該觀點側重被害人損失彌補理解責令退賠。責令退賠雖有賠的問題，但不是民事賠償，是刑事制裁，意在剝奪犯罪分子的犯罪所得，使其犯罪行為達到無利可圖的狀態，從而遏制犯罪。并非著眼于被害人損失的彌補，雖然客觀上有彌補損失的效果。從被害人損失彌補和普通的民事賠償行為角度理解責令退賠并不準確。
再比如，有觀點認為，刑事判決中責令退賠，實際上是要求被告人對被害人承擔賠償責任。 該觀點將刑事責令退賠與民事賠償幾乎等量齊觀，側重對被害人賠償的視角理解責令退賠，仿佛是民事賠償的強制履行。完全無視剝奪犯罪所得，消滅犯罪利益的懲罰功能，以及責令退賠實質是對追繳不能犯罪所得的退賠，退賠之后返還被害人，并非直接向被害人之退賠。基于賠償被害人視角，進而自然會提出，取消責令退賠的刑事判決，擴大刑事附帶民事訴訟范圍的主張。 這些概因忽視責令退賠剝奪犯罪利益的刑罰功能，側重被害人補償的視角，對責令退賠性質把握不全面所致。
學界其他觀點分析：責令退賠的基本性質一直缺少全面闡釋。
1、學界關于責令退賠的性質有以下幾種觀點： 一是“強制措施說”，認為它是使被侵害的公私財物恢復原狀的一種強制措施，是公檢法在偵查、起訴、審判工作中的一項職責，應在判決宣告前結束，不可強制執行。 二是“寬限說”，認為它是以職權機關的威懾力和刑罰的懲治性為后盾，給予犯罪分子的一種寬限和主動的機會。 三是“民事賠償說”，認為它是對被害人的民事賠償，具有強制執行效力。
上述關于責令退賠的理解，看到了責令退賠的強制性，作為量刑情節的現實性，以及可以彌補被害人損失的客觀性。對責令退賠作為刑罰手段，而不是民法和行政法的救濟手段卻認識不足，特別是沒有重點在量刑和刑罰的范疇認識責令退賠，從而對責令退賠的認識如霧里看花，不能在根本和實質上把握責令退賠。責令退賠的性質首先是準刑罰，雖然沒有規定為主刑或附加刑，但是與主刑和附加刑相得益彰，共同實現懲罰犯罪的目的。因此，重點不在彌補被害人的損失，而是為了懲罰犯罪分子，打擊或絕望其因罪獲利的動機，從而遏制犯罪。
2、有觀點認為，責令退賠的法律含義強調的是對原財物權利人所應進行的賠償，這是針對犯罪分子違法所得的相關財物不存在時的處置，是屬于最終的實體處置。
該觀點肯定了責令退賠是對違法所得的處分性質，是相關財物不存在時的處置以及最終的實體處置，對于正確厘定責令退賠的法律性質有積極意義。但是，其認為強調的是對原財物權利人所應進行的退還和賠償則欠妥。責令退賠的前提是犯罪所得和無法追繳，重在剝奪犯罪所得，以此消極懲罰犯罪分子，消滅其犯罪獲利，從而遏制犯罪。當犯罪所得被犯罪分子使用、揮霍或毀壞，無法追繳時，犯罪分子從犯罪所得中仍有所得，仍是犯罪的獲利狀態，或者對犯罪所得的滅失負有不可推卸的責任，故應進一步責令退賠，從而達到追繳相同的刑罰效果，即消滅犯罪獲利，遏制犯罪。可見，追繳和責令退賠均是針對犯罪分子的刑事制裁，刑罰性質較為明顯。
3、有觀點認為，責令退賠的本質是對被害人財產損失一種彌補，是對被害人財產權的一種救濟，應該是被害人的私權。
該觀點將責令退賠的客觀效果理解為主觀追求以此定義本質，并判斷為被害人的權利救濟，定性為私權。責令退賠倘若是私權，無起訴或同意的情況下，人民法院直接責令退賠是不合適的。私權規定在刑法量刑的具體運用和量刑章節也是不合適的。刑法第64條雖然提到“對被害人的合法財產，應當及時返還”，卻不是規定被害人的私權，而是犯罪所得中屬于被害人合法財產部分如何處置的問題，即上繳國庫還是返還被害人。依刑法規定，追繳的犯罪所得屬于被害人的合法財產的，應返還被害人。故，此處不過是對追繳犯罪所得的處理規定，不是設定被害人私權。追繳和責令退賠規定在刑罰的具體運用和量刑章節，說明其有刑罰的性質，是刑罰和量刑的一部分，不是對被害人的救濟。故，并無民事賠償的性質，不是私權，只是客觀上有補償被害人損失的效果。
那么，財產類犯罪，被害人有無要求彌補損失的權利？比如，被盜竊財物的被害人有無要求犯罪分子返還被盜物品的權利？從民事角度理解，當然有。但被害人卻不能提起民事訴訟，責令退賠不告就理，無起訴即判決，又是為什么？
認為責令退賠是私權的理論回答不了這些問題。民事權益受到侵犯上升到犯罪時，行為的性質及適用的法律規范和對應的法律責任均有質的變化，不能仍然只基于民事法律規范視角分析問題。被害人經濟損失同時屬于犯罪所得的部分，刑法已專門調整，即刑法第64條的追繳或責令退賠，最終返還被害人。這部分損失不再適用民事救濟，不能也無需再提起民事訴訟。即使追繳或退賠不到位，也不能提起民事訴訟。這可以稱之為刑事責任追究對民事責任追究的排斥。犯罪所得所對應被害人損失之外的損失（刑事責任追究不及部分），且因犯罪行為產生，當然可以提起附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟，可稱之為刑事責任追究與民事責任追究的相容。僅此而已。
另外，犯罪顯然并不是嚴重的民事侵權，不能囿于民事侵權的范疇非要套用民事侵權的相關理論。刑事責任也是比民事責任更為嚴厲的法律責任，其給出的刑罰經常對應無法修復的民事法律關系。另外，刑事責任明顯不同于民事責任，民事責任一般具有同質性，比如損壞物品，賠償同等價值的物品或金錢。甚至人身損害賠償也量化為未損害人身時能產生的價值進行賠償。但是，刑事責任明顯具有非同質性，比如盜竊財物最后獲自由刑，損失和責任之間無法用民事賠償理論解釋或評價。因此，在刑事案件中，不能認為被害人的損失一定全部追回，或者無論如何處刑一定要像民事賠償那樣賠償被害人的全部損失才合理。之所以對被告人處以刑罰——明顯激烈于民事責任的懲罰，可能也正是因為相關的民事權益無法修復或修復非常困難。按照現行刑法理解，并不是所有犯罪均必須修復原本的民事法律關系，然后再科以刑罰；而是接受民事法律關系已無法修復的前提下，科以刑罰。這種保障的不充分，是特定社會主客觀的一系列條件所決定的。故，犯罪所得已經與刑事責任相對應，犯罪分子的刑事責任已經排斥了其就犯罪所得對應被害人損失之民事責任的承擔或不充分，實乃是刑法和刑罰的現實存在。換言之，犯罪所得的“民事責任”并不存在，完全被主刑附加刑以及追繳或責令退賠等刑事責任取代。刑法雖然規定對犯罪分子判處刑罰，仍要判處賠償經濟損失，但此處的民事責任不涵蓋犯罪所得，犯罪所得只存在犯罪范疇的刑事責任，不存在民事范疇的賠償責任。故，對犯罪所得仍然用民事賠償理論進行分析，必然錯位。犯罪是嚴重的侵權行為的觀點是“對侵權責任法律規范的錯誤延伸,其將民事法的立法目的、原理和刑法混同,看似合理,其實不然”。 綜上，責令退賠追求消滅犯罪利益，不是被害人的全面補償；是針對犯罪所得適用的刑罰，與私權扯不上邊界。
有觀點認為，應將責令退賠定位為被害人自愿同意下的便捷程序。 該觀點在調適責令退賠與被害人私權方面有很好的適應性。但是，刑法第64條規定的責令退賠不是民事賠償的制度設計，為什么一定要從民事賠償的角度論證比如“責令”的不必要性呢？責令退賠如果是對被害人的民事賠償，那么“被害人同意”當然必要和合理。責令退賠是針對犯罪分子消滅其犯罪利益的消極刑罰，是追繳不能的替代，不是對被害人的民事賠償，被害人同意就不在討論的范疇，不是被害人的私權也并不復雜。這些是責令退賠的基本性質足以解釋和無視這一性質卻也足以引發的問題。
4、有觀點認為，責令退賠是司法機關主動實施的行政性行為，同于“責令賠償損失”，有別于“判處賠償經濟損失”(屬于“司法行為”); 責令退賠有別于判處賠償經濟損失沒問題，但認為是一種行政性行為則多有不妥。責令退賠和追繳均著眼于剝奪犯罪所得，而不是被害人的損失。另外，規定在刑法的量刑章節，系針對犯罪分子的刑罰，只是罰的程度消極一些，不宜理解為行政性行為。跟犯罪和量刑一樣，判決責令退賠是刑事司法行為。責令退賠也不同于責令賠償損失，前者規定在刑法64條，針對犯罪所得；后者規定在刑法第37條，針對犯罪行為造成的損失。依據刑法規定，后者是非刑罰。前者依據其所處的章節判斷，則屬于刑罰。
5、追繳與責令退賠規定在《刑法》第 64 條當中，此二者被認為是針對涉案財物的處理措施。 追繳與責令退賠都不是刑罰方法，而是司法機關在刑事訴訟中針對違法所得采取的具有強制性和暫時性的一種處理措施。
責令退賠作用于犯罪所得，表面看限于涉案財物，針對的仍是犯罪分子，是通過剝奪其犯罪利益，達到遏制犯罪的目的。因此，不僅僅是針對涉案財物處理措施，也是針對犯罪分子的刑罰措施。而且，“處理措施”語焉不詳，有期徒刑是否也可以認為是針對犯罪分子人身自由的處理措施？罰金是不是也可以認為是針對犯罪分子合法財產的處理措施？故，該觀點仍未揭示責令退賠的本質。
另外，有觀點認為，追繳的性質應基本理解為對于相關涉案財物的追回措施，體現了一種過程性，至于追繳回的財物如何處理，則應根據性質發還被害人或者予以沒收，這并不是追繳本身所能涵蓋的。 追繳包含追也包含繳，是以追的方式繳。追繳到案的財物，犯罪分子即失去占有和所有，這便是結果。追繳到案的財物還需要處置，的確不是追繳本身所能涵蓋的，但不能表明追繳沒有結果只是個過程。追繳結果便是剝奪了犯罪分子的犯罪所得。責令退賠也不是過程，而是結果，是剝奪犯罪利益的結果。責令退賠和追繳一樣，均使犯罪分子失去犯罪所得。至于追繳或責令退賠后的財產處置，則包括返還被害人和上繳國庫。
綜上，責令退賠的刑罰性質明顯，學界卻鮮有刑罰視角認識和論證。有時觸及也著墨不多，仿佛無足輕重。但是，拋開這一視角，理論和實務中的矛盾和困繞層出不窮。相反，基于刑罰性質理解責令退賠，理論和實務中的諸多問題便迎刃而解。
（二）規范分析：認識不認識，始終都在的存在。
1、《中華人民共和國刑法》第36條規定，由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。此處，判處賠償經濟損失是指判處犯罪分子承擔民事責任。民事責任遵循不告不理原則。只有被害人提起刑事附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟才存在判處賠償經濟損失的問題。責令退賠則不需要告即理，在定罪量刑過程中，只要犯罪分子有犯罪所得，即要追繳或責令退賠。故，責令退賠非刑法第36條之規定，迥異于承擔民事責任的“判處賠償經濟損失”。
2、最高人民法院2000年12月頒布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》規定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”有觀點認為，刑事訴訟法解釋雖頒行在后，但其僅規定了不受理附帶民事訴訟內容，對另行提起民事訴訟沒有規定，因此依然可以準用《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》相關內容，由受害人另行提起民事訴訟，以最大限度保障受害人權益。
經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人可否另行提起民事訴訟的問題，仍然是追繳或責令退賠性質的問題。責令退賠作為針對犯罪分子剝奪其犯罪獲利，從而遏制犯罪的刑罰，并非著眼于彌補被害人的損失。故，只要剝奪了犯罪分子的全部犯罪所得，目的即已實現，不一定要足額彌補被害人的損失。另外，被害人因犯罪行為遭受物質損失當然可以提起附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟，但這里的“物質損失”是指“犯罪所得”以外因犯罪行為產生的損失。構成犯罪所得的被害人損失不允許提起民事訴訟，前已分析該部分損失其實也并無民事責任適用空間。
追繳或退賠沒有到位的情況下，未到位的部分繼續追繳或退賠即可，即使另行提起民事訴訟，恐怕也是執行不到位，與追繳或退賠不到位并無二致。追繳或退賠到位，也即犯罪所得全部剝奪的情況下，被害人超過犯罪所得部分的損失，如果系犯罪行為所致，當然可以提起民事訴訟，但其是本來也可以提起民事訴訟，并非因追繳或責令退賠不足才可以提起民事訴訟。因此，追繳或退賠不足可否提起民事訴訟這個問題本身就有問題。鑒于《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》已經失效，并且另行提起民事訴訟的規定也沒有被刑事訴訟法的解釋吸收，另行提起民事訴訟已經沒有法律依據，責令退賠的上述偏差認識也應就此終結。責令退賠系純刑事制裁，目的是消滅犯罪分子犯罪利益，非對被害人損失的彌補。追繳或退賠不足能否另行提起民事訴訟問題的產生和解決均離不開對責令退賠性質的準確把握。
3、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第176條規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。該條相對于刑法第64條，有擴大解釋的傾向。因為追繳或責令退賠依據刑法第64條只適用于犯罪所得。被告人非法占有、處置被害人財產的范圍可能與“犯罪所得”并不一致，一部分損失雖然也是被告人非法占有、處置產生，但未必能認定為“犯罪所得”。此時，也追繳或責令退賠則可能擴大適用范圍。當然，這可能是特例。整體看，該條雖然從被害人角度表述追繳或責令退賠，實質不過是說明此種情形下仍然不存在民事賠償問題，應當納入追繳或責令退賠的刑事處理范疇。與我們對責令退賠重在剝奪犯罪利益，非側重彌補被害人損失的理解并不矛盾。當然，將刑法第64條的“犯罪分子違法所得的一切財物”，替換為“被告人非法占有、處置被害人財產的”的確模糊了刑法該條的目的，刑法的規定明顯針對犯罪所得，而不是犯罪行為的后果。犯罪行為后果對應的損失可以大于也可能少于犯罪所得。刑法基于剝奪犯罪利益考慮，只針對犯罪所得追繳或責令退賠，與懲罰犯罪無關的賠償則仍由民事法律規范調整，即不包含于犯罪所得之內的被害人的其他損失仍然可以提起民事訴訟。學界圍繞該條引發的責令退賠與民事訴訟的關系，大多沒有區分犯罪所得與其他損失，以及責令退賠消滅犯罪利益的屬性。比如，“通過追繳和責令退賠便可完全解決刑事案件物質損失賠償問題只是立法者的理想”， “當刑事追繳或責令退賠不足時，允許被害人另行提起民事訴訟，便是這樣一條合理的中間道路”。
綜上，責令退賠意在剝奪犯罪利益，懲戒犯罪分子，遏制犯罪，非側重于被害人損失的彌補。準確把握責令退賠的性質對于剖析學界觀點，理解刑法和刑訴法解釋相關問題，厘清理論和實務界的諸多困繞都有重要意義。
（三）責令退賠的刑罰地位：消極刑罰，且是追繳不能的替代
責令退賠針對的是犯罪所得，消滅的是犯罪利益，還不觸及犯罪分子的正常利益，故是消極刑罰。犯罪所得通常可直接追繳，追繳不能時，則需責令退賠。追繳和責令退賠是根據犯罪所得狀況選擇適用的刑罰。所謂退賠，也不是賠償被害人的意思，退賠首先要實現追繳目的——追繳到案，或退賠到案。然后，屬于被害人的合法財產才返還被害人。
綜上，責令退賠是犯罪所得不能依法追繳時，針對犯罪分子消滅其犯罪利益的替代追繳的消極刑罰。雖有賠字，但不是民事賠償。客觀上有彌補被害人損失的效果，但主觀上是制裁犯罪分子，剝奪其犯罪利益。其與刑法規定的主刑和附加刑具有同一性質，相對于主刑和附加刑其刑罰地位可列于消極刑罰之列。
二、責令退賠的法律適用：連帶、所得、意志。
責令退賠的性質對于適用有極為重要的指導意義，性質明確，適用過程的問題便不難澄清。下面擇幾典型問題加以說明：
（一）共同犯罪中的適用：不存在連帶責任
有觀點認為，對于共同犯罪各被告人，只要任何一方存在能夠退賠的條件，就應要求其足額退賠，以最大限度實現被害人權益，不應過多考慮被告人之間的退賠責任區分。
責令退賠不是解決被害人損失的制度設計，該觀點著眼于最大限度彌補被害人的損失，看似追求制度的社會效果或減少犯罪損失，實則不把握責令退賠的根本性質討論責令退賠。責令退賠是針對犯罪分子剝奪其犯罪利益的刑罰，基于這個角度還能提出連帶責任嗎？
連帶責任是民事賠償中的概念，共同犯罪的刑事責任并沒有連帶一說。刑法第26條規定犯罪集團首要分子和首要分子以外的主犯處罰原則，第27條規定從犯的處罰原則。共同犯罪中的刑事責任，存在主從犯的劃分，卻不是像民事責任那樣分為按份之債或連帶之債。刑法第64條責令退賠的對象是“犯罪分子”不是犯罪集團或團伙。該條犯罪所得是指“犯罪分子”的犯罪所得，不是其所在犯罪集團或團伙的犯罪所得，這也是非常明確的。無論被害人的總損失多少，只能針對共同犯罪中某一犯罪分子的具體犯罪所得適用責令退賠。不能責令犯罪分子對犯罪集團或團伙的所有犯罪所得或者被害人的所有損失退賠。依據刑法第64條，犯罪分子的犯罪所得只能逐一剝奪，不存在連帶剝奪的問題，也就沒有連帶退賠的問題，后者無現行法為依據。
這仍然是明晰責令退賠的性質就能得出的結論。責令退賠屬于消極刑罰，對具體的犯罪分子必須罪刑相適應。責令某一犯罪分子退賠其團伙所有所得或被害人的全部損失，屬于加重其刑罰，罪責刑不相適應的問題。
有觀點認為,刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋沒有明確規定共同犯罪各犯罪人退賠責任的承擔和分配問題。責令退賠是刑罰，需要對共同犯罪各犯罪人退賠責任的承擔和分配進行規定嗎？刑事責任自然要適用量刑的相關規定，做到罪刑相適應，也就只能就該犯罪分子的犯罪所得予以追繳或責令退賠。余事更有何事呢？
有觀點認為，關于共同犯罪違法所得的處理，理論實務界的觀點不一，但主要有以下兩種：一是連帶說，就是在進行退贓退賠處理過程中，共犯應當以連帶責任的形式來承擔…。二是獨立說，就是按照退贓退賠的標準，主犯、從犯、脅從犯、教唆犯各方應當在自己的責任范圍內承擔相應責任。
連帶或單獨之爭，概因忽略了適用對象之厘定。這里的問題究竟是對什么承擔連帶責任？或者說對什么責令退賠？論及犯罪分子的賠償責任時，是指對犯罪所得的退賠責任，還是就被害人其他損失的民事賠償責任？前已述及，被害人的損失并不等于被告人的犯罪所得。被害人的損失同時構成犯罪所得的部分，納入刑法的追繳或責令退賠范疇，沒有民事賠償的適用空間，也無民法上的所謂連帶責任這些問題。只適用罪刑法定，罪刑相適應，罰當其罪等刑法理論以及刑法的具體規定。故，犯罪所得為前提的責令退賠，不可能存在責令連帶退賠的問題。“獨立說立足于追繳、退賠與民事賠償的區別，具有相當的科學性”
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