[ 任萬東 ]——(2006-3-11) / 已閱41261次
試論《合同法》中的不安抗辯權(quán)
作者：任萬東
我國《合同法》將大陸法系的不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系不斷融合的發(fā)展方向。現(xiàn)就《合同法》中有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行分析。
一、不安抗辯權(quán)的概念
不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行的一方有確切證據(jù)證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權(quán)利。
不安抗辯權(quán)制度源于德國法，又稱為拒絕權(quán)，具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。不安抗辯權(quán)制度是大陸法系的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預(yù)期違約制度一起，對雙務(wù)合同中的先履行一方提供了法律保護(hù)。《中華人民共和國合同法》在繼承大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度的不足加以改進(jìn)，在適用范圍、適用條件等方面作出了明確規(guī)定，形成了具有中國特色的不安抗辯權(quán)制度。它體現(xiàn)了在市場經(jīng)濟(jì)條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實(shí)現(xiàn)公平、有序競爭的立法思想，也體現(xiàn)了我國合同制度與發(fā)達(dá)國家合同制度及國際商務(wù)合同貿(mào)易規(guī)則的接軌，實(shí)現(xiàn)了我國加入WTO后與世界貿(mào)易規(guī)則的接軌。
《合同法》對不安抗辯權(quán)制度作出如下規(guī)定：
“第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
（二）、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；
（三）、喪失商業(yè)信譽(yù)；
（四）、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”
在現(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)合同都不是立即履行的，合同的訂立和合同履行會(huì)有一段時(shí)間間隔。在這段時(shí)間里當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況會(huì)發(fā)生變化。如果應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方在對方的財(cái)產(chǎn)狀況已經(jīng)惡化的情況下還必須履行自己的義務(wù)，顯然是不公平的。因?yàn)檫@將影響先履行一方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如：合同約定先付款后交貨，履行時(shí)，付款方發(fā)現(xiàn)供貨方根本不可能交貨，如果付款方仍必須付款，就可能是不但得不到貨，甚至還退不了款。如果付款方不付款，在《合同法》實(shí)施前，根據(jù)以前的規(guī)定，會(huì)認(rèn)為付款一方違約而承擔(dān)違約責(zé)任。這對于付款一方顯然是不公平的。因此，有必要設(shè)定一個(gè)保護(hù)機(jī)制來維護(hù)先履行一方的權(quán)益，避免不公平的結(jié)果。在大陸法系，這一規(guī)定就是不安抗辯權(quán)。我國是大陸法系國家，《合同法》繼承了大陸法中的不安抗辯權(quán)制度，并對其適用條件、效力等作出了比大陸法系國家更為詳盡的規(guī)定。
二、不安抗辯權(quán)的適用條件
根據(jù)我國《合同法》第68條、第69條的規(guī)定，不安抗辯權(quán)的適用條件如下：
（一）、因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。不安抗辯權(quán)只能發(fā)生于雙務(wù)合同，單務(wù)合同中不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。
（二）、債務(wù)的履行有先后順序。履行有先后順序即異時(shí)履行，雙方履行合同的時(shí)間不一致，有先后順序，一方先履行，另一方后履行。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，對一般買賣合同，除法律有特別規(guī)定外，一般是同時(shí)履行；而對于租賃、保管、承攬、運(yùn)輸、委托等合同，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，除當(dāng)事人有特別約定外，根據(jù)合同的性質(zhì)，一般是異時(shí)履行。
(三)、后履行一方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力，即財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化的情形。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：
1、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。如果后履行一方已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，處于停產(chǎn)或半停產(chǎn)，遭受經(jīng)營上或財(cái)產(chǎn)上的重大損失，因資金困難而不能支付相互間先期發(fā)生的債務(wù)，已經(jīng)嚴(yán)重影響到先履行方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，均可認(rèn)為屬于經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。如甲與乙房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂期房買賣合同，約定甲于3月1日繳款，乙于10月1日交房。正當(dāng)甲準(zhǔn)備付款時(shí)，忽然得知因乙方原因，銀行已停止向乙方提供建房貸款，乙方又無其他資金來源。甲就可以以乙公司經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化為由，拒絕按約定時(shí)間付款。經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，也即指財(cái)產(chǎn)以顯著減少，危及債務(wù)履行的情況。
2、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)。如果說經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，還不是后履行一方主觀愿望所致，那么如果后履行一方主觀上就沒有履行合同的誠意或根本就是為了詐騙，先履行一方當(dāng)然可以主張不安抗辯權(quán)。因?yàn)榇藭r(shí)先履行一方確確實(shí)實(shí)地感覺到“不安”了。轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)是指將自有的財(cái)產(chǎn)隱匿起來或者無償及低價(jià)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人的行為。抽逃資金是指在不改變工商登記的情況下將資金轉(zhuǎn)移隱匿的行為。如果抽逃的資金是公司的注冊資金，根據(jù)《刑法》第159條的規(guī)定，構(gòu)成抽逃出資罪，是犯罪行為，要承擔(dān)刑事責(zé)任。以上行為的目的都是為了逃避債務(wù)，讓自己事實(shí)上無法承擔(dān)任何財(cái)產(chǎn)責(zé)任，損害先履行方的利益。如果后履行方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)（無償或以明顯低價(jià)）行為是發(fā)生在先履行一方履行義務(wù)之后，則先履行方可根據(jù)的《合同法》第74條、第75條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。而不發(fā)生不安抗辯權(quán)。
3、喪失商業(yè)信譽(yù)。商業(yè)信譽(yù)是合同主體的信用程度。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，信用可以說是交易的基礎(chǔ)。如果一方主體喪失了商業(yè)信譽(yù)，那么交易對方理所當(dāng)然地要懷疑其履約能力。如商場多次經(jīng)銷假冒偽劣商品，所賣商品質(zhì)量低劣，多次不履行與他人合同，不付款等情況；建筑施工企業(yè)承建的工程發(fā)生倒塌、傾斜、致人傷亡、多次發(fā)生不按期交工等情況，均可認(rèn)為喪失了商業(yè)信譽(yù)。
4、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。這是一個(gè)概括性的條件，適用現(xiàn)實(shí)生活中可能發(fā)生而立法時(shí)又無法一一列舉的情形，同時(shí)留給法官自由裁量的權(quán)利。如后履行一方喪失履行能力但不體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)減少及經(jīng)營惡化的情況。例如：特定物的買賣合同，應(yīng)當(dāng)先付款的一方在付款時(shí)發(fā)現(xiàn)該特定物已滅失，不可能交付時(shí)，可行使不安抗辯權(quán)，拒絕付款。又如，提供勞務(wù)的合同，應(yīng)先付勞務(wù)費(fèi)的一方發(fā)現(xiàn)該提供勞務(wù)者因病致殘，勞務(wù)合同不可能履行，可拒絕先行支付勞務(wù)費(fèi)。
按照傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)制度，對于財(cái)產(chǎn)狀況惡化應(yīng)于何時(shí)發(fā)生有二種不同的態(tài)度：一是在合同成立時(shí)已有財(cái)產(chǎn)惡化的狀況；二是在合同成立后發(fā)生財(cái)產(chǎn)惡化的狀況。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)狀況惡化應(yīng)發(fā)生在合同成立以后。因?yàn)槿缟鲜銮樾伟l(fā)生在合同成立前，如一方因不知道或出于重大誤解，則他可根據(jù)《合同法》關(guān)于合同撤銷的規(guī)定行使撤銷權(quán)解決，如一方明知對方財(cái)產(chǎn)惡化仍與其簽訂合同，那么其是自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，法律則沒有必要保護(hù)。
（四）、先履行方有確切的證據(jù)。《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度是參照了大陸法系不安抗辯權(quán)及英美法系的預(yù)期違約制度，但傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)及英美法的預(yù)期違約對于財(cái)產(chǎn)狀況惡化采用的是主觀判斷，即主觀上有合理的理由認(rèn)為對方不能正常履約，就可以中止合同的履行。與其不同，我國《合同法》使用了“確切證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，即先履行方主張不安抗辯權(quán)，只有用確切證據(jù)來證明發(fā)生了法定的四種情形，而不能憑主觀猜測。《合同法》之所以采用“確切證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)榱⒎ㄕ邠?dān)心不安抗辯權(quán)制度在實(shí)踐中會(huì)被濫用。因此規(guī)定：沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
另外，《合同法》對先履行方行使不安抗辯權(quán)規(guī)定了兩項(xiàng)義務(wù)，作為合同雙方利益的平等保護(hù)。其一，及時(shí)通知的義務(wù)，即行使不安抗辯權(quán)而中止履行的一方，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以使對方根據(jù)實(shí)際情況決定是否提供擔(dān)保以消滅不安抗辯權(quán)。如先履行方不履行該通知義務(wù)而中止履行合同，則應(yīng)賠償因此給對方造成的損失。如甲行使不安抗辯權(quán)而不交貨，但沒有通知對方乙。而乙為了接受貨物租賃了部分倉庫，即使不安抗辯權(quán)成立，因其未及時(shí)通知對方乙，也應(yīng)承擔(dān)因此給乙造成的租賃費(fèi)損失。至于“及時(shí)通知”應(yīng)理解為在可能的情況下立即、不遲延地通知。在此可依據(jù)誠實(shí)信用原則解釋通知是否“及時(shí)”。實(shí)踐中通知的方式也應(yīng)注意，《合同法》無具體規(guī)定，但依通常理解，應(yīng)以對方接到通知為準(zhǔn)。對此，先履行方也應(yīng)舉證證明自己已發(fā)出通知，并且對方已收到該通知。其二、舉證義務(wù)。即行使不安抗辯權(quán)必須舉出確切證據(jù)證明對方有法律所規(guī)定的情形。有“確切證據(jù)”是行使不安抗辯權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，而向?qū)Ψ教岢鲎C據(jù)卻是程序上的要求。不履行通知義務(wù)及不履行舉證義務(wù)同樣要承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樽C據(jù)是判斷不安抗辯權(quán)是否成立的依據(jù)，證據(jù)是否真實(shí)可靠需得到對方的認(rèn)可。如果不舉證，對方無法對證據(jù)判斷，也就不能決定是否提供擔(dān)保，如果已舉證，則不論后履行方是否認(rèn)可先履行方提出的證據(jù)，只要不安抗辯權(quán)成立，后果由后履行方承擔(dān)。當(dāng)然，如果雙方對證據(jù)存有異議，不安抗辯權(quán)是否能夠成立，在雙方不能達(dá)成一致的情況下，任何一方可提起訴訟或仲裁，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出判斷，先履行方對該證據(jù)是否合格承擔(dān)責(zé)任。
對于上述兩項(xiàng)義務(wù)，有的著作認(rèn)為是“附隨義務(wù)”，對此，我有不同觀點(diǎn)。我認(rèn)為此兩項(xiàng)義務(wù)是法條明確規(guī)定的，屬法定義務(wù)或法定程序，而不是附隨義務(wù)。只要先履行方行使不安抗辯權(quán)就應(yīng)符合法定的條件或程序，履行法定義務(wù)。
三、不安抗辯權(quán)的效力
傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)只是一時(shí)性的抗辯權(quán)，只是“抗辯”，產(chǎn)生中止履行的效力，即只是暫時(shí)停止履行或延期履行，不消滅履行義務(wù)。但僅僅中止履行并沒有真正解決雙方因法定情形出現(xiàn)而產(chǎn)生的矛盾。按照我國《合同法》的規(guī)定，不安抗辯權(quán)行使將產(chǎn)生兩種效力，即中止履行和解除合同。這也是《合同法》對大陸法系不安抗辯權(quán)與英美法系預(yù)期違約制度的結(jié)合。
（一）、中止合同履行的效力
1、先履行方可中止履行合同，但應(yīng)通知對方，并給對方合理期限，使其恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。中止履行既是行使權(quán)力的行為，又是合法行為，應(yīng)當(dāng)先履行方不履行債務(wù)或遲延履行在此并不構(gòu)成違約。中止履行，是暫時(shí)停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同關(guān)系消滅，而是維持合同關(guān)系，等待對方恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保。
2、在合理期限內(nèi)，后履行方恢復(fù)了履行能力或提供了適當(dāng)擔(dān)保，先履行方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。如果后履行方的履行能力恢復(fù)，即法定的四種情形好轉(zhuǎn)，已能滿足履行義務(wù)的要求，或者提供了擔(dān)保，如提供了保證人，用財(cái)產(chǎn)作了抵押或質(zhì)押，則不安抗辯權(quán)消滅，先履行方應(yīng)繼續(xù)履行合同。提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保是消滅不安抗辯權(quán)的條件，先履行方中止履行合同的基礎(chǔ)消失。此時(shí)，充分體現(xiàn)了不安抗辯權(quán)一時(shí)抗辯權(quán)的性質(zhì)。原合同約定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辯權(quán)而應(yīng)相應(yīng)順延，或由雙方重新確定新的履行期限。
（二）、解除合同的效力
如果合理期限屆滿，后履行方的履行能力沒有恢復(fù)，也沒有提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，則先履行方可行使合同解除權(quán)，解除合同。解除權(quán)是合同成立生效后由一方當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，并不需要對方同意，只要有約定或直接根據(jù)法律規(guī)定即可。《合同法》在此就給予了先履行方解除權(quán)。《合同法》關(guān)于先履行方解除權(quán)的規(guī)定是傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度中所沒有的，這顯然是吸收了英美法系預(yù)期違約制度中的做法，應(yīng)該說是對不安抗辯權(quán)制度的重大發(fā)展。
四、《合同法》中的不安抗辯權(quán)與傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)及預(yù)期違約制度的比較
《合同法》中的不安抗辯權(quán)是承繼了大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)的不足加以了改進(jìn)，形成了一套較為完整的制度體系。
（一）、與傳統(tǒng)大陸法系不安抗辯權(quán)的比較
傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)，是指訂立合同以后，后履行一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況惡化，先履行一方可以要求對方立即履行合同或提供擔(dān)保。在此之前，可以不履行自己的債務(wù)。如《德國民法典》、《法國民法典》都有相應(yīng)的規(guī)定。我國的法律屬大陸法系，但《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定與法、德等國的規(guī)定不盡相同。
1、成立條件上看，按照傳統(tǒng)規(guī)定，發(fā)生不安抗辯權(quán)應(yīng)具備兩項(xiàng)條件：一是合同成立后后履行一方的財(cái)產(chǎn)狀況惡化；二是財(cái)產(chǎn)的顯著減少可能造成后履行一方不能履行合同義務(wù)。而《合同法》規(guī)定了發(fā)生不安抗辯權(quán)的四種情形，即（1）、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）、喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。從此規(guī)定上看，成立的條件不僅僅是對財(cái)產(chǎn)狀況的惡化，而且包括其他條件，要比傳統(tǒng)的規(guī)定更寬。在目前我國的市場經(jīng)濟(jì)體系下，更有利于保護(hù)先履行方的利益。尤其是把商業(yè)信譽(yù)的喪失作為判斷相對人失去履行能力的標(biāo)準(zhǔn)，充分體現(xiàn)了誠實(shí)信用的立法原則。
2、傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)不需要提出確切證據(jù)，允許先履行方較低限度的主觀上的判斷。而《合同法》規(guī)定必須提供“確切證據(jù)”證明。
3、傳統(tǒng)上只規(guī)定了可以拒絕自己的給付，但對于后履行一方不為對待給付或提供擔(dān)保時(shí)，先履行方是否可以解除合同沒有規(guī)定，不安抗辯權(quán)只有抗辯的性質(zhì)。而《合同法》規(guī)定了解除合同的具體條件，即后履行方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履約能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
（二）、與預(yù)期違約制度的比較
在《合同法》中，與不安抗辯權(quán)制度相似的是預(yù)期違約，即第108條的規(guī)定。預(yù)期違約又稱先期違約，包括明示的預(yù)期違約與默示的預(yù)期違約。明示的預(yù)期違約是指合同約定的履行期限到來或?qū)脻M之前，一方當(dāng)事人明確地表示他將不履行合同；默示的預(yù)期違約是指合同約定的履行期限到來或?qū)脻M之前，一方當(dāng)事人以自己的行為表明其將不履行或不能履行合同。預(yù)期違約是英美法系的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度。在預(yù)期違約中，當(dāng)事人并沒有實(shí)際違約行為，但其行為已表明他已置合同于不顧，意圖消滅有效的合同關(guān)系。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行義務(wù)，而不象實(shí)際違約那樣表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。實(shí)際上侵害的是期待的債權(quán)而非現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。《合同法》在規(guī)定了不安抗辯權(quán)的同時(shí)，又在第108條規(guī)定了預(yù)期違約，即“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。
由于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約特別是默示的預(yù)期違約極為相似，有人認(rèn)為是法律條文的重合。但我個(gè)人認(rèn)為，其二者還是有區(qū)別的。預(yù)期違約的適用不存在前提條件，即不以當(dāng)事人履行債務(wù)的時(shí)間有先后順序?yàn)闂l件。這就可以保護(hù)那些應(yīng)后履行的一方當(dāng)事人。如果該當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方不能履行時(shí)，可解除合同，而不必等待對方實(shí)際違約。這樣顯然可以減少其風(fēng)險(xiǎn)和損失。不安抗辯權(quán)的行使僅為依約為先履行一方，而預(yù)期違約制度則平等地賦予合同雙方救濟(jì)權(quán)，從而更有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益，維護(hù)交易秩序。《合同法》既規(guī)定不安抗辯權(quán)又規(guī)定預(yù)期違約制度，也有拾遺補(bǔ)缺，將一切預(yù)期的違約行為都納入到法律規(guī)范中，以維護(hù)市場秩序的初衷。
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