[ 谷遼海 ]——(2006-3-19) / 已閱12197次
你說我說：國資委可否擔當被告
來源于:北京市遼海律師事務所
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近來，國務院國有資產監督管理委員會對黑龍江省哈爾濱市的兩家企業財產權爭議所制作的《產權界定意見函》，經過有關媒體報道后，受到社會各界的廣泛關注。在這一行政爭議案件中，國資委可否擔當行政訴訟的被告？《產權界定意見函》是否屬于具體行政行為？原告是否具備行政訴訟主體資格？在你說我說這一案件之前，我們還是先來回顧一下相關的基本案情。
2005年，哈爾濱市豐田純牌零件特約經銷中心（以下簡稱為豐田中心）、哈爾濱市廣進汽車配件經銷中心（以下簡稱廣進中心）、哈爾濱廣豐汽車維修有限公司（以下簡稱廣豐公司）這三家公司都因國資委的《產權界定意見函》，無端地掉進一場財產權民事爭議案中。《產權界定意見函》主要證據是一家不存在的會計師事務所的虛假《審計報告》和一家律師事務所的《法律意見書》。律師事務所是根據委托，依照虛假的審計報告而出具的法律意見。國資委根據這兩個所謂的證據認定豐田中心的財產為另一家企業所有。哈爾濱市的兩級法院依據《產權界定意見函》作出民事判決。兩級法院的民事判決均認為，爭議的兩家企業資產糾紛已經有《產權界定意見函》所確定，對于國資委的《產權界定意見函》，如果不服，應該通過行政訴訟程序解決。為此，豐田中心依據民事判決書的認定，向北京市第一中級人民法院提出行政訴訟，要求撤銷國務院國有資產監督管理委員會的《產權界定意見函》。北京市第一中級人民法院受理后沒有經過審理程序即作出（2005）一中行初字第195號不予以受理的行政裁定。法院認為：本院經審查認為，當事人向人民法院提起行政訴訟，應當符合行政訴訟的受理條件，本案被起訴人是國資委，根據《企業國有資產監督管理條例》第12條規定：“國務院國有資產監督管理機構是代表國務院履行出資人職責，負責監督管理企業國有資產的直屬特設機構”，及第17條第2款：“國有資產監督管理機構不行使政府的社會公共管理職能，政府的其他機構、部門不履行企業國有資產出資人職責”的規定，國資委只履行出資人的職責，負責監督管理企業國有資產，并不履行政府的社會公共管理職能，故國資委不具備行政主體資格；國資委作出的國資廳產權函（2003）388號文只是國資委的一份答復意見，不具有任何行政效力。因此，起訴人的起訴，不屬于人民法院行政審判權限范圍。起訴人豐田中心拿到這份行政裁定書后，再次向要求哈爾濱市中級法院按照審判監督程序再審。2005年11月3日，哈爾濱市中院駁回再審申請。再審意見認為，對于國資委的《產權界定意見函》應該通過行政訴訟程序解決。在《產權界定意見函》沒有通過行政訴訟程序被推翻之前，不予以受理。
2005年12月26日，另外遭遇國資委《產權界定意見函》行政侵權的兩家企業即廣進中心和廣豐公司專程到北京市遼海律師事務所，他們認為，《產權界定意見函》嚴重侵犯了他們企業的合法財產權益，為此，要求對國資委提出行政訴訟，撤銷《產權界定意見函》并附帶要求承擔相應的民事侵權賠償責任。北京市遼海律師事務所指派黃大旺、陳科、李艷娜、趙光彬等多位律師進行調查取證后，證實國資委的主要證據即《審計報告》和《法律意見書》存在著嚴重違法。黑龍江省工商行政管理局2005年12月27日向北京市遼海律師事務所出具書面證據證明：黑龍江益龍會計師事務所有限公司（即出具虛假會計師審計報告的公司，簡稱益龍公司）于1999年10月26日注冊登記，未參加2000年至2003年度企業年檢，2004年6月23日被依法吊銷營業執照。呈現在眼前的證據，讓律師和其委托人怎么樣也沒有想到，益龍公司沒有主體資格的情況下竟然會制造虛假證據。在無適格主體的情況下，益龍公司和注冊會計師在一年內連續出具兩份相同編號記載不同內容的《審計報告》，致使好端端的三家公司遭遇滅頂之災，在一場財產權屬民事糾紛案件中接連敗北。2006年1月22日，兩家受害企業以原告的身份向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。與此同時，豐田中心向北京市高級人民法院提出申訴，要求對北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第195號不予以受理的行政裁定按照審判監督程序進行再審。然而，北京市第一中級人民法院受案沒幾天就決定不予以受理。其理由與2005年駁回豐田中心的行政訴訟一樣。
眾所周知，面對國家各部委的行政訴訟，法律的天平在法院面前總是會發生傾斜。筆者已經無數次遇到類似的情況，這是一件非常悲哀的事情！作為一個法律職業人，一個隨著法律一起長大的專業人士，有時也懷疑自己的法律水平是不是已經跟不上當今時代的步伐。本來是件很簡單的行政訴訟案件，有著十幾年行政法實踐的我，在法院前述的行政裁定面前也不得不感覺十分困惑。為此，筆者專門向北京行政法方面的專家進行了咨詢。以下，讓我們傾聽一下法學專家們的聲音，看看他們是怎么說的。
中國人民大學憲政與行政法治研究中心執行主任、博士生導師、憲法學與行政法學教授莫于川，他首先談了對哈爾濱企業訴國資委案件的一點看法：具體行政行為是行政機關針對特定相對人作出的具有法律效力的行為，應受到司法審查，除非已由法律明確排除。關于“不行使政府的社會公共管理職能”，此規定是指將國資委界定為一類專門職能機關，但它有權且有權且有責任在職能范圍內作出產權界定等有關企業國資監管的行為并承擔相應責任。以國資委辦公廳名義作出行為引起糾紛后應由國資委當被告。可以設想兩種情況：如果《產權界定意見函》是僅具有參考作用、不具有任何行政效力的“答復意見”，也即屬于不具有強制力的行政指導行為，那么本案哈爾濱市一審、二審法院不應據此作出上述判決，故應按照審判監督程序再審予以糾正；反過來說，既然當地一審、二審法院據此作出上述判決并最終生效且不啟動審判監督程序，表明《產權界定意見函》或者被一審、二審法院視為具體行政行為，或者實際上已成為具有強制力的行政指導行為而影響到相對人的權利義務，故現在北京一中院應當受理對國資委提起的行政訴訟案件，進行司法審查和救濟。此外，最高人民法院作為共同的上級法院也可指定管轄。無論如何，外部行政管理行為具有法律效力、產生損害后果、引起行政爭議后，遭遇侵害的企業卻成為“流浪兒”被踢來踢去地徘徊于各家法院的大門之外，這不符合當下的法治精神和法制要求。
中國政法大學憲法學與行政法學專業王成棟教授說，《產權界定意見函》具有可訴性。其一、《產權界定意見函》是否屬于具體行政行為？《產權界定意見函》是國務院直屬特設機構國資委對哈爾濱市廣來汽車配件公司與哈爾濱市豐田純牌零件特約經銷中心之間的財產權的確認，即確認豐田中心的財產為廣來公司所有的行政確認行為，是具體行政行為的一種形式。無論是依職權直接作出，還是應申請作出的答復，都是國資委代表國家作出的一種意思表示，是對相關當事人的利益的一種處分，具有行政行為的特征，不改變其作為行政行為的性質。其二，什么是具體行政行為？具體行政行為是指具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家行政權力有關的，對公民、法人或者其他組織的權益能夠產生實際影響的行為，包括作為和不作為。具體行政行為應當包括四個方面的要素：一是主體要素。行政行為的主體應當是行政主體，是能夠依法行使行政職權的行政機關和法律法規授權的組織，依法不享有行政職權的機關和組織不能成為行政行為的主體。二是目的要素。行政行為是行政主體為實現一定的公共目的的行為。是一種公共意志或者國家意志的表達。三是職權因素。行政行為是行政主體基于行政職權，依法代表國家并為實現國家所規定的目的所作的行為。四是效力因素。具體行政行為一旦作出，就具有相應的法律效力，對行政相對人包括行政主體和其它國家機關具有法律約束力。但需要指出的是，具體行政行為的四個要素是從應然意義上說的，是依法行政對行政主體作出行政行為的要求，并不是所有行政主體作出的具體行政行為都符合這四個要素。也就是說，具體行政行為有合法和違法之分。其三，什么是可訴的行政行為？根據2000年最高人民法院《若干解釋》的規定，擁有行政管理職權的機關、組織和個人在行使行政管理職權的過程中所實施的，除法律有特別規定和《若干解釋》特別排除的以外，都具有可訴性。可訴性行政行為并不等于應然意義上的行為，它是確保當事人訴權意義上的界定。它一般包括三個要素：第一，必須是擁有行政管理職權的機關、組織和個人所實施的行為，以區別立法、司法機關和不具有行政職權的企業等組織。但它并不要求是行政主體，即是否有機關法人資格，是否有獨立對外行使職權的能力，是否具有獨立的承擔法律責任的能力，一概不問。第二，可訴性行政行為必須是與行使行政職權有關的行為，以區別于行使私權的行為。至于行為主體是否依法在行政職權范圍內行使，則是審判需要查明的。正是在此意義上說國資委是具有行政職權的行政機關。第三，行政行為必須是對公民、法人和其他組織權利義務產生影響的行為，不論是行政行為的直接指名道姓的人還是未指明的人，只要受到行政行為的影響，就具有可訴性。其四，法院受理行政案件應當具備哪些條件？法院受理行政訴訟案件是對原告起訴的一個回應，是一種訴訟行為。人民法院根據相對人的起訴審查認為符合起訴條件應當予以立案。受理是審理的前提條件，只有受理才能審理，只要起訴人具有原告資格、有明確的被告、有明確的訴訟請求和事實根據、符合起訴期限就應當受理。其五，《產權界定意見函》具有什么樣的法律效力？行政行為的法律效力從二種意義上體現，一是行政行為一旦作出，在有權機關宣布無效和撤銷之前，當事人和有關國家機關不能無視它的存在，具有拘束力；二是對于違法的無效的行政行為利害關系人有權申請人民法院確認和宣告無效，原行政機關或者其上級機關也有權確認無效并予以撤銷。《產權界定意見函》是基于一家不存在的會計師事務所的虛假審計報告和律師事務所的依照虛假審計報告而出具的《法律意見書》作出的，沒有事實依據，作為國資委沒有遵守由其承繼的具有法律效力的原國家國有資產管理局依法發布的機關性文件規定的程序，屬于違反法定程序。沒有事實根據，嚴重違反法定程序的行政行為，是無效行政行為，無效行政行為本來自始無效，行政相對人自始不受其拘束，但由于它畢竟是以國家機關的名義作出的，從而它仍然實際上影響或者可能影響行政相對人的權益，所以，通過以有權國家機關比如國務院、法院的名義確認無效是必要的。在民事訴訟中，對明顯違法的無效的行政行為，法院在對其進行客觀性、合法性和關聯性的審查的基礎上，可以直接否定其證據效力而不予以采信。其六，國資委產權界定的法定程序有哪些？根據原國家國有資產管理局1993年發布的《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》、《集體企業國有資產產權界定暫行辦法》和1998年發布的《關于國有資產產權糾紛調處工作有關政策問題的通知》以及《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》的規定，界定產權都應遵守相應的程序規定，要建立有相關單位組成的機構，在查清有關資料和原始憑證的基礎上，經協商、調解、裁定、復議等程序，國資委直接以《產權界定意見函》的形式直接作出處理決定，嚴重違反法定程序。民事行為與行政行為糾纏在一起發生沖突時有什么樣的解決手段？在實際生活中，民事行為與行政行為交織在一起是常態，純粹的民事糾紛或行政糾紛是不多的。在審理民事案件中往往要遵循行政先行原則，即通過行政訴訟先確定行政行為的合法性，再審理民事爭議。因為行政機關的意思表示是基于行政職權作出的，人民法院要給予尊重。但也有例外，即當行政行為只作為證據使用又存在嚴重的違法的情況下，人民法院可以直接否定其證明力。其七，就前述案件來說，國資委是否可以擔當行政訴訟的被告？根據《行政訴訟法》和2000年最高法院《若干解釋》，諸如《產權界定意見函》之類的可訴性已經確認，理論和法律均疑義。行政行為的主體只要具有行政職權即可，無需具備行政主體資格；其實施的與行政職權有關的行為并對權利人的權益產生了實際影響，就具有可訴性。國資委它不是立法、司法機關，也不是一般的企業、事業單位和社會組織，是擁有行政職權的國務院特設機構，依據監督管理職責作出產權界定，對相關企業權益有實際影響，符合可訴性要件，是行政訴訟的適格被告，人民法院應當受理。
中國人民大學公共管理學院行政管理系副教授、博士后王叢虎先生對于前述案件，談了他自己的看法。他說，首先，《產權界定意見函》實際上是一個具體行政行為，即行政確認行為。具體可分析如下：第一，國資委有監督管理企業國有資產的職責。而本案中，國資委針對原被告雙方作出《產權界定意見函》，實際履行的就是針對國有資產進行監管的職權，屬于其職權范圍。第二，《產權界定意見函》的具體內容實際上是針對國有資產權屬的一種確認。第三，《產權界定意見函》具有行政效力。民事訴訟中被哈爾濱兩級法院采信，已經表明了該意見的行政效力。其次，《產權界定意見函》具有確定力、約束力。而作為一種行政確認行為，必須經過相對人申請，國資委進行調查、詢問、審查等程序才能做出決定或處理。當涉及到較大爭議或影響力較大時，可以舉行聽證程序。再者，對企業產權糾紛的案件，當民事訴訟和行政行為糾纏在一起，應當先進行行政行為的審查，之后再進行民事訴訟。最后，就前述，國資委作為國有資產監管的部門，應當成為行政訴訟被告。
北京大學法學院憲法與行政法博士姚來燕認為，本案北京市第一中級人民法院不予受理的行政裁定書中：“國資委不具備行政主體資格；國資委作出的國資廳產權函（2003）388號文只是國資委的一份答復意見，不具有任何行政效力。”的結論存在著問題。在國資委設立之初，就有將國資委設在全國人大或是國務院管理下的激烈爭論，十六大提出了對國有資產“統一所有，分級管理，履行出資人職責”，提出來應將國有資產管理的專司機構放在政府，隸屬于國務院管。這樣，隨著國資委的設立爭論日漸減少。因此，從國資委的設置上我們就可以看出其行政管理的性質。本案的核心是國資委2003年12月6日所作的國資產權廳（2003）388號關于哈爾濱市廣來汽車配件公司與哈爾濱市豐田純牌零件特約經銷中心產權界定意見的函（以下簡稱《產權界定意見函》）的法律性質問題。國資委作出對于產權界定意見的這種行為，從理論上講，實際上是一個行政確認行為，行政確認包括對法律關系和法律事實的確認。行政確認中的法律關系是特定的確定行政相對人法律地位或權利義務的法律關系。從目前我國行政法規范的規定來看，主要就是關于不動產所有權和使用權的確認（當然還包括公證、專利確認等）。目前對國有資產的管理體制，產權的界定，國有資產的監管等方面的主要法律依據是《企業國有資產監督管理條例》，但是這個條例規定的太原則而且粗糙。從1993年，八屆人大著手起草《國有資產法》，到十屆人大再次將該法列入立法規劃，這部法律由于種種原因難以出臺，無論國有資產管理實體和程序上的規定都很不足。那么，在目前法律依據不足的情況下，國資委產權界定只能依據一般的行政程序，本案的產權界定意見是國資委依據符合條件的行政相對人申請，在職權范圍內作出的確認行為，這就是一個可訴的具體行政行為，不能認為這份函只是國資委的一份答復意見，不具有任何行政效力。同時，我們也可以看出，這類資產爭議案件具有一定的典型性：一是案件具備《行政訴訟法》確定行政訴訟范圍的兩項標準，也就是具體行政行為和人身權、財產權的標準；二是被訴行政行為是由國資委這樣的在我國現行體制中，客觀上具有特殊地位的機構作出。希望法院不回避對此類案件的實體性審理，一方面維護了當事人的合法權益，另一方面也能促進行政機關依法行政。
看來，法院行政裁定的意見并一定正確。筆者在聽了專家們的意見后，感覺到自己有點慶幸。看來，我的法律業務還沒有落伍，相信法律最終不會在強權和弱者之間發生傾斜。
谷遼海
2006年3月19日于北京
