[ 王中 ]——(2006-3-28) / 已閱22709次
從“饅頭血案”談網絡演繹作品的幾個法律問題
山東德衡律師事務所 王 中
“饅頭血案”是一個網絡短片，它是網民胡戈采取中央電視臺“中國法治報道”的形式，依據陳凱歌導演的《無極》電影素材，揉進其他部分內容剪輯改編而成的“法制破案”故事——“一個饅頭的血案”，其中敘述形式不乏采取了電影“評論”的格調。該“饅頭血案”，引起了陳凱歌的激烈反應，也引起網友們的廣泛討論。網上討論主要集中在，該網絡短片是否侵犯了電影《無極》的著作權，是否超出“電影評論”范疇而構成侵權。國家版權局新聞發布會上表態認為，應由司法部門裁判。我想，即使司法裁判最終結果后，本案的爭論還會繼續。借此文，通過討論“饅頭血案”是否構成侵權，探討我國法律尚未規定的“涉嫌侵權的演繹作品”和“侵權演繹作品”的著作權侵權認定和是否享有著作權問題。
一、“涉嫌侵權的演繹作品”所具有的特性
1、“饅頭血案”目前只是“涉嫌侵權的演繹作品”
“饅頭血案”的大部分內容，依賴于電影《無極》素材，這是否導致該網絡短片根本上不構成作品？這是著作權首先討論的問題。“饅頭血案”，不論從采取的形式上，還是從內容剪輯編排上，以及眾多網友的認可上，其“獨創性”是大家公認的，足可以認為構成作品。但著作權法并不是保護所有作品。根據“饅頭血案”網絡短片的特征，劃歸為“演繹作品”更合適，應當在演繹作品的范疇里討論。
演繹作品分為三類：合法演繹作品、涉嫌侵權的演繹作品、侵權演繹作品。各國著作權法及其國際公約所承認和保護的，是“合法演繹作品”。但是涉嫌侵權的演繹作品以及侵權的演繹作品，是否也應受到著作權法的保護，各國態度不一，我國還沒有相關法律規定。即使在稱謂上，也沒有統一，多數稱為“侵權演繹作品”，還有的學者稱為“非法演繹作品”。
“饅頭血案”網絡短片，應屬于“涉嫌侵權的演繹作品”。按照現行法律，我國認定侵犯著作權的部門既包括人民法院，也包括國家版權部門。因為在國家各級版權局查處著作權侵權案件之前不可能不認定侵權就采取行政措施。既然國家版權局新聞發布會上表態認為應由司法部門裁判，沒有主動認定為“侵權演繹作品”，那么國家版權各級部門目前尚不能對“饅頭血案”采取行政措施。國家版權局把皮球踢給司法審查部門人民法院，充分表明“饅頭血案”的復雜性，今后網絡上類似的復雜演繹作品還會更多，因此有必要單獨劃分“涉嫌侵權的演繹作品”。
2、“涉嫌侵權的演繹作品”所具有的特性
把演繹作品單獨劃分出“涉嫌侵權的演繹作品”種類，并不是純學術無法律意義的分類。這種劃分的現實意義在于，第一，這有利于研究采取不同于“合法演繹作品”、“侵權演繹作品”的法律追究和救濟措施。我認為對此類較大爭議的“涉嫌侵權的演繹作品”，司法實踐中不應該準許原告申請“訴前保全”（臨時措施），采取保全措施錯誤的金錢賠償是不足以彌補的，也可能會導致原告方濫用權利利用司法程序時間長等弊端損害另一方當事人和社會公益。
第二，這有利于強調爭議的舉證（證明）責任。如果陳凱歌或者制片人認為構成侵權著作權打起官司，那么承擔舉證責任的是原告，而不是被告胡戈，也就是說不是胡戈證明自己不侵權，而是由陳凱歌證明侵權，假如雙方都無法證明自己觀點的時候，原告應當承擔不利的法律后果。目前不少人的判斷，仍然沿用傳統法律思維的“有罪推定”進行判斷，并不是符合現代法律精神的選擇。現代法律精神是，在尚未司法最終裁定侵犯著作權的結果生效之前，“饅頭血案”應屬于合法的演繹作品；只有在司法最終裁定侵犯著作權的結果生效后，才能成為“侵權演繹作品”。因此，各種網友對“饅頭血案”的觀點和指控還不是法律上的有效認定，屬于假定。在爭議期間，它屬于“涉嫌侵權的演繹作品”，應視為合法演繹作品保護。
二、認定“侵權網絡演繹作品”，應具備的法律基本條件
1、基本法律依據
我國《著作權法》中涉及演繹作品是否侵權的規定，主要有兩條：第十二條規定“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”該條明確，“合法演繹作品”是指不侵犯原作品著作權的演繹作品，享有著作權利，而對于“侵權演繹作品”的著作權利是沒有規定。至于怎樣才是侵權，需要其它條文判斷。《著作權法》第四十六條規定：“（六）未經著權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等試使用作品，本法另有規定的除外”。該條的“另有規定”，主要指《著作權法》“第四節 權利的限制”。
2、基本法定條件
根據《著作權法》第四十六條（六）規定，原告證明被告侵權，不需要舉證被告“以營利為目的”，只需要證明自己是著作權人，并證明被告“未經許可使用”就可以了。而在司法實踐中，原告實際上舉證被告使用即可，并不需要舉證被告“未經許可使用”，而是由被告證明“有權使用”，只要被告證明不了有權而使用就認定為“未經許可使用”。顯而易見的是，原告的舉證責任是輕松的。被告的免責抗辯，根據第四十六條（六）包括兩種情形，即約定許可使用和法定許可使用。約定許可使用，指經過書面或其他方式的授權許可使用；法定許可使用，指經過法定實施許可或者屬于法定“合理使用”范圍。
因此，是否構成侵權要從正反兩個方面來判斷，原告要證明符合侵權的法定條件，被告須證明屬于免責的情形，司法機關根據原被告證明責任的博弈來裁判。
3、“饅頭血案”網絡短片，是否構成侵犯《無極》的著作權？
在這場是否構成侵犯著作權的糾紛中，陳凱歌或者制片人處于舉證的有利地位，他很容易證明原告享有著作權人身份和胡戈具有使用行為。剩下的就是胡戈的免責抗辯了。
根據法律規定，被告的免責抗辯主要在于經過著作權人許可、法定實施許可、合理使用三種途徑。從目前實際情況看，胡戈剩下的免責抗辯只有“合理使用”這條道路，也就是《著作權法》第二十二條和第二十三條所列舉的13種“合理使用”情形。按照目前大家主張的理由看，主要集中在前兩種情形：
“第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：
（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；
（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；”
根據上述分析可以看出，各位網友支持胡戈的四條主要抗辯理由中，前兩條不以營利為目的、已經指明陳凱歌等作者姓名作品名稱不屬于免責的理由；后兩條限于個人娛樂被其他人公開、屬于電影評論應該是較為有力的抗辯。
其一，胡戈為個人欣賞制作，被他人公開是否構成免責？他人公開，還應要結合胡戈本人是否明知而放任，或者含有暗度陳倉之意，知道后是否及時采取補救措施消除后果，也就是說看他本人是否有過錯，沒有過錯不應當承擔法律責任，有過錯的承擔與過錯相適應的法律責任。
其二，“饅頭血案”是否屬于該條規定的“評論”并“適當使用”？從評論角度看，屬于“民間評論”一種的網絡形式。結合該短片的制作時網民對《無極》評價的社會背景和網絡短片內容、格調看，我個人看還不足以構成惡意諷刺、污損名譽的程度。該短片用“夸張”手法把電影《無極》的“饅頭”紅線，舉重若輕地改編而成“血案”是可以的，其中指出該電影的“穿幫”的地方，是原電影客觀存在的“缺陷”。“饅頭血案”，與其說是給大家講述一個改編的“血案”故事，不如說從頭到尾主要是對《無極》的評論，最終傾向和效果可以有胡戈本人創作目的和廣大網民的印象來印證。從“適當使用”的條件看，判斷是否“適當使用”不能僅僅看使用了多少，個人添加自己的多少，還應該看使用的幅度大，是否是該演繹作品的需要。該短片，是采用《無極》影片的內容來評論《無極》，這種評論的特殊形式形成的特殊效果，看起來采用幅度較多不屬于“適當使用”，但我認為屬于這種“自我評論”所需要的網絡影評范疇之內。況且，“饅頭血案”作為網絡“民間評論”新的形式，要求作者具有專業評論和法律職業素養的水平是不客觀的。
綜上所述，判斷胡戈是否構成侵犯著作權，主要取決于胡戈對他人公開“饅頭血案”短片是否存在過錯；內容采用上是否屬于“合理使用”范圍之內。
三、網絡演繹作品“合理使用”原作品的判斷標準
“合理使用”，是世界公約和各國著作權法規定的著作權權利限制制度。至于怎么樣才是“合理”不可能通過法律列舉窮盡的，這是一個不十分確定內涵的法律詞匯。很明顯，作為一種制度或原則存在，也不應該在法律中采取列舉盡的方法來立法。我國《著作權法》不應該限于列舉的13種情形，或者至少應該有一條款表述為“法律、法規規定的其他情形”，或者“其他情形”，來應對現實中復雜情況。目前我國的13種“合理使用”情形是封閉型的，除此之外都屬于不合理的情形。這種法律規定，有悖于法律原則的條文制定方法，不適應包括網絡等日新月異的變化潮流，克制了社會對已有作品的再創造和使用。建議對該條“合理使用”的情形作出修改。
從一般法學原理上看，判斷是否“合理使用”有兩個角度，一個是使用原作品方式，一個是使用原作品的程度。其中使用程度，主要考慮“使用幅度是否必要”和“內容是否歪曲”。可以說，即使使用幅度小但歪曲內容有損原作品基本價值的，也構成不合理使用；即使幅度較長，是演繹作品必要的，也不一定就構成不合理使用。“饅頭血案”，所采取的法制報道形式，是屬于合理使用的形式。
四、“侵權演繹作品”，是否享有著作權？
需要說明的是，本文討論的“侵權演繹作品”，指具有“創造性”的侵權演繹作品。假如“饅頭血案”網絡短片，被法院判決認定構成侵犯《無極》著作權，那么胡戈對“饅頭血案”是否享有著作權？這個問題，在我國尚沒有法律規定，在世界上也有爭議。
1、 外國立法觀點：大多數國家沒有在立法中明確回答這個問題，少數國家進行了立法
但態度不一，美國不承認享有著作權；希臘承認具有著作權。因此，大多數國家把該問題，交給了法院來自由裁量，例如加拿大判例是結合侵權程度和創造性程度衡量的。
2、我國觀點：我國法律法規還沒有對此作出規定，學者之間也有爭議。目前看，大多數學者傾向承認這種具有獨創性的侵權演繹作品的著作權。司法界普遍認為限于“不得許可他人使用”，有的學者主張只賦予獨創性那部分的著作權。
3、本文觀點：既然該作品具有創造性，就應該賦予著作權。不賦予著作權，有悖于著作權法的基本制度和社會價值取向。這一點逐漸取得大多數人的認可。但是本文不同意的是，有的學者依據民法的“添附”理論來論證其合理性，這不符合知識產權法的特征，也會導致簡單地“剝離”原作品僅保護演繹作品“獨創性”部分的結論，解決不了絕大多數無法剝離“你中有我，我中有你”的演繹作品。
另外，我建議要根據侵權人滿足受害人的情形，賦予該作品是享有完整全部著作權，還是部分著作權。能否享有著作權和享有著作權的范圍是兩回事。如果它不屬于《著作權法》第四條規定的“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”，這種“絕對無效”的情形，是欠缺民事法律條件的“相對無效”的作品，應當根據相對條件滿足的情形享有相應的著作權利。
第一，屬于“未經許可使用”的侵權演繹作品，在征得原作品作者的同意后，取得完整的著作權；
第二，屬于“未經許可使用”的侵權演繹作品，在全部賠償以往損害并支付原作者今后使用報酬后（不以征得同意為條件），取得完整的著作權；
第三，屬于應當賠償的在沒有全部賠償前，演繹作品不得許可他人使用。
第四，屬于其他情形的，根據具體情況享有相應的著作權。
第五，原作品作者和演繹作品的作者另有的約定的，按照其約定。
對于網絡侵權演繹作品，如果不以營利為目的，在認定是否構成侵權時，無論如何要充分考慮現代社會網絡數字化特點，應該比過去印刷類著作權法的保護程度不同，要更開放些，更適應和鼓勵創新的價值觀，更趨向兼顧社會公益性。
