[ 王榮 ]——(2006-4-6) / 已閱32475次
第三，勞動者不需要理由就可以解除勞動合同，使勞動合同的期限條款對勞動者喪失了約束力。容易造成勞動者不重視合同的心理，不利于培養(yǎng)勞動者誠信的品德。
筆者認為對符合一定條件的勞動者，可以通過設定合理的違約金條款適當?shù)叵拗苿趧诱唠x職隨意性，發(fā)揮勞動合同的約束作用。同時保障勞動者享有相對的擇業(yè)自由權(quán)。
第四，勞動者通知解除和立即解除勞動合同的規(guī)定缺乏可操作性。草案第36條第二款規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。按照舉證制度的有關(guān)規(guī)定，應該由主張事實存在的一方承擔舉證責任，但是要求勞動者就此舉證的話顯然不現(xiàn)實，如果要求用人單位舉證顯然不可能。該怎么才能確實保障勞動者的權(quán)利，是立法者不得不考慮的問題。
八、用人單位單方解除勞動合同制度。
草案規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利，但有非常嚴格的限制條件。筆者認為有關(guān)用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定，存在以下問題：
第一，只規(guī)定用人單位可以依法提前30日解除無固定期限的勞動合同，而對于有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同，即使有草案第32條規(guī)定的情形也不能提前解除，明顯不合理，也與勞動法的規(guī)定相抵觸。按草案規(guī)定，如果與勞動者簽訂了有固定期限的勞動合同，勞動者不勝任工作，即使經(jīng)過培訓或者調(diào)整崗位，仍不勝任工作的，用人單位也只能等到合同到期時才能終止合同。這豈不是要用人單位養(yǎng)著一個不能給其帶來效益的人，直到勞動合同期滿。這又怎么讓企業(yè)快速發(fā)展，怎么增強中國企業(yè)的競爭力？如果這樣，用人單位為了避免這個問題，很可能與勞動者簽訂短期的勞動合同。
第二、沒有規(guī)定用人單位違法解除勞動合同應該對勞動者承擔的賠償責任。草案只規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行。但是，如果用人單位拒絕繼續(xù)履行，勢必迫使勞動者采取仲裁或訴訟的方式要求用人單位繼續(xù)履行。而仲裁和訴訟是需要耗費很長時間的，等到最終認定用人單位需要繼續(xù)履行勞動合同，勞動者可能已經(jīng)有很長時間處于無工作和無收入的狀態(tài)。如果不規(guī)定用人單位應當賠償勞動者在仲裁和訴訟期間因為沒有工作而造成的工資損失的話，那對勞動者是非常不利的。
第三，沒有規(guī)定用人單位未事先通知工會而解除勞動合同的效力。如果用人單位不通知工會就解除勞動合同并不影響解除勞動合同的效力的話，那該規(guī)定對用人單位就沒有太大的意義；但是，在勞動者確實有法定的過錯符合解除勞動合同的條件的情況下，如果因為未通知工會而導致解除無效的話，可能又不合理了。比如勞動者受到刑事處罰，即使未通知工會也應該是有效的，頂多再重新通知工會。通知工會的法律意義到底該如何規(guī)定，立法者應該作認真而周全考慮。
九、勞動合同無效與可撤銷制度
草案對勞動合同無效作出了新的規(guī)定，同時借鑒合同法的規(guī)定引入了可撤銷勞動合同制度。但是筆者本草案的規(guī)定存在以下問題：
第一，沒有規(guī)定勞動者以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同也屬于無效。勞動者以欺詐的手段簽訂勞動合同的行為在現(xiàn)實中是非常普遍的（比如編造虛假的學歷證明、工作經(jīng)歷、學術(shù)成果、科技發(fā)明等），而且也不能完全排除勞動者以脅迫的方式與用人單位簽訂勞動合同。如果勞動者欺詐用人單位就不能認定為無效的話，那本草案第八條規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況，就沒有太大的現(xiàn)實意義了。如果用人單位因勞動者提供虛假的信息而簽訂的勞動合同不認定為無效的話，就等于法律在間接鼓勵勞動者造假欺騙單位。這對培養(yǎng)勞動者誠信品德和公民道德建設是有害無益的。
第二，沒有賦予勞動者對因受欺詐、脅迫等情況下簽訂的勞動合同效力的選擇權(quán)。按照草案的規(guī)定，只要是用人單位以欺詐、脅迫的手段簽訂的勞動合同都是無效的。即使勞動者對該單位還滿意，該合同也是無效的。這很可能被用人單位鉆一個法律空子，事先故意以欺詐的方式與勞動者簽訂勞動合同，然后在發(fā)生勞動爭議時，再提供證據(jù)證明自己采取欺詐手段，從而要求認定勞動合同無效。這就使勞動者陷于了用人單位布置的陷阱之中。筆者認為應該賦予勞動者對受欺詐、脅迫簽訂的勞動合同效力的選擇權(quán)，或者作為勞動者主張可撤銷的勞動合同。
第三，沒有很好地銜接與勞動法關(guān)于無效合同認定標準的關(guān)系，造成認定無效勞動合同的標準不統(tǒng)一。《勞動法》第18條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的勞動合同”屬于無效的勞動合同。而草案規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同無效的其他情形”屬于無效合同，這兩者顯然是有很大區(qū)別，前者，只要勞動合同違反法律和行政法規(guī)就是無效的勞動合同；后者，必須是法律和行政法規(guī)明確規(guī)定勞動合同無效的，才能認定為無效。這里就形成了一個適用法律的循環(huán)過程，即按照草案的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定為無效的才能認定為無效勞動合同，但是《勞動法》已明確規(guī)定了違反法律和行政法規(guī)就是無效勞動合同。這樣，實際上還是在適用《勞動法》的規(guī)定來認定勞動合同的效力。如此以來，未簽訂書面形式的勞動合同以及不具備法律規(guī)定事項的勞動合同，因為違反了法律的規(guī)定就成了無效的勞動合同了。那草案的這一規(guī)定還有什么存在的意義呢？
第四，沒有明確勞動保障部門對無效或者可撤銷勞動合同進行行政處罰時的行政職權(quán)問題。草案規(guī)定用人單位乘人之危或者以欺詐、脅迫以及與勞動者惡意串通方式訂立勞動合同的，由勞動保障主管部門處以2000元以上2萬元以下罰款。這些情形應該屬于無效或者可撤銷的勞動合同。但草案規(guī)定，勞動合同的無效或者可撤銷，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。那么，勞動監(jiān)察部門在行使勞動監(jiān)察權(quán)時，對發(fā)現(xiàn)無效或可撤銷的勞動合同時，是否依據(jù)行政職權(quán)直接責令用人單位解除無效可撤銷的勞動合同并給予處罰，還是需要等待仲裁和法院確定無效和可撤銷后才能給予處罰呢？用人單位乘人之危簽訂的勞動合同屬于可撤銷的勞動合同，如果當事人自己沒有主張可撤銷，勞動保障部門又憑什么給予用人單位處罰？
第五，對于什么是惡意串通損害國家利益的勞動合同沒有明確的界定。給予勞動者處罰的規(guī)定（收繳勞動者取得的報酬），筆者認為這是不妥的。即使惡意串通，如果勞動者為用人單位提供了相應的勞動，其獲得的報酬也是理所當然的，怎能收繳？除非能證明勞動者取得的報酬屬于勞動報酬以外的非法收益，方能予以收繳。
第六，沒有明確當事人一方認為勞動合同無效或者可撤銷時是否可以單方中止履行勞動合同以及違法中止履行的法律后果。草案規(guī)定，勞動合同的無效或者可撤銷，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。但是一方認為勞動合同無效或者可撤銷，不能單方面中止履行勞動合同的義務，而非要等到仲裁機構(gòu)和法院確認合同無效或可撤銷，最后很可能即使認定了勞動合同無效或者可撤銷，該合同也被迫履行了很長一段時間甚至好幾年。當然，如果最后仲裁機構(gòu)或法院沒有支持其主張，中止履行勞動合同的一方需要承擔什么樣的法律責任，草案應該予以明確。
第七，沒有明確認定勞動合同全部無效的條件。草案第8條規(guī)定勞動合同無效的條件。草案還規(guī)定勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的。但是草案并沒有規(guī)定什么情況下應該認定整個勞動合同無效。這就可能導致司法實踐認定整個勞動合同無效的隨意性發(fā)生。比如雙方只就部分條款存在惡意串通、或者只有免除用人單位部分責任、限制勞動者部分權(quán)利等等，都可能被認定為整個勞動合同無效。這對勞動者和用人單位都可能造成不利的后果。
第八，沒有徹底明確無效或者可撤銷勞動合同的法律后果。如果勞動合同被認定為無效或者被撤銷，那么在原勞動合同履行期間建立的各項社會保險關(guān)系是否也因此無效呢？如果無效發(fā)生“工傷”，用人單位有無賠償責任呢？繳納給社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的社會保險費是否需要退還呢？如果用人單位沒有為勞動者繳納相關(guān)社會保險費，是否就沒有補繳的義務了呢？這些問題都是極容易在司法實踐中引發(fā)爭議的問題，筆者認為草案應當對此作出明確的規(guī)定。
第九，無效和可撤銷勞動勞動合同工資報酬標準缺乏可操作性。如果用人單位與勞動者就工資報酬發(fā)生爭議，而用人單位不配合提供有關(guān)工資標準，勞動者就很難提供證據(jù)證明所在單位同類崗位勞動者的勞動報酬。這將使勞動者的報酬無法確定。而且草案規(guī)定，只有在用人單位無同類崗位的，才參照用人單位所在地設區(qū)的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導價位確定。但是問題是，如果當?shù)卣疀]有及時公布當年度勞動力市場工資指導價，或根本者找不到相關(guān)崗位和工種的指導價，同樣會使勞動者工資報酬無法確定。筆者認為，應該規(guī)定一個非常明確而且具有可操作性的計算標準。比如可以以各地公布的人身損害賠償計算標準中的各行業(yè)的平均收入，或者所在省直轄市自治區(qū)每年公布的在崗職工平均工資，作為工資報酬的計算標準。
十、勞動合同中止制度。
草案引入了勞動合同中止制度。筆者認為草案中的這一制度存在以下問題：
第一，沒有規(guī)定中止勞動合同的法定條件。 這可能導致用人單位濫用中止權(quán)。比如：酒店前臺女職工懷孕但未到休產(chǎn)假時間，酒店以職工懷孕不適合在前臺工作為由要求與勞動者暫時中止履行勞動合同，待職工達到符合休產(chǎn)假甚至分娩結(jié)束后再恢復履行勞動合同，而且用人單位可能以勞動合同已經(jīng)中止履行為由，停止為勞動者購買各項社會保險。這些都可能損害勞動者的合法權(quán)利。
第二，規(guī)定了勞動合同的強制中止和強制恢復履行制度，有礙勞動者行使選擇權(quán)。比如草案規(guī)定勞動者應征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務的，勞動合同應當中止或者部分中止履行。這使希望解除勞動合同的勞動者被迫按照法律的規(guī)定中止勞動合同的履行，而不能由勞動者選擇解除勞動合同；草案還規(guī)定中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，勞動合同應當恢復履行。這就使不愿意恢復勞動合同履行的勞動者被迫恢復勞動合同的履行。
第三，沒有明確部分中止履行勞動合同的具體內(nèi)容。這可能導致用人單位利用自己的優(yōu)勢，強制勞動者中止履行部分不利于勞動者權(quán)利的事項或者損害國家利益的，比如：有的勞動者確實不愿意繳納社會保險費，雙方約定中止履行繳納社會保險費，這既可能損害勞動者的利益，也損害國家的利益。筆者認為部分中止履行的內(nèi)容法律應該有嚴格地限制。
第四，允許用人單位與勞動者協(xié)商中止勞動合同，將導致停薪留職制度的死灰復燃。實際上是在允許給用人單位以此規(guī)避應該解除終止勞動合同支付補償金的義務。
第五，沒有明確中止勞動合同是否必須采取書面形式。如果允許口頭中止的，當發(fā)生爭議時，用人單位很可能反悔說是勞動者曠工而解除勞動合同，從而引發(fā)不必要的勞動爭議。
十一、勞動合同變更制度：
草案中有關(guān)勞動合同變更制度的規(guī)定，草案規(guī)定變更勞動合同必須采取書面形式，這在一定程度是不利于勞動者權(quán)利的保護的。因為實踐中，用人單位對工作一段時間后表現(xiàn)較好的勞動者進行加薪，這是用人單位管理和激勵勞動者經(jīng)常采用的手段，但是未必每加一次薪就由雙方簽字蓋章以書面形式確定下來，往往是由用人單位單方面實施。如果未經(jīng)雙方以書面形式確定，則認為未生效或者無效的話，當發(fā)生勞動爭議的時候，給勞動者加薪的部分豈不成了不當?shù)美吭儆校萌藛挝粚趧诱哌M行必要崗位調(diào)整，變換工作內(nèi)容，如果勞動者沒有異議，但沒有以書面形式重新簽訂勞動合同或者補充協(xié)議，那發(fā)生爭議后，勞動者豈不是還要回到原來的工作崗位？
筆者認為對于勞動者有利的變更，即使未采用書面形式，也應該是有效的。
十二、裁減人員優(yōu)先留用和招用制度
草案規(guī)定用人單位裁減人員時應當優(yōu)先留用的勞動者以重新招用人員時應優(yōu)先招用被裁減的人員。筆者認為這一規(guī)定存在一些問題且缺乏合理性：
第一，沒有明確優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的缺乏可操作性。優(yōu)先留用的標準是以勞動者的工齡長短，還是勞動者的工作能力？另外，優(yōu)先招用是在什么情況下優(yōu)先，可能這是一個純主觀判斷的問題，用人單位在招用時，完全可以以原來被裁減的人員工作能力不如他人而拒絕優(yōu)先招用。
第二，沒有規(guī)定用人單位未優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的法律責任。這就使得這一規(guī)定不能起到約束用人單位的作用。
第三，優(yōu)先留用和優(yōu)先錄用制度，不利于用人單位選拔和留用優(yōu)秀的人才。筆者認為既然用人單位必須裁減人員，那么就不能按照工齡長短以及勞動者合同性質(zhì)來作為是否留用的標準，而應該根據(jù)勞動者工作能力由用人單位自主決定。至于那些工齡長、合同期限長或者屬于無固定期限的被裁減的人員，應該通過完善國家的社會保障制度來保障其權(quán)利，這樣可減輕企業(yè)的負擔，增強企業(yè)的競爭力。
十三、解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金制度
本次草案增加很多解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金制度，但是其中有些規(guī)定是不合理的。
第一，合同期滿終止勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金，存在一定的不合理。如果是用人單位愿意續(xù)簽勞動合同，而勞動者不愿意續(xù)簽的，再要求用人單位支付經(jīng)濟補償金，就不合理了。
第二，在用人單位合并、分立的情況下解除勞動合同又與分立或合并后的單位重新簽訂了勞動合同的，原用人單位也需要支付經(jīng)濟補償金，也是不合理的。勞動者與合并、分立前的用人單位解除勞動合同后，又與新單位簽訂了勞動合同，勞動者并沒有因為用人單位的合并分立而失業(yè)，而且合并分立后的單位已經(jīng)承繼原用人單位的權(quán)利義務，再要求原來的用人單位還要支付勞動者經(jīng)濟補償金，沒有任何道理。除非分立或合并后的用人單位沒有承繼原單位的權(quán)利義務。
第三，勞動者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的導致勞動合同終止的，用人單位也要支付經(jīng)濟補償，也不合理。實際上，職工已經(jīng)死亡，不需要對職工給予經(jīng)濟補償金，至于死者家屬的撫恤問題，可以按照工傷保險的規(guī)定執(zhí)行，或者由用人單位按規(guī)定承擔非因工死亡的待遇。否則這些待遇可能與經(jīng)濟補償金重復，加重了用人單位的義務。而且，勞動者死亡的原因很多，如果是因為勞動者違法犯罪導致的死亡，也要由用人單位支付經(jīng)濟補償金，就更顯得沒有道理了。
第四，關(guān)于與被人民法院宣告死亡、宣告失蹤的勞動者重新出現(xiàn)后解除勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定，缺乏可操作性的，也與現(xiàn)實脫節(jié)。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤和死亡的前提是失蹤達到一定的年限（至少2年或者4年）。如果勞動者失蹤了這么長時間，難道用人單位不可以單方解除勞動合同嗎？如果已經(jīng)被單方面解除了勞動合同，勞動者重新出現(xiàn)后，勞動合同還應當繼續(xù)履行嗎？勞動者失蹤本身就給用人單位的人員管理和工作安排帶來了一定的不良影響，甚至造成經(jīng)濟上的損失。那么在勞動者出現(xiàn)后反而還要用人單位支付經(jīng)濟補償金，在筆者看來是不合理的。
第五，沒有規(guī)定用人單位與勞動者是否協(xié)商一致不支付經(jīng)濟補償金的效力。如果用人單位與勞動者約定不向勞動者支付經(jīng)濟補償金（當然也有可能是勞動者迫于用人單位強大實力而簽訂），勞動者反悔的，是否應該得到支持呢？本草案沒有給出答案。
第六，經(jīng)濟補償金的工資標準缺乏可操作性，甚至有可能造成司法實務的困惑。草案沒有規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟補償金的工資具體標準，而是以授權(quán)立法的方式規(guī)定“工資的計算方法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”。這就可能出現(xiàn)這樣的困惑，即有的省級地方政府沒有及時作出相應的規(guī)定，那又該按什么標準計算？筆者認為可以在本法中規(guī)定一個計算標準，或者同時再加一句“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府另有規(guī)定，從其規(guī)定”。這樣，如果地方有規(guī)定的，按地方規(guī)定執(zhí)行，即使地方?jīng)]有規(guī)定，也可按本法執(zhí)行。
十四、勞動合同爭議處理程序制度
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