[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱14019次
公司的設立
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
一、公司設立的概念及設立行為的性質探討
（一）公司設立的概念
公司的設立是指公司的創辦人為使公司成立而依照法律規定的條件和程序所進行的一系列行為的總稱。公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創設，無論是從設立條件還是從設立程序來說，都較其他類型公司的設立更為復雜。
從公司設立的概念可以看出，公司設立的主體為發起人，設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格，使其具有權利能力和行為能力。正由于公司設立的目的在于取得主體資格，使公司成立，因此設立行為只能發生在公司成立之前，并應當履行嚴格的法定條件和程序。即公司設立必須同時符合制定法所規定的實質性要件和程序性要件，否則任何公司均不得成立。
欲正確理解公司設立的概念和特征，還必須分辨公司的設立與公司的成立這兩個法律概念的不同。公司成立是指公司在實質上依公司法組織設立，完成申請設立登記程序，經登記機關審核發給執照，取得法人資格的一種狀態。 二者的區別主要有以下幾點：1、發生階段不同。公司設立和公司成立是公司取得主體資格過程中一系列連續行為的兩個不同階段：公司設立發生在營業執照頒發之前，公司成立則發生于營業執照頒發之時。實際上，公司成立是設立行為被法律認可后依法存在的一種法律后果。公司設立與公司成立的聯系是：公司設立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設立追求的目的和法律后果。2、性質不同。公司的設立，系公司發起人的設立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態，是對公司合法身份存在的一種表現形式。3、二者與公司登記的關系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監督法律行為。公司登記在本質上仍屬公司設立行為，是公司設立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設立和公司登記的法律后果。 4、效力不同。即使公司設立行為已經完成，但公司在被依法核準登記之前，屬于設立中的公司，此時的公司尚不具備獨立的主體資格，仍不能以公司的名義對外開展生產經營活動。也就是說，如果公司被核準登記，發起人為設立所實施的法律行為，其后果原則上歸于公司承受；但如果公司最終未被核準登記，則公司設立行為的后果只能根據發起人之間的設立協議由發起人對設立行為負連帶責任。而公司的成立則使公司成為獨立的法律主體，公司只有在成立之后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權等，而公司設立則無上述人格和權利。
（二）對公司設立行為的性質探討
公司成立之前進行的目的在于取得公司獨立主體資格的全部活動都屬于公司設立行為，關于公司設立的法律性質，傳統公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：
（1）契約行為說。這種理論認為，公司的設立以當事人的合意為基礎，公司發起人協議、公司章程都是建立在當事人合意基礎之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。
（2）單獨行為說。這種理論認為，公司設立行為是每個設立人以組織公司為目的的單獨行為，這些單獨行為圍繞取得公司獨立主體資格這一共同目標而結合在一起。單獨行為導致每一行為人的單一責任，故每一設立人就設立行為發生的債務負全部給付責任。
�。�3）共同行為說。這種理論認為，公司設立行為是公司發起人在同一目的的驅使下，以多數發起人的意思表示，共同一致作出的行為。該行為的效果是行為人取得同質的股權，即行為人之間的利益是一致的，因而屬于民法上的共同行為。
在上述三種理論中，共同行為說為通說。契約行為說將公司的設立等同于契約，與公司設立行為的實質不合。公司的設立以創設新的權利主體為目標內容，它是發起人平行一致的意思表示過程，并不像契約的成立那樣需要經過要約和承諾兩個階段。不應該認為章程是發起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設立的性質。單獨行為說，則忽略了發起人設立公司的共同目的，以及全體或多數發起人平行一致的行為，所以單獨行為說不僅在理論上難以自圓其說，而且與事實也不相吻合，不能用這種理論來解釋公司設立的法律性質。而共同行為說則揭示了公司設立行為的實質，因為公司設立行為無論是一人代表單獨為之，還是發起人或股東共同為之，都是發起人以創設具有獨立主體資格的公司為目的的共同一致的意思表示。因此，共同行為說對公司設立的法律性質之說明最為合理。但這種學說并非盡善盡美，因為公司設立行為本身是一個異常復雜的過程，很難用一種學說完全涵蓋眾多行為的法律性質。尤其是我國公司法修改之后對一人有限公司予以了認可，對一人公司的設立行為而言，單獨行為說顯然更能合理地予以詮釋。因此，對設立行為法律性質的理論研究應當根據公司制度的發展狀況予以相應的調整，不能固化或者僵硬地用一種理論去解釋所有的法律現象，只有這樣才能保證法律理論的合理和客觀，使之具有更鮮活的生命力。
二、公司設立的原則及方式
（一）公司設立的原則
公司設立的原則是指公司設立的基本依據及基本方式。由于不同類型的公司在責任形式及組織結構上不盡相同，并且不同國家在不同的歷史階段所奉行的經濟政治制度、文化傳統、法律觀念等的不同，所以對公司設立往往奉行不同的設立原則。概括而言，從公司發展的初期到現在，各國公司立法先后經歷了自由設立主義--特許設立主義--核準設立主義--準則設立主義這樣一個過程。
自由設立原則又稱放任主義，是指公司是否設立、設立何種類型的公司、怎樣設立公司等不需要任何條件，完全由設立人自由為之，法律不加干涉。這是在公司剛剛興起時，不少國家奉行的一種設立原則。這種設立主義使得公司的設立比較容易，符合自由貿易時代客觀的經濟形勢要求，但是其易導致公司濫設，不利于債權人利益的保護和經濟秩序的穩定。后來很少有國家或地區采用這種設立原則。
特許設立原則，是指公司設立必須經國家元首頒布特許令，或由國家立法機關頒布特別法令予以特許。這種設立原則過于嚴格，手續復雜，顯然不能適應公司普遍發展的要求，并且帶有濃厚的封建特權色彩。近代各國公司立法除對某些特殊公司仍采取特許設立原則外，對一般公司的設立已經很少采用這一原則。
核準設立原則，是指公司的設立，除須符合法律規定的條件外，還必須經過行政機關審批。核準主義雖然克服了自由設立主義原則過于放任的缺陷，通過主管部門的實質審查，能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于其審查周期較長，手續繁瑣，成本太大，導致市場效率降低，并且容易滋生權錢交易等腐敗現象。所以當今許多國家除對涉及國計民生的公司的設立采用此主義外，在多數情形下已不再廣泛采用。
準則設立原則，也稱登記設立主義，是指法律對公司的設立條件作出規定，申請人以此為準則，向登記機關申請注冊登記，而無須國家主管機關審批即可設立公司。準則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發展過程相適應的。準則主義不僅克服了特許設立原則和核準設立原則的繁瑣，而且規定公司設立不僅要符合法律規定的條件和程序，還要經國家主管機關的登記，因而也避免了自由設立原則程序過于簡單和不利于管理的弊端。目前大多數國家公司立法均采用這種設立原則。
我國公司法修改之前，公司設立采用的原則是準則主義與核準主義的結合。對于一般有限公司的設立采用準則主義，但由于法律又規定，設立有限責任公司，法律、行政法規規定需要經有關部門審批的，應當在申請設立登記時提交批準文件（第27條）； "股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準"。（第77條）這就意味著，對于有些有限責任公司和全部股份有限公司的設立，我國奉行的是核準設立主義。我國公司設立的上述原則，雖對防止公司濫設起了一定的積極作用，但卻存在著國家行政機關對公司設立干預過多、設立人意思自治難以體現等諸多弊端。并且對于股份有限公司的設立，一律采取核準設立原則也沒有必要。修改之后的公司法第六條規定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續�！北緱l第一款規定，符合公司法規定設立條件的，登記為相應類型的公司，即有限責任公司或股份有限公司，此種設立方式為準則主義。這就意味著只要依據公司法，符合公司法關于有限責任公司或股份有限公司的設立條件，就可直接到公司登記機關辦理登記，而無須經過審批程序。本條第二款規定了公司設立的例外情形，即需要審批的情形。這一規定在目前主要適用于特種行業公司的設立，如金融業、保險業、證券業及其他特別規定的行業公司的設立。同時修改之后的公司法取消了設立股份有限公司須經國務院授權的部門或省級人民政府批準的規定，這充分體現了國家鼓勵投資者的政策導向，讓有能力的投資者可以自由選擇股份公司這種形式，同時審批制的取消也有利于避免因審批權而產生的腐敗和權利尋租現象。總之，修改之后的公司法奉行以準則主義為基本，以許可主義為例外的設立原則。
（二）公司設立的方式
公司設立的方式有兩種，即發起設立和募集設立。發起設立，又稱“同時設立”、“單純設立”等，是指公司的全部股份或首期發行的股份由發起人自行認購而設立公司的方式。采用發起設立方式設立公司，可以有效縮短公司設立的周期，減少設立費用，降低設立成本。但發起設立方式由于不能向社會公開發行股份，所以其融資能力受到限制，一般僅適用于規模不大的公司的設立。如果公司設立所需的股本較大，發起人又難以認購全部股份或首期股份，則不宜采用這種設立方式。募集設立又稱“漸次設立”或“復雜設立”，是指發起人只認購公司應發行股份的一部分，其余部分對外募集而設立公司的方式。募集設立又可分為定向募集和社會募集兩種方式。社會募集方式，是指公司發行的股份除由發起人認購外，其余股份應向社會公開發行。定向募集方式則是指公司發行的股份除由發起人認購外，其余股份不向社會公開發行，但可以向其他法人發行部分股份，經批準也可以向本公司內部職工發行部分股份。采用募集設立方式設立公司，可以把閑散的社會資金充分吸收起來，在短期內募集到設立公司所需的巨額資金，緩解發起人的出資壓力，便于公司成立。但募集設立方式由于要向社會公眾發行股份，涉及眾多投資者的利益，并且還有可能被不法分子利用作為非法集資的手段，因此各國公司法均對其設立程序嚴格限制。
根據我國公司法的規定，有限責任公司的設立由于其人合性強，資本具有封閉性，所以其設立方式為發起設立。而股份公司屬于開放性公司，可以向社會發行部分股份，因而股份公司的設立方式可以采取發起設立方式，也可以采取募集設立方式。應當指出的是，根據我國新公司法第七十八條的規定，所有股份公司的設立除可以采用發起設立和社會募集設立的方式以外，還可以采取定向募集的設立方式。在我國國有企業改制過程中，曾經對定向募集公司予以承認。定向募集方式確實具有發起設立和社會募集設立方式所不具備的優點，特別是在股票市場尚未充分開放的情況下，公司可以不受股票發行配額的限制，通過向特定對象發行股份的方式達到募集資金和改變企業單一產權結構的目的，又可以掌握控制公司股權的主動性，同時在條件具備時還可以轉化成社會募集公司。但是，定向募集公司也存在不少問題，主要表現為透明度不高，公司內部職工股與社會公眾股之間待遇相差懸殊等。公司法修改之后，取消了國有企業的特別條款，規定所有股份公司的設立均可采用這種方式。法律的這一規定，是根據我國證券市場發展的客觀形勢做出的。由于現實的證券市場及其利用它的主體存在諸多問題，基金管理公司有強烈的傾向樂于將基金投資到發起人可靠、設立程序規范、沒有債務負擔的新的股份公司中，又由于通過公開發行股份設立股份公司的業務暫停，管理公司一方面面臨基金升值的壓力，一方面為選擇投資適當的品種所困，而他們又不愿承擔新的股份公司發起人的責任，甚至在投資后也不愿過多涉及公司的管理活動，因此，私募就是應當被推出的合理制度。股份公司設立時，向不超過200人的人募集，應募者可以提供足額的公司設立資金，同時又能滿足他們不承擔發起人職責、不參與公司管理機關的組建的愿望，因此向特定對象募集股份（私募）就是一項合理的制度創新安排。
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
