[ 姜琳煒 ]——(2001-6-18) / 已閱20203次
淺議證明責任特征
作者：姜琳煒 華東政法學院訴訟法學研究生
內容提要：證明責任具有獨有的特點,包括證明主體的特定性即證明責任的承擔者并不是任意的；證明責任根據法定性或者說證明責任的法律規范性；證明責任運作的職權性，由負有相關職權的機關承擔；證明責任過程的時限性，證明責任要在特定期限內完成。
關鍵字：證明責任 法定性 職權性 時限性
訴訟證明責任不僅僅是訴訟證據理論研究的熱點，對實踐也有十分重要的意義。一直以來，法學界關于證明責任的爭議，可以說是眾說紛紜，莫衷一是。不但證明責任與舉證責任混淆不清，證明責任的法律屬性也存在多種學說爭議。首先筆者認為證明責任與舉證責任是兩個不同的概念，但同時具有一定聯系性；其次，關于證明責任的法律屬性筆者比較贊同“敗訴風險負擔說”，認為責任就是責任，既不是權利也不是義務，但不可否認帶有一種義務性的傾向。證明責任與法律風險相聯系，負有證明責任的主體如果不承擔責任，就可能導致所認定或主張事實不能成立的法律風險。
證明責任是訴訟證明中所確立的一種特定的責任，與其他普通證明的責任相比，這種特定的責任有它獨有的特點。
一、訴訟證明責任主體特定性
普通的證明活動中，證明責任的承擔主體不是特定的，可能由相關的任意人承擔，但在訴訟中，證明責任必須是法律賦予特定訴訟主體來承擔，但并不是所有訴訟主體都有資格承擔證明責任。
在刑事訴訟公訴案件中公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院是證明責任的主體。根據法律的規定，公安機關負責大多數刑事案件的偵查，在進行立案偵查的時候，必須有足夠的證據證明自己行為的合法性，也就是必須收集、提供足夠的證據證明是否有犯罪事實發生，犯罪行為是否為犯罪嫌疑人實施。如果公安機關不承擔這一系列證明責任，就根本無從進行偵查行為，自然也就無法把案件移送到檢察機關，即使移送到檢察機關也要承擔被退回補充偵查的危險。同理這種證明責任適用于國家安全機關。
人民檢察院也是證明責任的主體，審查起訴的過程是人民檢察院證明案件是否符合向法院提起公訴的條件的過程。在審查起訴時，人民檢察院必須收集足夠的證據，并且證明確實符合起訴條件或者不符合起訴條件，這樣才能保證所作決定（包括起訴決定或不起訴決定）能被認可。
我國的訴訟結構形式采用復合型訴訟結構，在偵查、起訴階段體現了線形的訴訟結構，在審判階段體現了三角結構。據此，人民檢察院在偵查、起訴階段承擔的是證明責任，在審判階段承擔舉證責任，只負責將偵查、起訴階段查證屬實的證據提交法庭并進行控訴即可。如果在審判階段仍然承擔證明責任會有越權之嫌，導致另一角度的控審不分。
雖然犯罪嫌疑人與被告人是刑事訴訟主體，但不是訴訟證明責任的主體，根據國際上通行的做法，以及國內法律的規定，犯罪嫌疑人與被告人沒有義務證明自己有罪，按79年《刑事訴訟法》的訴訟理念，被告人處于被追訴的地位，已被當然認為是罪犯，所以只能坦白交待自己的所謂罪行。96年對《刑事訴訟法》進行重大修改以后，被告人的訴訟地位發生了變化，由訴訟客體變為訴訟主體，法律規定被告人對偵查人員的提問，應當如實回答，但這里的如實回答不能被看作是被告人的證明責任。因為如果被告人承擔證明責任，將會使司法人員推卸責任，不利于保護犯罪嫌疑人與被告人的人權，與訴訟基本原理相違背；同時犯罪嫌疑人與被告人特殊的訴訟地位，受羈押的狀態使其無法承擔證明責任；強加責任可能仍然導致刑訊逼供。基于以上原因被告人不應承擔證明責任，不能自證有罪，無論被告人是否如實回答都不能減輕或解除司法人員的證明責任。當然犯罪嫌疑人與被告人可以提出證明自己無罪或罪輕的證據，但這不是他們所承擔的證明責任，而是法律賦予其辯護權。
自訴案件中，自訴人應對起訴承擔舉證責任，必須向人民法院提出證明被告人侵犯其人身權利和民主權利的證據。如果自訴人體不出充分的證據證明自己的主張，其起訴的請求就不能成立，但一旦自訴被受理，審理自訴案件的人民法院就應承擔調查、核實證據，并用證據認定案件事實的作用。由于自訴案件涉及當事人的隱私、家庭糾紛等問題，采用公訴方式不利于案件的處理。法律對適用自訴案件的情形的規定多數與較輕的刑事犯罪，自訴人完全有能力自行收集證據，而且能夠證明被告人犯罪的證據多半掌握在自訴人手中。
在民事訴訟中，雙方當事人均是證明責任的主體，在訴訟中必須對自己提出的請求提供證據，負擔舉證可能造成的不利訴訟后果。嚴格來講，當事人承擔的是舉證責任，僅是對自己的主張提供證據，并不承擔案件的全部證明責任。
在行政訴訟中，原告由于其身份、地位的普通性，無法也不應當成為證明責任主體。被告，即行政機關對作出的具體行政行為負有舉證責任。
在訴訟中人民法院究竟是不是證明責任的主體，理論界存在爭議。有的學者認為人民法院不具備承擔證明責任的條件和基礎，同時人民法院不負證明責任是控審職能分離強化公訴職能的需要。 我們認為，在我國人民法院不應成為消極仲裁者，無論是在刑事、民事、還是行政訴訟的審判過程中都負有證明責任，是證明責任的主體。法院為保證其審判的正確性，必須對雙方的敘述和提供的證據材料進行審查，判斷雙方誰是孰非，同時要收集必備的證據，來證明判斷的正確性，這本身就是一種證明過程。盡管控審職能分離的基本要求是法院地位中立，法院只是負責審判，不能進行追訴，但是法院的證明活動并不屬于追訴性質，而是查明案情的需要。那些認為人民法院不是證明責任的主體的學者，只是混淆了證明責任的含義，認為證明責任必須以證明主張為前提，從而得出人民法院不是證明責任的主體的結論，而實質上證明責任并不以證明主張為前提，而是以職權為前提，人民法院因形式審判權而成為證明責任的主體。
二、證明責任根據法定性
《刑事訴訟法》第43條規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”第45條規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集和調查證據。”實質上是以法律的形式規定了在刑事訴訟中人民法院、人民檢察院和公安機關有權承擔證明責任，而且必須承擔證明責任。
刑事證明責任同刑事訴訟的理念及構造有密切的關系，大陸法系國家刑事訴訟的傳統理念是“實體真實”， 刑事訴訟中強調依法充分的發揮警察、檢察官和法官的作用，盡可能的查明犯罪事實，懲罰犯罪，維護社會穩定。證明責任約束的對象是法官。英美法系國家刑事訴訟的基本理念是源于自然正義的“正當程序”， 刑事訴訟強調程序公正，重視保護以犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利為核心的基本人權不受國家機關非法侵犯。證明責任約束的對象是當事人。盡管理論上如是說，但是在兩大法系國家的刑事訴訟法中對于證明責任的規定都未能體現在法律中。《意大利刑事訴訟法典》對于證據的規定的諸多條文中只有190條第1項指出“證據根據當事人的請求而獲采納。法官采用裁定的方式立即排除法律所禁止的證據和明顯多余或意義不大的證據”與證明責任稍接近，但從這一條文中也難發現證明責任的法律規范性。我國的《刑事訴訟法》則具有這一規范性。
《民事訴訟法》第64條規定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面客觀地審查核實證據。”法律規定了當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，人民法院承擔證明責任。
《行政訴訟法》第32條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這是我國法律首次規定舉證責任的概念。雖然法律沒有明確規定證明責任，但是在第35條、36條中體現了人民法院對證據的收集和保全。換而言之，在行政訴訟中，被告負有舉證責任，人民法院承擔證明責任。
大陸法系的民事訴訟中，直接從當事人平等的原則和事物的蓋然性出發設置舉證責任分擔的原則，根據平等的思想，當事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當的分擔責任才能達到法律實現公平正義的目的，原、被告都沒有必要對全部案件事實負舉證責任，而應予以適當的分擔才能實現訴訟的公平。 原告僅對權利存在的要件事實舉證，被告僅對權利消滅、變更要件事實舉證。這樣既有利于保護私權，又符合公平理念。這種法律要件分類說，維護法律形式上的公平，具有統一發揮法律安全性的優勢，幾十年來一直處于通說地位，有時無法獲得實質上的公平。
英美法系綜合各種訴訟利益，以實證方式分配舉證責任，所以可以將這種分配證明責任的理論稱為“利益衡量說”。由于英美法系學者采用實型訴訟，強調法官在具體訴訟中發現法、創造法的作用，以判例發優先為本旨。為此英美法系的舉證責任分配原則表現為多元要素的集合，具有靈活性、司法對策性強的特點，但具有任意性、不統一性。
不可否認我國民事、行政訴訟程序中，關于證明責任的規定同樣具有模糊性和概括性，但是模糊性和概括性是所有實然法都具備的特點，應然與實然終究是存在差別，我們所能努力的只能是使兩者更為接近。
三、證明責任運作的職權性
證明責任是基于法律上的職權而產生。我國的公安司法機關不同于西方國家，尤其是英美法系國家。英美法系國家的追訴機關的責任僅僅是證明犯罪嫌疑人有罪，所以承擔的只是舉證責任，而我國的追訴機關，不僅肩負著證明犯罪嫌疑人有罪的責任，最主要的是查明案件事實，以達到懲治犯罪，保障無辜的人不受刑事追究。公安司法機關不履行或者不充分履行證明責任就是失職，也就是說證明責任必定引起某種法律后果的發生。比如立案與否，是不是起訴，法院的審判結果能否作出。
不能把司法機關的證明責任與他們的職權割裂開來，首先因為的證明責任是其行使職權的必然要求。在刑事訴訟中，公安機關、檢察機關、人民法院分別代表國家行使偵查權、檢察權、審判權，所以他們必須收集證據，揭露犯罪，以確實充分的證據證實犯罪，這既是他們的權限，也是他們應盡的責任。同時司法機關的證明責任又有其相應的職權作保障，國家賦予了司法機關已相應的職權，這就使其在刑事訴訟中依法承擔的證明責任有了可靠的保障。
公安機關要承擔偵查職能，在立案偵查階段收集審查證據。公訴機關要承擔控訴職能，承擔法院對于其所認定的犯罪不能成立的訴訟后果。上文提到有的學者認為人民法院不負證明責任，這是控審職能分離強化公訴職能的需要。尤其是在刑事訴訟中如果人民法院收集了有罪證據，使其與控方職能劃分不清。這種觀點有待商榷，人民法院收集必備的證據必定會迎合控方或辯方的訴訟職能，但并不意味人民法院在行使控訴職能或辯護職能。人民法院承擔審判職能，作出裁判必須保障所依據的事實清楚，證據確實充分，否則原裁判認定事實錯誤，或者原裁判認定事實不清、證據不足，就會引起上訴、抗訴或申請再審，而在提起的二審或再審程序中，就會被裁定撤銷原判決、發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。那么要求人民法院在審判過程中，必須收集、審查證據，承擔證明責任。
由以上可知，在理論上需要人民法院、人民檢察院和公安機關基于各自的訴訟職能承擔證明責任，同時法律上對于證明責任的承擔也有職權性的規定，《刑事訴訟法》第45條規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集和調查證據。”在民事和行政訴訟中，盡管公安機關和檢察機關不必參與到訴訟中，但是人民法院所承擔的證明責任仍是其職權所在。《民事訴訟法》第65條規定，“人民法院有權向有關單位和個人調取證據。”《行政訴訟法》34條第二款規定“人民法院有權向行政機關以及其他組織、公民調取證據。”法律規定公安司法機關依其職權收集證據，證實履行證明責任的需要。
四、證明責任過程的時限性
訴訟證明有其特殊性，證明責任的承擔理應在訴訟過程中，決不能超出訴訟之外。國外流行一種訴訟理念，訴訟好比一場比賽，比賽結束以后，即使在優秀的運動員對發揮不力而造成的失敗結果也無能為力。這也有合理的一面，有利于減少糾訴和纏訴，當然也有人認為這是不公平的，但是試想一下，既然法律能夠規定多種犯罪不追訴的情形，那么在其他案件中又一定要追求完完全全的正義嗎？法律不是萬能的，也不可能是萬能的，我們只能選擇最好的結合點，規定限時舉證制度勢在必行。
刑事訴訟主要的任務在于追究犯罪、追求正義，案件涉及社會利益及國家安全，同時也涉及犯罪嫌疑人、被告人的人權。法律在設置證明責任時效時要兼顧各方利益，在立案后的偵查、審查起訴階段，法院不承擔證明責任，法院的證明責任嚴格限制在審判階段，否則便有越權之嫌，此時法院的調查核實證據權，也是履行其證明責任的需要。
我國目前的民事訴訟法對證據的提出時間并未限定， 《 最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第72條規定，證據應該在法庭上出示，但是并未規定是在一審還是在二審中提出。相反，在76條中規定，人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定。
這里涉及到一個理論基礎問題，就是舉證責任是什么性質。如果承認其是一種權利，在訴訟的任何階段均可提出，這是因為當事人作為權利的主體，有權選擇何時行使權利。但是從另一個角度考慮，即使承認舉證責任是一種權利，那么權利的行使也不是絕對的，不是說想什么時候行使就什么時候行使，如果是絕對的權利就上升為權力，不僅與個人身份不符，而且也造成制度上的混亂。我們認為舉證責任是當事人可能由于舉證不能而承擔訴訟不利后果的一種負擔（敗訴風險負擔），義務性多于權利性。既然是一種責任承擔，那么就有強制性的履行成分，應該規定（包括法定和指定）當事人在某一期間內完成。訴訟一方因舉證不能而敗訴，是其自身舉證不能引起的合理結果，而不是國家對其正當權益保護不利。在現代社會生活節奏日益加快的今天，人們越來越注重效率和效益，因而應給舉證規定一個時限，筆者認為最遲不得超過一審庭審結束之前。
不可否認現實中確實存在這樣一種怪象，當事人在一審中如同擠牙膏一般在每一次開庭時提供一點證據，自恃手中有證據，不怕敗訴。或者不提供證據，誘導法官錯判，在二審中提交新證據，從而大獲全勝，拉長了結案周期。但是這種現象終究還是極個別，畢竟在效率優先的現代社會，很少有人愿意冒敗訴的風險而不提供證據，或者運用訴力的極大浪費與法官玩一起“貓捉老鼠”的游戲。但是我們并不能因為大多數人愿意主動提供證據，就完全排除這種故意超時的可能性，在法律中就不予以制約和規定限時舉證制度，如同不能因為社會中少有人盜竊就不規定對盜竊的懲罰。
有的學者提出，舉證時限在第一審法庭辯論前， 筆者認為這個時限規定的較短。因為證據，尤其是訴訟證據，不是普通的一件想得到就得到的事物，有時候當事人可能在庭審中受啟發而想到提供某項證據；甚至到最后陳述階段才想到并收集證據，這時對于證據提出時間的過短限制，就會不利于當事人權利的保護。在一審庭審結束之前提出比較合理。
在民事訴訟中有些特別的證明，例如人身損害賠償中的傷情鑒定，破產宣告中的破產債權審計，房地產案件中的房屋評估等都與案件的處理結果有密切的關系，對于這類證明尤其要規定舉證時限。否則，對案件的審限和質量都有影響。
最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干意見的解釋》第3條第三款規定，被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。可見，根據最高人民法院的司法解釋，被告應當在第一審庭審結束之前，向人民法院提供證據，在這之后提供的證據沒有證明效力。這樣規定主要是為了防止被告利用第48條缺席判決的規定，來規避第33條的規定，以期在第二審程序中取得有利的地位，從而逃避責任。具體而言，當行政機關在沒有證據的情況下對原告作出裁決，原告起訴后，被告無法舉證，而第33條又規定訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據，于是拒不到庭應訴，避開法院收集證據，法院作出缺席判決。此時，被告提起上訴，將其在一審期間收集到的證據提供給二審法院。由于有新證據的出現，法院重審后上訴方獲勝。被告的行為是規避法律的行為，應予以禁止。
當舉證責任期限被嚴格限定以后，公安司法機關的證明責任也自然而然的被限定到嚴格的期限以內。在民事和行政訴訟中，人民法院都應該在一審庭審結束前履行證明責任。
誠然，訴訟最大的目的是追求正義，從理論上講，不能排除證明時限性造成的訴訟結果不公，但是，正如美國法官弗來徹所說的效率原則，即“正義被耽擱等于正義被剝奪，即低效率的代價是昂貴的。人們訴諸法院是希望獲得援助與救濟，一個向法院尋求救助的人希望援助早日來臨，否則判決就毫無意義。”
