[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱23001次
海域使用權基本法律問題研究
葉知年
摘 要 我國有著遼闊的海域及其資源與環境。為合理、有效地開發利用海域，必須建立和完善海域使用權法律制度。海域使用權由海域所有權派生而出，包括海域的占有、使用和收益權能；海域使用權屬于用益物權，具有用益物權的一般效力和自己的特殊效力；海域使用權的設定，主要包括海域使用審批制度和海域有償使用制度。
關鍵詞 海域 所有權 使用權
我國有著遼闊的海域及其資源與環境。據統計，我國領海面積達38萬平方公里，大陸線和島嶼岸線長達3萬2千公里。它是我國國民經濟與社會可持續發展的強大支持因素和財富，是關系我國政治環境和國家安全的重要條件。改革開放以來，我國海洋經濟發展迅速，成為我國經濟發展的新增長點和未來可持續發展的基本支持領域。2003年，我國海洋產業總產值首次突破1萬億人民幣大關，達到10077.7億元人民幣，海洋產業增加值為4450余億元人民幣，按可比價格計算，比2002年增長9.4%，繼續保持高于同期國民經濟的增長速度，相當于全國國內生產總值的3.8%。所以，建立和完善我國海域使用權法律制度，有著重要的現實意義。本人不揣淺陋，擬對這一制度中的基本法律問題進行探討，以期對完善我國海域使用權法律制度有所裨益。
一、海域使用權的內涵
正確界定海域使用權的內涵，是研究海域使用權的性質，進而科學設計海域海域使用法律制度，使海域使用法律制度得以實現的邏輯前提。海域主要是指一定國家的海岸帶、內水、領海、歷史性水域、專屬經濟區和大陸架�！吨腥A人民共和國海域使用管理法》（以下簡稱《海域使用管理法》）所稱海域，是指我國內水、領海的水面、水體、海床和底土。海域使用權為民事主體依照法律的規定或合同的約定所享有的對特定海域的占有、使用和收益的權利。它包括以下內容：（一）是使用海域的權利；（二）是使用海域并享受其利益的權利，即使用海域是為了利用海域從事開發利用活動，取得經濟效益；（三）是使用特定海域的權利，即其標的是四至可以界定的某一特定海域；（四）是為從事特定開發利用活動而使用海域的權利，即海域使用權人必須按照海洋行政管理部門審核批準并記載于海域使用權證書上的用途使用海域；（五）是海域使用權人申請并經海洋行政管理部門批準設定的權利， 即其變動只采核準方式，不因時效、優先或者習慣而取得；（六）是有法定存續期間的權利，即其經過一定期間后即歸于消滅；（七）是具有獨占排他性的權利。
海域使用權與海域所有權的關系極為密切。（一）兩者為本源與派生的關系。海域所有權為海域使用權之母，海域使用權由海域所有權派生而來。海域所有權含有占有、使用、收益、處分四項權能，其中的占有、使用、收益諸權能經過特定程序而分離，形成海域使用權。若不存在獨立的海域所有權或者所有權權屬不清，則海域使用權無從產生并獨立存在。（二）兩者的主體不同。一方面，海域作為國家重要的自然資源，可帶來社會、經濟和環境的多重效益，其功用和效益應該為全體社會服務。也就是說，海域作為國家的自然資源，具有社會共享性。海域所有權只能屬于國家。另一方面，對海域的開發利用，在某些情形下不能由社會共同實現，對具體的海域使用者來說，海域的使用是排他的。為妥當分配國家利益與民事主體的合法權益，各得其所，充分發揮各方的積極性，使社會全面均衡地發展，海域使用權應當由國家以外的民事主體行使。所以，《海域使用管理法》第三條規定：“海域屬于國家所有，國務院代表國家行使海域所有權。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其它形式非法轉讓海域。單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權。”
正確認識海域所有權與海域使用權的關系，其意義有：（一）有利于明晰海域的權屬，所有者和使用者到位。長期以來，國家作為海域所有者的產權不僅得不到認可、保障，而且海域被無償地開發利用，形成了“誰占有，誰受益”的不成文規定。開發者既是所有者又是經營者的實際情況，使許多開發者只顧眼前利益、局部利益，重開發利益、輕海洋保護，使海洋資源被浪費、破壞，大量的開發效益被轉化為部門、集體和個人的利益，國家利益受到極大損害。明確國家是海域的所有者，所有權人可以在保留海域所有權的情形下，通過約定設定海域使用權，轉移對海域占有、使用、收益的權利并獲得相應的對價，實現所有者的利益，從而保護了國家的利益。海域使用權可以由民事主體行使，允許海域所有權與海域使用權分離，實現海域的有償使用，能使國有資源性資產保值、增值，從而完善我國自然資源有償使用制度。（二）有利于民事主體合理開發利用海域，保護其合法權益。民事主體依法取得海域使用權后，其作為海域使用者的地位從法律上得到了確認，具有自主決策權，積極性得到調動，有利于其有效地開發利用海域，使海洋資源發揮出更好的效益，從而提高海域開發利用的總體水平。（三）有利于國家加強海域開發利用的管理，保持海洋經濟的可持續發展。開發利用海域的根本目的是為了滿足人民不斷增長的物質和文化生活需要，提高人民生活的品質。而人民生活的品質含有環境衛生的改進和自然資源的保護。海洋資源具有多樣性、兼容性和多宜性等特點，海洋開發活動之間由于海洋自身的屬性和特點（如海水的流動性和不穩定性，海域利用空間的立體性、分層性等），又極易相互影響和干擾，因此，海域開發利用必須嚴格遵循科學規律，才能充分發揮海洋資源的社會經濟和生態環境的整體效益。海域使用權作為與海域所有權權能相分離而獲得獨立的財產權，不僅要受到法律對海域使用權行使的限制，而且要受到海域所有者意志的限制。這樣，在海域使用者根據自己的意志對海域進行開發利用的同時，海域所有者還可以對其權利的存在和行使從保護海洋生態環境和社會利益的角度出發予以限制，“加深人們對使用權和資源稀缺性的理解，從而轉變人們的思想觀念，增加人們資源、環境保護意識和海洋國土觀念，使開發行為更理性，不突破資源和環境的承載力界限�！雹偈沟煤Ｓ虻拈_發利用達到個人效率追求與大眾生存需求的協調，減少海洋資源浪費的現象，避免破壞海洋資源及環境的行為，從而保證海域的可持續開發利用和海洋經濟的可持續發展。
二、海域使用權的性質
海域使用權的性質如何界定，學者間有爭議�！皢渭兾餀喾穸ㄕf”認為，海域使用權具有民法物權的支配性、對世性的特征，但反對將其標的視為民法上的物；“物權說”認為，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，故海域使用權為物權；“準物權說”認為，海域使用權非為民法上的物權，而在法律上視為物權，準用民法關于不動產物權的規定。
依民法理論，物是能滿足人的需要，具有稀缺性和合法性，能為人所支配控制的物質對象。②物權是民事主體依法對特定的物進行管領支配并享受物之利益的排他性權利，③分為所有權和限制物權。所有權是對其標的物進行全面支配的物權，限制物權是所有權以外的在特定方面對物進行支配的物權。根據所支配內容不同，限制物權可分為用益物權和擔保物權。用益物權是以支配物的利用價值為內容的物權。海域使用權為滿足海域所有者直接支配海域以及通過市場優化配置海洋資源方面的基本需求，解決海洋資源所有與開發利用之間的矛盾，當屬于用益物權。主要理由是：（一）海域使用權是海域使用權人在國家所有的海域上設置的一種權利，是對國家所有的海域的占有、使用和收益的權利。這種權利的主體不是海域所有權的主體——國家，而是國家以外的人。（二）海域使用權的指向的客體是海域，其空間資源的屬性決定了海域的不動產屬性，海域應當屬于物權法上“物”的范圍，海域使用權是使用海域并獲得其利益的權利，應為財產權。（三）海域使用權不是對人的請求權，而是對物的支配權，即海域使用權人對一定海域具有直接支配的權利，其實現為一定海域的占有、使用和收益，不依賴于他人的任何給付義務或者其他積極義務的履行。（四）海域使用權的積極作用除了海域使用人權對海域的使用收益外，亦能以其為標的而取得設定、移轉、變更或者消滅，因此，它至少應是存在于一定權利之上的權利——用益物權。
但是，“民法對用益物權之規定，可謂幾乎完全系對土地而發，例如地上權、地役權、永佃權、典權并及于房屋而已。”④而海域使用權的客體并非土地。因此，與傳統的用益物權相比，海域使用權具有自己的特征：（一）海域使用權的客體具有復合性。傳統用益物權的標的物為不動產，且限于土地和建筑物。⑤而海域使用權的客體是特定海域內的地上地下土壤與其所含的資源（如礦產、生物等）。也就是說，民事主體在從事港口、養殖、采礦、開采油氣和公共設施建設等經濟活動時，都要占用一定的海域。（二）海域使用權的構成具有復合性。傳統用益物權的構成，是以占有、使用、收益等權能作為要素。而海域使用權的構成，一方面以占有、使用、收益等權能作為要素，另一方面同時并存著在特定海域內從事鹽田和深海養殖作業等權利與在同一海域內的地下使用權（如鋪設電纜）兩種要素。（三）海域使用權屬于具有公法性質的私權。主力說認為，依據規范該行為的法規，并非任何一般人皆可成為該行為的權利或者義務主體，而必須并且僅能由統治權主體或者行政官署擔當其權利或者義務的主體的，該法規為公法法規，依該法規所為的行為，為公法行為。反之，依規范該行為的法規，一般人亦可成為該行為的權利或者義務主體，并不以統治權主體或者行政官署為限的，該法規為私法法規，依據該法規所為的行為，是私法行為。⑥傳統的用益物權為私權，主要是物權人自己利益的法律上之力，原則上可自由處分，為繼承的標的物，可被強制執行。而海域使用權一方面作為用益物權，另一方面因其往往事關社會公共利益、國家戰略利益，在取得、轉讓、行使等方面被課以種種公法上的義務，法律對海域使用權設置不少管理監督規定，所以又具有公法性質。
正確認識海域使用權與傳統用益物權的區別，其意義在于：（一）為了使民法已有的用益物權概念體系不遭到破壞，同時突出海域使用權作為新型用益物權的特征，使整個物權體系在保持傳統的同時兼顧現代社會發展的需要，在立法體例上不宜將海域使用權納入民法典物權編范疇，而應該將其納入作為特別法的海域使用法予以調整。⑦（二）海域使用法針對海域使用權的特征制定了不同于傳統用益物權的法律規則，使海域使用權在客體、內容、效力范圍、設定等方面不同于傳統用益物權的特殊性非常明顯了。根據特別法優于普通法的原則，海域使用權的取得、轉讓和行使應當優先適用海域使用法的規定，只有在海域使用法沒有規定時，才考慮適用民法典的規定。不過，必須注意的是，海域使用權作為對傳統用益物權的新發展，并未改變傳統用益物權的固有屬性。為保持民法典物權體系的和諧，必須協調好海域使用權與相關物權制度的關系，使它們之間相互銜接和配合，形成由物權基本法（民法典）與特別法（海域使用法）共同構成的邏輯完整、條理清晰、結構合理的民法物權體系，以共同維護物的歸屬和流轉秩序�！霸谖餀喾ㄖ胁恢苯右幎ㄟ@些物權類型，但在物權法總則編的設計中要給這些物權的存在和發展留下適宜空間，即這些物權仍適用物權法總則的規定�！雹�
三、海域使用權的設定
依民法理論，物權的設定實行法定主義，物權的種類和內容由法律統一地確定，不允許根據當事人的意思自由地決定。海域使用權作為用益物權，其種類和內容理應由法律予以嚴格規定。但是，由于海域的使用范圍無限廣泛且不斷拓展，利用方式不同內容必然迥異，海域使用權的設定實行法定主義，應當通過海域使用法設計出民事主體通過法律行為創制海域使用權必須具備的程序要件。這樣，一方面照顧了海域使用法對海域使用權設定的強制要求，有效地保障了交易安全;另一方面為海域使用權的設定提供了開放性的法律結構，使海域使用法能夠適應海域開發利用不斷發展的時代節拍�；谝陨峡紤]，海域使用法對海域使用權的設定應重點規定如下兩項制度：
（一）海域使用審批制度
多年來，海域使用審批權限不清，導致管理政出多門，廉價甚至無價出讓海域使用權，開發秩序混亂，用海糾紛頻發，造成國有資源性資產大量流失，局部海域生態環境惡化，有些資源甚至面臨滅絕的危險。我國海域管理實踐和海域使用活動中存在的上述問題證明，國家管轄海域作為一個整體，多頭分散管理模式不利于海域的合理利用，不利于維護國家和海域使用者的合法權益。要實現海洋經濟的協調發展，維護正常的海域開發利用秩序，必須對全國海域開發利用實行統籌協調管理。海域使用審批制度是海域使用法的一項基本法定制度，也是海洋行政管理部門履行行政職責的具體體現。海域使用權的設定首先應當貫徹這一制度。
具體而言，海域使用審批制度包括以下內容：
1.海域使用審批原則。海域使用實行分級審批，并應當遵循以下原則：有利于維護國家安全；有利于海域整體功能的發揮和各種使用的協調發展；有利于海域及其資源的持續利用；有利于保護海域生態環境和資源；有利于保護海域的自然景觀；有利于維護人民健康和生命財產安全。
2.海域使用審批權限。下列項目用海，應當報國務院審批：（1）填海50公頃以上的項目用海；（2）圍海100公頃以上的項目用海；（3）不改變海域自然屬性的用海700公頃以上的項目用海；（4）國家重大建設項目用海；（5）國務院規定的其它項目用海。前例以外的項目用海的審批權限，由國務院授權省、自治區、直轄市人民政府規定。這樣，明確了中央和地方人民政府的各自權限，堅持海域使用審批權限既要適當集中、又要適度放權的原則，根據用海項目對海域屬性的影響程度區別對待，堅持有寬有嚴、寬嚴適度的原則，使海域使用審批即要合理分類、實行用途管理，又要確定一定規模。
3.海域使用可行性論證。為防止海域使用“過度”，海域使用應當實行可行性論證制度。交通、工業、礦業、旅游、服務業、圍海和填海、電纜管道及排污等可能改變海域屬性，影響海洋生態環境和其它開發活動的用海項目，應當按照有關規定擬定海域使用可行性論證報告書編寫大綱，經有關海洋行政管理部門審查認可后，編報海域使用可行性論證報告書。對海域資源生態環境以及相關產業影響較小，并且符合海洋功能區劃的海域使用項目，經有關海洋行政管理部門審核同意，可以簡化手續，填報海域使用可行性論證報告表。海域使用可行性論證報告書由海洋行政管理部門組織成立的論證委員會進行評審；海域使用可行性論證報告表由海洋行政管理部門進行審核。
4.海域使用權的取得。海域使用申請經依法批準后，由海洋行政管理部門向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日，取得海域使用權。通過招標或者拍賣方式取得海域使用權時，由海洋行政管理部門制訂招標或者拍賣方案，報有審批權的人民政府批準后組織實施。招標或者拍賣工作完成后，海洋行政管理部門依法向中標人或者買受人頒發海域使用權證書。中標人或者買受人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。海域使用權人有依法保護和合理使用海域的義務，海域使用權人在使用海域期間，未經依法批準，不得從事海洋基礎測繪；海域使用權人發現所使用海域的自然資源和自然條件發生重大變化時，應當及時報告海洋行政管理部門。海域使用權人不得擅自改變經批準的海域用途；確需改變的，應當在符合海洋功能區劃的前提下，報原批準用海的人民政府批準。
（二）海域有償使用制度
多年來，我國海域無償使用制度對促進沿海地區經濟的繁榮和海域開發利用曾起了積極作用。但是，亦出現了一些新的情況和問題，如一些沿海地區擅自占用或者出讓、轉讓、出租海域，無償使用海域現象突出，不僅造成國有海域資源性資產流失，而且加劇了亂占海域、亂圍亂墾事件的發生，造成海洋資源衰退，海洋環境惡化，嚴重影響海域資源的合理開發和可持續利用。在市場經濟不斷發展的今天，海域正以一種商品形式進入到我國經濟運行過程中，實行海域有償使用制度勢在必行。通過運用經濟杠桿，直接調整和影響海域使用者的經濟效益，促進海域的合理開發利用，有利于增加國家財政收入和拓寬開發利用海域的融資渠道，實現投入、回收、再投入的良性循環。這樣，不僅有助于國家海域所有權在經濟上的實現，而且有利于杜絕海域使用中的資源浪費和國有資源性資產流失。具體而言，海域有償使用制度包括以下內容：
1.海域有償使用制度的適用范圍。單位和個人使用海域，包括非公益性港口和碼頭及其附屬設施、旅游設施、養殖（含漁民個人海水養殖）、鹽田、采礦及油氣開發、管道鋪設、排污傾廢、圍填海等海洋工程和設施，應當按照國務院的規定繳納海域使用金。但下列用海，免繳海域使用金：（1）軍事用海；（2）公務船舶專用碼頭用海；（3）非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；（4）教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。下列用海，按照國務院財政部門和國務院海洋行政主管部門的規定，經有批準權的人民政府財政部門和海洋行政主管部門審查批準，可以減繳或者免繳海域使用金：（1）公用設施用海；（2）國家重大建設項目用海；（3）養殖用海。海域使用金的本質是海域所有權人憑借海域所有權取得的經濟利益。但是應當明確，我國現階段海域使用金并非海域使用權商品價值的真正表現形態，而只是國家憑借其海域所有權人身份分割的一部分利益的行為，屬于國家和海域使用權人的利益分配范疇。
2.海域有償使用的時間限制。在我國，海域使用的期限采法定主義，即法律強行規定不同類型海域使用權的有效期限。海域使用權最高期限，按照下列用途確定：（1）養殖用海15年；（2）拆船用海20年；（3）旅游、娛樂用海25年；（4）鹽業、礦業用海30年；（5）公益事業用海40年；（6）港口、修造船廠等建設工程用海50年。海域使用權期限屆滿，海域使用權人需要繼續使用海域的，應當至遲于期限屆滿前兩個月向原批準用海的人民政府申請續期。除根據公共利益或國家安全需要收回海域使用權的外，原批準用海的人民政府應當批準續期。準予續期的，海域使用權人應當依法繳納續期的海域使用金。這樣，就可以避免海域使用權內容的僵硬，有利于隨著海洋環境的變化和海洋經濟的發展，每隔一定時間，對海域利用加以規劃，對海域使用權的主體及內容加以檢討，以合理設置海域使用權，達到海域的綜合利用和海洋經濟、生態、社會效益的充分發揮。
3.海域使用權的收回。因公共利益或者國家安全的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權，但對海域使用權人應當給予相應補償。
四、海域使用權的效力
為確保物權人直接支配標的物、享受物權利益的圓滿狀態不受侵害，大陸法系各國法律賦予了物權某些特定的保障力。這些特定的保障力被民法學者稱為物權的效力。⑨《海域使用管理法》第二十三條第一款規定：“海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯�！焙Ｓ蚴褂脵嘧鳛槲餀嗟囊环N，具有物權的一般效力和自己的特殊之處。
（一） 海域使用權的排他效力
排他效力指在同一標的物上不容許兩個以上同一內容或者性質的物權同時存在。依此效力，第一，排斥他人在未經海域使用權人允許且無其他法律根據的情形下，對海域的占有、使用、收益和處分的行為，當海域使用權受到侵害時，海域使用權人有權請求法律保護，包括請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀和賠償損失等。 這種排他性，不僅對抗第三人，而且可以對抗所有權人。第二，在同一海域內不得同時并存兩個以上性質不相容的同種或者異種的海域使用權。當然，個別情形下亦有例外，區分海域使用權即為典型。所謂區分海域使用權，是指在同一海域地上地下垂直地存在兩個以上的海域使用權。如某單位依法取得一定海域的使用權，在該海域內從事海上養殖作業；另一單位因通信需要，亦依法取得該海域的地下使用權，在該海域地下鋪設電纜。之所以出現這種現象，是因為將海域使用權的客體立體化，既著眼于客體的水平方向，又注意到客體的垂直方向，以滿足權利主體乃至整個社會生活較復雜、高效益的要求。它照顧到了權利主體需要與負擔能力的平衡，符合客體的物理性能結構和交易實際，體現了物盡其用的效益原則。所以，區分海域使用權與海域使用權的排他效力并無抵觸，仍是海域使用權排他效力的體現，是同一海域內存在著數個海域使用權呈上下排列的現象。必須注意的是，在區分海域使用權的情形下，應當依民法規定處理好相鄰關系。⑩《海域使用管理法》第二十三條第二款規定：“海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用海活動，不得阻撓�！�
（二）海域使用權的優先效力
它包括對外優先效力和對內優先孝力兩個方面。物權的對外優先效力指物權與債權同時并存時，物權具有優先于債權的效力。依此效力，海域使用權與債權同時并存時，無論兩者成立的先后如何，海域使用權均有優先于債權的效力。依照規定，在海域使用法實施以前，已經使用海域的單位和個人，應當向海洋行政管理部門提出海域使用確權申請，經審核符合海域使用法規定的，由地方各級人民政府登記造冊，核發證書，確認海域使用權。以出讓等有償方式確認的海域使用權年限屆滿，海域使用者需要使用海域的，應當于屆滿三個月以前依法重新辦理海域使用申請手續，經批準辦理海域使用確權手續后，可繼續行使海域使用權。物權的對內效力指物權相互之間的效力。根據民法理論，同一標的物有兩個以上內容或者性質相同的物權存在時，成立在先的物權原則上優先于成立在后的物權。依此效力，海域使用者在依法取得使用權的海域內設定兩個以上內容或者性質相同的物權（如抵押權）時，登記成立在先的物權優先于登記成立在后的物權。
（三）海域使用權的追及效力
追及效力指物權成立后，物權的標的物不論輾轉入何人之手，物權人均得追及物之所在，請求占有人返還原物。依此效力，海域使用權依法設定后，不論被何人不法侵占，海域使用者均得主張其權利，將不法占有人驅逐出該海域或者請求不法占有人返還其占有的財產。
（四）海域使用權的物上請求權
物上請求權指當物權的圓滿狀態受到侵害或者有被侵害之虞時，物權人得請求對方為一定行為或者不為一定行為，以排除或者預防妨害。依此效力，海域使用權被他人不法侵害時，海域使用者得請求停止侵害；海域使用權的行使存在有障礙時，海域使用者得請求排除妨害；海域使用者在已依法取得使用權的海域內的財產遭受損害時，得請求修復，以恢復原狀；海域使用權有被侵害之虞時，海域使用者得請求排除妨害；在上述前三種情形下，不法侵害人的侵權行為造成經濟損失的，海域使用者得請求損害賠償�！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返谒氖臈l規定：“違反本法第二十三條規定，阻撓、妨害海域使用權人依法使用海域的，海域使用權人可以請求海洋行政主管部門排除妨害，也可以依法向人民法院提起訴訟；造成損失的，可以依法請求損害賠償�！�
參考文獻：
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