[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱28798次
結合對民事上訴制度“禁止不利益變更原則”的理解于對國內外相關立法狀況的考察，及對我國司法實踐現實需要的認識，筆者擬就我國民事上訴中具體確立“禁止不利益變更原則”提出如下建議：
（一）在民事訴訟法中采用“限權性立法模式”，明確規定此一原則。不僅要從正面規定“除法律另有規定外，撤銷或變更第一審判決，只在聲明不服之范圍內可以進行”，而且要從反面對適用此原則的例外情形以列舉方式明文列出，突出訴訟當事人對訴訟的主導作用，以及民事訴訟程序對當事人權利的保障。
（二）為了保障這一原則在訴訟實踐中得以實現，應不斷完善相關制度：
1、在訴辯程序中采納宣誓制度。我國一直以來都以“內容與形式”的哲學命題來統率對實體與程序關系的認識，重實體輕程序的流弊由來已久。然而，正義有時“需要與之相適應的堂皇的儀表和具有一定戲劇性的演示，否則，人們就看不見它，甚至不知道它的存在。”[18]一定形式上的儀式要求有利于加強法律及整個司法體制在當事人心中的神圣地位，引導當事人尊重法律的內在自覺。筆者認為，就我國民事上訴制度而言，要求上訴人對其上訴內容的真實性與必要性進行宣誓，不失為一有益之舉。
2、對濫用訴訟程序和拖延訴訟的當事人及其代理人規定相應的制裁。宣誓制度從事前預防的角度提醒當事人正確行使訴權的內在自覺，而相應的懲罰制度的設置則往往被用于填平被打破的平衡，糾正被扭曲的利益；同時，可以從切身的利益對當事人濫用訴權的行為構成有效的牽制，增加當事人濫訟的顧忌。并且，訴訟當事人的主體地位也要求他們對自己的行為自負其責，在享受上訴權利與“禁止不利益變更原則”保障的同時，也要承擔相應的義務，接受違反義務的懲罰。當然，制裁要以“相當性”為前提，以阻止該濫訟行為的再度發生為限，而不應在糾正一種平衡的同時又制造了另一種不平衡。
3、引進“附屬上訴”制度。我國《民事訴訟法》第147條規定，當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級法院提起上訴。這里存在一個問題，即當事人雖然在第一審判決中有部分的訴訟請求未得到法院支持，但考慮到對方不提起上訴以及對訟累與訴訟風險的權衡，不再提起上訴。當然另一方上訴事先是不會通知他的，在他知道對方已經上訴時，若上訴期已過，他就不能再就他不服的部分提起上訴，而答辯意見中又不能包含訴訟請求，敗訴后又要承擔訴訟費用，這顯然有違訴訟機會平等的原則。在這種情形下，受上訴聲明限制的“禁止不利益變更原則”極有可能被當事人惡意利用以限制對方權益受保障的程度。“附屬上訴”制度則允許當事人在對方提起上訴而主上訴期間已過的情形下，仍可以就其不服部分提起上訴。它是相對于主上訴而設置的，也稱為“被挑起的上訴”。法國新《民事訴訟法》第 548條對這一制度作了規定。勝訴方也許只是部分勝訴。如果對方提起主上訴，前者也許不愿意擔任被上訴人的角色，試圖提起上訴爭取全面勝訴。這就是附屬上訴。[19]附屬上訴制度的確立需要明確以下幾個要點：（1）即需以主上訴的存在為前提，只能由被上訴人提出。（2）從各國相關立法來看，附屬上訴可以于上訴期間屆滿前提出，也可以于上訴期間屆滿后提出。但因為我國《民事訴訟法》已經明確規定上訴期間內提起的上訴不分時間先后皆為主上訴，因此我國的“附屬上訴”提起的時間宜限于法定上訴期間屆滿之后，第二審開庭審理之前。（3）如果主上訴被撤回或者上訴法院宣告不受理，附屬上訴也就此完結。
4、進一步完善法院告知制度，保障當事人處分權的合理行使。“禁止不利益變更原則”在保障上訴人權益的同時，也限制了對被上訴人權益的保護，對被上訴人權益的處分構成重大影響，因此不僅要求在法律上要有明確規定，而且要求法院要就此原則與當事人的利害關系對當事人進行詳細說明，確保當事人對此利害關系的認知。當然，法院的告知義務以“合理”為限。法院僅需完成一定程序即可視為合理履行該義務，如向當事人送達“訴訟權利告知書”等。
5、限制“發回重審”的情形。我國《民事訴訟法》第153條對上訴法院發回重審的情形作了規定。筆者認為，基于第二審程序的續審性，上訴法院可以進行事實審，也可以進行法律審。“發回重審”只能是出于對當事人審級利益的考慮，以維護審級制度為目的。對于原判決事實認定上的錯誤或瑕疵不應成為“發回重審”的理由，以避免對當事人訟累的增加，造成訴訟成本上的浪費，同時也有違訴訟程序安定性的要求，降低了訴訟效率。對于原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，一律發回重審，筆者也頗感不妥，認為應尊重當事人對自己審級利益的處分權，并且也要以“有維持審級制度之必要”[20]為限。在當事人雙方合意放棄審級利益，愿由上訴法院直接對案件進行裁判時，上訴法院即應自行裁判。為此，法院應保證雙方當事人有表達意見的機會，并告知雙方當事人原審違反法定程序，且應就是否“發回重審”征求雙方當事人的意見，告知其“審級利益”放棄之利害關系。這一制度在理論上一般稱為“責問權之放棄”。它“有維持審級制度之必要”，即要求雖原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決時，“第二審法院仍應斟酌審級制度之本旨，必認為惟有將該事件發回始不至剝奪當事人第一審之審級利益者，方能為發回之判決。”[21]
參考文獻：
[1] 楊建華、王甲乙、鄭健才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年版， 第542頁。
[2] 楊建華 ：《問題研習--民事訴訟法》（一），臺灣三民書局1996年版，第365~366頁。
[3] 楊建華、王甲乙、鄭健才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年版，第542頁。
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[5] 張衛平著 ：《轉換的邏輯--民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第438頁。
[6] 楊建華、王甲乙、鄭建才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年版，第543頁。
[7] 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社2004年版，第346頁。
[8] 楊建華：《問題研習--民事訴訟法》（一），臺灣三民書局1996年11月版， 第364頁。
[9] 孫邦清：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》，《法學雜志》2000年第1期第36頁。
[10] 孫邦清 ：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》，《法學雜志》2000年第1期第37頁。
[11] 孫邦清：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》，《法學雜志》2000年第1期第36頁。
[12] 馮仁強：《司法公正與民事上訴制度改革》，http：www.law.tsinghua.edu.cn/justice-forum/civil-justice/3.htm.
[13]馮仁強：《司法公正與民事上訴制度改革》，http：www.law.tsinghua.edu.cn/justice-forum/civil-justice/3.htm
[14] 馮仁強：《司法公正與民事上訴制度改革》，http：www.law.tsinghua.edu.cn/justice-forum/civil-justice/3.htm.
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[16] 張衛平著：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第308頁。
[17] 張衛平著：《轉換的邏輯--民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第433頁。
[18] 賀衛方著：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版， 第73頁。
[19] 沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》， 中國法制出版社2002年版 ，第631頁。
[20] 楊建華、王甲乙、鄭健才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年6月版，第542頁。
[21] 楊建華、王甲乙、鄭健才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年6月版，第542頁。
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