[ 黎廣軍 ]——(2006-4-27) / 已閱26766次
業主支付擔保與施工留置權的可行性研究
黎廣軍
(深圳市造價工程師協會會員，廣東 深圳 518031)
摘要: 文章分析了各種業主支付擔保，認為不動產施工留置權最為合理可行，并闡述了施工留置權制度的主要規則。該制度的最大優越性是僅與業主有間接合同關系的工人、供應商、分包商也有留置權，因而可有效解決工程拖欠款問題。但留置索賠人應登記其留置權而不是占有不動產，如同不動產抵押那樣以利物盡其用。如果業主仍不付款或已無償付能力，留置權人可依法拍賣該不動產以清償欠款。我國物權法應設立不動產施工留置權。
關鍵詞: 物權法; 不動產留置; 施工留置權; 業主支付擔保; 工程拖欠款
中圖分類號: D923.2; F407.9 文獻標識碼: A
Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt
工程拖欠款問題是我國建筑市場的一大“痼疾”。長期以來，各級政府采取了許多措施，至今仍然無法徹底解決。顯然，僅靠行政手段是不足夠的，必須對癥下藥，立法制訂業主支付擔保制度。但是，什么樣的業主支付擔保才能真正發揮實際效用卻是眾說紛紜。
我國法律設立了抵押、質押、留置、保證、定金五種擔保形式。本文以物權理論進行研究并得出結論：不動產施工留置權是最為合理可行的業主支付擔保，不但可以有效解決業主拖欠工程款問題，而且還可以同時解決工人欠薪、材料欠款等連環三角債和墊資工程問題。
1 我國《合同法》第286條的法理爭論
《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，這是“對物之訴”而不是“對人之訴”。可見我國法律已將建設工程設定為擔保物，但未明確是什么擔保物權，以至引起了學術界的激烈爭論。目前主要有三種觀點：一是法定抵押權說，二是優先受償權說，三是留置權說。
2 各種業主支付擔保的可行性分析
2.1 采用第三方保證的可行性
我國《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”
建設工程是法定擔保物，而且其價值普遍遠高于工程欠款。按上述規定，保證人對物的擔保以內的債權不承擔保證責任，這樣業主支付保證也就如同一張廢紙。因此，以第三方保證作為業主支付擔保不可行。
2.2 采用其它財產抵押或質押的可行性
2000年9月29日，最高人民法院法釋(2000)44號關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第123條規定:“同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。”
如果債權人不申請依法拍賣工程，即放棄了物的擔保，其他擔保人可減輕或免除擔保責任，以其他財產抵押或質押作為業主支付擔保也就毫無意義；業主還可能會要求承包商對等提供財產抵押或質押作為履約擔保，以至造成資產積壓，不利社會經濟的發展。因此，以其它財產抵押或質押作為業主支付擔保不可行。
2.3 采用定金或其它財產留置的可行性
定金無法保障付清合同價款，而留置權的標的應是合同標的所涉財產，因此，以定金或者合同以外的其它財產留置作為業主支付擔保顯然不可行。
2.4 小結
綜上所述，由于建設工程是法定擔保物，采用其它業主支付擔保時發生了雙重擔保：一是建設工程物的擔保，二是其它財產抵押、質押或第三方保證的業主支付擔保。由于法律上業主首先以物的擔保還債，以至其它業主支付擔保難以發揮效用，因而不可行。另一方面，為了與業主搞好關系以獲得更多合同，業主拖欠工程款時，承包商往往寧可拖欠工人、供應商、分包商的款項，也不敢向擔保人索賠，而且“墊資工程”和“黑白合同”也使第三方保證等其它業主支付擔保相同虛設。因此，可行的業主支付擔保應是建設工程物的擔保。
3 可行的擔保物權應是留置權
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