[ 魏毅 ]——(2006-5-10) / 已閱28366次
國家工作人員范圍若干問題探討
江西省鷹潭市人民檢察院 魏毅
[內(nèi)容提要]修訂刑法對國家工作人員規(guī)定的原則性和司法解釋的有限性，以及我國現(xiàn)行政治體制改革與迅速發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟之間的矛盾性，造成了刑法理論界認識上的分歧和司法機關(guān)適用法律上的困惑，其爭議集中在國家工作人員的范圍上。本文對有關(guān)問題進行了剖析，并就解決有關(guān)問題談了一些膚淺的認識。
[關(guān)鍵詞]國家工作人員 范圍 問題
如何界定國家工作人員的范圍，是當(dāng)前查辦職務(wù)犯罪案件的一大難點。雖然修訂《刑法》第93條作出了規(guī)定，全國人大常委會和“兩高”也相續(xù)出臺了一些立法、司法解釋，但實踐中仍有不明確之處。筆者試對有關(guān)問題進行了剖析，以期對統(tǒng)一認識和指導(dǎo)檢察工作實踐有所借鑒和幫助。
一、關(guān)于國家工作人員范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)問題。
以什么標(biāo)準(zhǔn)界定國家工作人員，這是當(dāng)前極具爭議的問題。
一種觀點認為[1]，最高人民法院在1995年12月25日頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中已明確規(guī)定國家工作人員必須具有國家工作人員身份。所謂“具有國家工作人員”身份，最高人民法院內(nèi)部文件將其表述為具有國家干部身份，正式列入國家干部編制序列的人員。按照該觀點，不具有國家干部身份的人即使在國企行使管理職權(quán)仍不屬于國家工作人員。這是典型的身份論。
另一種觀點認為[2]，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，職務(wù)與職權(quán)是緊密結(jié)合在一起的。國家工作人員從事公務(wù)活動必須以擁有職權(quán)為前提，沒有職權(quán)就不可能從事公務(wù)這樣的職能管理活動，職權(quán)是判斷國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)。
第三種觀點認為，判斷一個人是否為刑法意義上的國家工作人員，關(guān)鍵不在身份，也不在職權(quán)，而在于行為人的行為是否具有公務(wù)性，只要是從事公務(wù)，行為人有無國家工作人員身份及是否擁有職權(quán)無關(guān)緊要。
筆者認為，上述觀點都有失偏頗。其癥結(jié)在于割裂了身份、職權(quán)、公務(wù)三者之間不可分割的緊密聯(lián)系。如果一個干部被單位安排管理電梯或搞衛(wèi)生，他從事的不是公務(wù)，當(dāng)然不是刑法意義上的國家工作人員。反之，沒有國家干部身份屬工人編制的工人或農(nóng)民，在接受國有單位委托從事公務(wù)時，都應(yīng)納入刑法意義上的“以國家工作人員論”的范圍。同樣，有職權(quán)不等于其就是國家工作人員，只有在其實施職權(quán)或需要其實施公務(wù)活動時才能稱其為刑法意義上的國家工作人員。第三種觀點的錯誤在于僅看到了公務(wù)活動的表象，而未認清公務(wù)活動的本質(zhì)。從事公務(wù)活動者其本身在從事公務(wù)時是代表國家的，在代表國家時，即已取得國家工作人員身份，即使這種身份是臨時的；從事公務(wù)活動者必擁有職權(quán)，但有職權(quán)不一定從事公務(wù)。公務(wù)活動本身已包含身份與職權(quán)兩種特征。從刑法第93條也可以看出，無論是“國家工作人員”還是“以國家工作人員論”者都必須具備從事公務(wù)這樣一個共同特征�？梢�，從事公務(wù)是判斷一個人是否為刑法意義上的“國家工作人員”或“以國家工作人員論”的根本標(biāo)準(zhǔn)。
二、對于部分國家賦予了一定行政管理職能的公司、企業(yè)的工作人員是否為國家機關(guān)工作人員的問題。2002年6月，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會討論辦理貪污賄賂和瀆職刑事案件適用法律問題意見綜述》（以下簡稱《意見綜述》）認為是“計劃經(jīng)濟體制遺留的問題，隨著國家機構(gòu)和經(jīng)濟體制改革的深化，這些國家公司、企業(yè)最終必將純粹以市場經(jīng)濟主體的身份出現(xiàn)，其實際履行國家行政管理職能會逐漸喪失。如果在刑法適用上仍將其人員作為國家工作人員對待，不符合國企改革的方向和政企分開的精神”。本人對此有不同認識。首先，國企單位目前仍在行使國家行政管理職權(quán)，其管理國家的行政職能雖然已在逐步剝離，但還沒有完全喪失；其次，其工作人員從事的是公務(wù)活動，符合國家工作人員的本質(zhì)特征；第三，2002年12月28日全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第9章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了不同解釋，《解釋》指出：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家機關(guān)行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”該解釋的出臺，進一步明確和擴大了國家機關(guān)工作人員的范圍，像煙草總公司、電力總公司等國有公司、企業(yè)行使行政管理職責(zé)時，其行使管理職責(zé)的工作人員與《解釋》中“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行政國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)人員”的表述情況是一致的。至于《解釋》是將所述三種人員當(dāng)作純正“國家機關(guān)工作人員”還是“以國家機關(guān)工作人員論”并沒有具體說明。依最高人民檢察院2000年12月15日《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》中“合同制民警依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論�！钡囊�(guī)定，“合同制民警依法執(zhí)行公務(wù)”屬本《解釋》中的第三種情況，據(jù)此可以推出《解釋》中所述人員應(yīng)為“以國家工作人員論”者。故煙草總公司、電力總公司等國有公司、企業(yè)行使行政管理職責(zé)時，其從事公務(wù)的人員應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論，而不能作為純正的“國家機關(guān)工作人員”。
三、鐵路、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、油田等國家企業(yè)中的公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院中從事公務(wù)的人員是否為國家機關(guān)工作人員的問題。有人認為[3]，此類人員應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論，理由是其工作機構(gòu)雖有國家機關(guān)的性質(zhì)，但機構(gòu)設(shè)置在非國家機關(guān)內(nèi)，人員由企業(yè)管理，工資由企業(yè)發(fā)放。筆者認為這個問題應(yīng)作區(qū)別對待：對于上述國有企業(yè)中的公安機關(guān)中從事公務(wù)的人員符合《解釋》中的第一種情況，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論，但上述國有企業(yè)中的人民檢察院、人民法院的建制有所不同。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于撤銷鐵路運輸高級法院和全國鐵路運輸檢察院有關(guān)問題的通知》，從1987年5月30日起，鐵路高級運輸法院和全國鐵路運輸檢察院正式撤消，鐵路運輸檢察院改為××�。ㄊ小⒆灾螀^(qū)）人民檢察院××鐵路檢察分院，變成純正的國家機關(guān)（即使這種變化是形式的，但只要形式合法，即可這樣認為，法院也如此；檢察官、法官的任命完全按照地方人民法院、檢察院的程序進行，其他國企中的法院、檢察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人員，其工作機構(gòu)具有國家機關(guān)分支機構(gòu)的性質(zhì)，故此該兩院的工作人員應(yīng)屬于國家機關(guān)工作人員范圍。
四、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員范圍。這部分國家工作人員的認定，關(guān)鍵在于界定國有單位的范圍。
1、國有公司、企業(yè)的范圍：隨著經(jīng)濟體制改革的深入，公司、企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和所有制性質(zhì)已出現(xiàn)多樣化的發(fā)展態(tài)勢，由國家、集體或私人共同出資組建的股份公司或有限責(zé)任公司比比皆是。如何判斷哪些公司屬于國有公司、企業(yè)？筆者認為，依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，公司無論采取什么形式設(shè)立，只要發(fā)起人或認股人是國有、集體、私營、個人等共同出資，公司一經(jīng)設(shè)立 ，就具有完全、獨立的性質(zhì)，該性質(zhì)不屬于任何發(fā)起人或認股人。換句話說，公司的法人財產(chǎn)不單獨屬于任何出資者，公同法人財產(chǎn)的性質(zhì)不由任何出資方的性質(zhì)決定，屬于獨立的公司法人財產(chǎn)。此外，現(xiàn)代公司企業(yè)分工越來越細，只有擁有5-10%的股份，足以控制、影響一個公司[4]；以股份多少劃分國有與非國有企業(yè)顯然不合適。最高人民法院2001年5月23日《關(guān)于在國有資本控制、參股的有限公司中從事管理工作人員利用職務(wù)便利非法占有公司財物如何定罪問題的批復(fù)》指出，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。因此，高法將國有控股、參股公司不作為國有公司，其管理人員也不作為國家工作人員的司法解釋是切合實際的。另外，國有企業(yè)改建單獨為發(fā)起人而設(shè)立的公司也應(yīng)按上述規(guī)定確定性質(zhì)，只要有部分股份向社會公開募集，都不應(yīng)屬于國有公司范圍。據(jù)此可以認為，國有公司是國有全資公司，即公司的財產(chǎn)100%為國有資產(chǎn)。另外，國有公司與國有企業(yè)不完全等同，國有公司屬于國有企業(yè)的一種形式，國有企業(yè)包括國有公司，國有企業(yè)與國有公司是包容關(guān)系。
2、國有事業(yè)單位的范圍：1998年10月25日國務(wù)院第8次常務(wù)會通過的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條規(guī)定：本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科教、文化、衛(wèi)生等活動的社會組織。按照條例規(guī)定，事業(yè)單位舉辦的營利性組織不在事業(yè)單位登記范圍內(nèi)，非國有單位也不能按事業(yè)單位登記成立。國有事業(yè)單位一般包括[5]：各級黨委、政府直屬事業(yè)單位（如中國證監(jiān)會、保監(jiān)會、國家地震局等）；各級人大、政協(xié)機關(guān)、人民法院、人民檢察院的直屬事業(yè)單位；各民主黨派舉辦的事業(yè)單位；鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上黨委部門和政府部門舉辦的事業(yè)單位；使用國家財政性經(jīng)費的社會團體舉辦的事業(yè)單位；國有企業(yè)及其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的事業(yè)單位。上述事業(yè)單位都是利用國有資產(chǎn)舉辦的�？梢姡聵I(yè)單位即為國有事業(yè)單位。在認定國有事業(yè)單位（以下簡稱事業(yè)單位）時，應(yīng)注意與機關(guān)、企業(yè)、社會團體、民辦非企業(yè)單位相區(qū)別：①與國家機關(guān)的區(qū)別：國家機關(guān)成立無需登記,事業(yè)單位須經(jīng)登記或備案成立；②與企業(yè)的區(qū)別：企業(yè)登記機關(guān)是縣以上政府工商部門，事業(yè)單位登記機關(guān)是政府機構(gòu)編制部門；③與社團的區(qū)別：社團設(shè)立的目的是為了不同社會群體表達自己的合法意愿，其登記機關(guān)是政府民政部門；事業(yè)單位設(shè)立的目的是為社會公益，登記機關(guān)不是政府民政部門；④與民辦非企業(yè)單位的區(qū)別：除登記機關(guān)不同外（民辦非企業(yè)單位登記機關(guān)是政府民政部門），舉辦主體和經(jīng)費來源不同。其中，最重要的區(qū)別是民辦非企業(yè)單位利用的是非國有資產(chǎn)，而事業(yè)單位利用的是國有資產(chǎn)。事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論。
3、人民團體：關(guān)于“人民團體”的概念，筆者認為，“人民團體”是“社會團體”的一部分，但依《社會團體登記管理條例》規(guī)定，人民團體無需在政府民政部門登記�！叭嗣駡F體”都享受財政撥款，在編制部門登記上冊，而其他社會團體（如行業(yè)協(xié)會）可能有國家撥入的部分資金，但不享受財政固定撥款，且需在政府民政部門登記才能依法成立。按照1965年5月4日國家編委《關(guān)于劃分國家機關(guān)、事業(yè)、企業(yè)編制界限的意見》規(guī)定，人民團體的范圍是政協(xié)、工青婦、工商聯(lián)、僑聯(lián)、文聯(lián)等。人民團體享受國家財政撥款，且承擔(dān)了部分管理工作。所以，在人民團體中從事公務(wù)者，應(yīng)以國家工作人員論。
五、國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員范圍。要確定此類人員，須解決幾個問題：
1、非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體范圍問題：按照前述最高人民法院2001年5月26日《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定，非國有公司、企業(yè)為資產(chǎn)部分國有或全部為非國有的公司、企業(yè)。非國有事業(yè)單位在《事業(yè)單位登記管理暫行條例》頒行后不再進行登記，大部分按“民辦非企業(yè)”單位登記，此類單位實際已經(jīng)不復(fù)存在，應(yīng)考慮將其從刑法第93條中刪去。社會團體的概念在《社會團體登記管理條例》第二條規(guī)定，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。
2、委派的形式和效力問題：前述《意見綜述》指出：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等”。筆者認為，將“提名”作為委派的一種形式值得商榷。委派一般都具有強制性、命令性，而“提名”是建議性的，如果提名未被接受，則可能失去效力。國有單位對非國有單位是否有權(quán)委派人員也令人質(zhì)疑，對于屬于國有單位法定職權(quán)范圍內(nèi)的委派如人民法院委派人員到企業(yè)進行破產(chǎn)清算，不論被委派單位是否同意，都可以認定為委派有效；但對純屬非國有單位內(nèi)部的事務(wù)，如非國有公司企業(yè)管理人員的任職，當(dāng)國有單位委派人員到企業(yè)任職，而又不被委派單位同意接收時，此時的委派是否屬于無效委派，法律未明文規(guī)定。按照法無明文規(guī)定不為罪的原則，筆者認為，被無效委派的人員不應(yīng)以國家工作人員論。
六、其他依照法律從事公務(wù)的人員范圍。
從表述可以看出，這類人員的構(gòu)成應(yīng)具備兩個條件：一是從事公務(wù)；二是從事公務(wù)是依照法律規(guī)定進行的。
1、根據(jù)有關(guān)法律和立法解釋的規(guī)定，以及《意見綜述》的意見，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”包括：①依法履行職責(zé)的各級人民代表大會代表；②依法履行職責(zé)的各級人民政協(xié)委員；③依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；④協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員；⑤其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。
2、關(guān)于村民委員會等農(nóng)村基層組織人員在何種情況下以國家工作人員論的問題。最高人民法院1999年6月18日《關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物的行為如何定性問題的批復(fù)》指出：“對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第271條第一款規(guī)定，以職務(wù)侵占罪處罰。”此解釋將村民小組組長在處理村內(nèi)自治事務(wù)時不作為國家工作人員看待。2000年4月29日九屆全國人大常委會第15次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第二款解釋》（以下簡稱《解答》規(guī)定，村委會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：①救災(zāi)、搶險、防洪、優(yōu)扶、扶貧、救濟款物的管理；②社會捐助公益事業(yè)款物的管理；③國有土地的經(jīng)營和管理；④土地征用補償費用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關(guān)計劃生育、戶藉、征兵工作；⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。關(guān)于村委會等村基層組織人員的范圍，全國人大常委會法工委刑法室黃太云在有關(guān)立法解釋的解答中指出：《解答》中所說的“村委會等村基層組織人員”主要指村黨支部、村委會和村經(jīng)聯(lián)社、經(jīng)濟合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經(jīng)濟活動的組織人員，因為他們是農(nóng)村中掌握權(quán)力、可能協(xié)助政府從事行政管理工作的人員。
3、城市居委會等基層組織人員在何種情況下以國家工作人員論，在《解答》中未論及。筆者理解，城市居委會等基層組織與村委會等基層組織都是群眾性自治組織，所從事的活動有較多相似之處，只要協(xié)助政府從事管理工作，其組織人員均應(yīng)以國家工作人員論。有關(guān)其他人員屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍的司法解釋，在2000年5月3日最高人民檢察院《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關(guān)工作人員的批復(fù)》；2000年10月31日，最高人民檢察院《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任的問題的批復(fù)》；2000年12月15日，最高人民檢察院《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》；2003年4月2日最高人民檢察院《關(guān)于集體性質(zhì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長利用職務(wù)之便收受賄賂如何適用法律問題解答》等司法解釋中都有規(guī)定。
4、受國有單位委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)人員與“其他依照法律從事公務(wù)人員”的關(guān)系。有人認為[6]，兩者具有包容關(guān)系，即“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍中有“受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。筆者有不同認識，修訂刑法第382條“受國家機關(guān)、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”直接作為另一款特別規(guī)定而未列入刑法第93條，顯然是將其排除在“國家工作人員”及“以國家工作人員論”范圍之外�！兑庖娋C述》也認為，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，主要指因承包、租賃、臨時聘用等授權(quán)管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，不應(yīng)包括國有單位正式，長期聘用的工作人員。這類人員不是國家工作人員，不能成為受賄、挪用公款等犯罪的主體。2000年2月16日最高人民法院《關(guān)于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪的問題的批復(fù)》將此類人員利用職務(wù)之便，挪用國有資金認定為挪用資金罪，而不認作為挪用公款罪，即不以國家工作人員論�？梢姡瑢⒋祟惾藛T作為貪污罪的主體是刑法出于當(dāng)前保護國有財產(chǎn)的需要，既然此類人員不以國家工作人員論，當(dāng)然也不屬“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍。
受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)與受委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)又有何不同呢？①工作單位性質(zhì)不同。前者工作單位為國有性質(zhì)工作，后者工作單位為非國有性質(zhì)；②權(quán)限來源不同。前者基于平等的民事主體的委托合同產(chǎn)生，后者基于隸屬關(guān)系產(chǎn)生；③侵害的財產(chǎn)性質(zhì)不同。前者侵害的是國有資產(chǎn)，后者侵害的不一定是國有資產(chǎn)；④人員性質(zhì)不同：前者不屬國家工作人員，后者屬“以國家工作人員論”者。
七、幾種特殊情況下的國家工作人員認定。
1、國家干部與國家工作人員的甄別。國家干部即在黨委組織部門登記上冊，建立了干部檔案，納入黨委統(tǒng)一管理范圍的人員。國家干部在現(xiàn)實社會中種類比較多，從任用方式看，有正式國家干部和聘用制國家干部之分；以是否任職看，有在職國家干部和離退休國家干部之分；從任職單位看，有在國家機關(guān)工作的國家干部，也有在企事業(yè)、人民團體或受委派單位中工作的國家干部；以是否享受國家財政支付工資看，有享受或部分享受國家支付工資和不享受財政支付工資國家干部之分。但無論哪一種國家干部都在黨委組織部門登記在冊，建立了干部檔案。國家工作人員與國家干部的區(qū)別有：①范圍不同。國家干部都有干部身份。國家工作人員（包括以國家工作人員論者，下同）中有的則不具有干部身份，如部分受委派、受委托從事公務(wù)者；②界定標(biāo)準(zhǔn)不同。國家干部以其是否在黨委組織部建立了干部檔案為標(biāo)準(zhǔn)認定，國家工作人員以是否依法從事公務(wù)為認定標(biāo)準(zhǔn)；③職責(zé)、權(quán)限、義務(wù)不同。已離退的國家干部不享有職責(zé)、職權(quán)，國家工作人員都有與其從事的公務(wù)相對應(yīng)的職責(zé)、權(quán)限和義務(wù)。
2、離退體國家干部能否成為受賄罪主體的問題。1989年11月6日“兩高”《問題解答》規(guī)定：已離退休的國家工作人員利用本人原有職權(quán)或地位形式的便利條件，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或非法收受財物的，以受賄論處。修訂刑法對此問題沒有明示，僅在第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處�！惫P者理解，離退體國家干部不是刑法意義上的國家工作人員。理由有三：①修訂刑法第93條限定了構(gòu)成國家工作人員或以國家工作人員論的條件是從事公務(wù)。離退休國家干部已離職，不從事公務(wù)，已不具有刑法意義上的國家工作人員特征，當(dāng)然不是刑法意義上的國家工作人員；②修訂刑法第388條規(guī)定的（翰旋）受賄是國家工作人員通過其他國家工作人員實施的，離退休國家干部既然已不是刑法意義上的國家工作人員，當(dāng)然也不符合上述（翰旋）受賄兩個主體都是國家工作人員的條件；③2000年6月30日最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》已將退休國家干部構(gòu)成受賄罪的條件限定在離退體前有約定。故此，事先沒有約定，離退休干部在其職務(wù)已喪失的情況下，為他人謀利與收受財物，再以國家工作人員受賄罪論處，不符合主客觀相一致的原則。修訂刑法第388條的規(guī)定，實際是對“兩高”1989年11月6日《問題解答》的修正。
3、對未經(jīng)授權(quán)而從事公務(wù)且事后又未得到追認的人員，收受或索要財物的行為如何定性問題。筆者認為，此類人員不屬國家工作人員，其行為應(yīng)考慮以詐騙或其他罪名論處。
4、對于從事管理與勞務(wù)競合活動人員定性問題。售貨員臨時保管財物、錢款，生產(chǎn)工人要使用原材料、汽車司機要拉運貨物等，他們在工作中都要經(jīng)手、管理公共財物，他們到底是在從事公務(wù)還是勞務(wù)呢？有學(xué)者提出[7]，只是有管理性質(zhì)在內(nèi)，就屬從事公務(wù)。前述“兩高”1989年《問題解答》中專門談到了那些直接從事生產(chǎn)、運輸勞動的工人，農(nóng)民，機關(guān)勤雜人員、個體勞動者、部隊?wèi)?zhàn)士，經(jīng)手公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，則不能成為貪污罪的主體�！兑庖娋C述》也是這種觀點。由此可以認為，那些因從事勞務(wù)需臨時經(jīng)手、管理公共財物的行為不是公務(wù)活動。從事該活動的人員，不屬于國家工作人員范圍，也不能以國家工作人員論。
值得注意的是，個別情況下對依法從事公務(wù)而有職務(wù)犯罪行為的人員，并不完全按國家工作人員的身份定罪處罰。2000年6月27日，最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”即非國有公司、企業(yè)或其他非國有單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞本單位財物時，如果國家工作人員是從犯，則以職務(wù)侵占罪共犯處之，這是特殊情況下國家工作人員構(gòu)成職務(wù)犯罪而不按國家工作人員身份處罰的規(guī)定。
總而言之，有關(guān)國家工作人員的范圍界定問題，隨著改革的深化，還會出現(xiàn)新的情況。有報道[8]，在北京、成都等鐵路運輸中級法院及基層法院出現(xiàn)了一方當(dāng)事人要求全體審判人員回避的現(xiàn)象，理由是全體審判人員均與一方當(dāng)事人——鐵路企業(yè)有利害關(guān)系。還出現(xiàn)了蕪湖等地黨政領(lǐng)導(dǎo)一把手一肩雙職，官商一體，當(dāng)“紅頂商人”及為納稅大戶“戴紅帽”的新聞報道[9]，所謂“戴紅帽”，就是對凡納稅達一定額的獎予“國家公務(wù)員”身份，并予確定行政級別。這些非正�，F(xiàn)象，從一個側(cè)面反映出我國政治體制改革的不徹底性和市場體制建立中存在的問題。筆者認為，要解決國家工作人員范圍界定之紛爭，司法權(quán)、行政權(quán)的國家化是應(yīng)首先解決的問題，這亦是黨的十六報告提出的“推進政治體制改革”和“在全社會實現(xiàn)公平和正義”的基本要求。
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[2]阮方民：《“國家工作人員”概念若干問題辯析》，http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]羅慶東：《國家機關(guān)工作人員范圍初探》，檢察日報1999年6月7日第3版。
[4]顧功耘主編：《公司法》（全國高等教育自學(xué)考試指定教材），北京大學(xué)出版社，2000年11月，P203。
[5]張國寶主編：《事業(yè)單位登記管理概要》，江西人民出版社，2001年12月，P13-14。
[6]趙秉志主編，《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社，1997年版，P780。
[7]職務(wù)犯罪系列談之十（曲新九接受《檢察日報》記者采訪談話），《檢察日報》2003年8月29日第3版。
[8]陳光中、張棟、周萃芳：《關(guān)于鐵路司法體制改革的幾點看法》，《人民檢察》2003年第12期。
[9]《蕪湖“紅頂商人”現(xiàn)象調(diào)查》，新華社2004年2月22日。
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