[ 周舟 ]——(2006-5-10) / 已閱30227次
BT模式禁止論的法律駁斥
作者：周舟
2006年1月4日，建設部、發改委、財政部和中國人民銀行共同發布了《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（以下簡稱《通知》），規定：
政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業企業帶資承包作為招投標條件；嚴禁將此類內容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。
政府投資項目是指使用各類政府投資資金，包括預算內資金、各類專項建設基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權外債資金建設的項目。黨政機關（包括黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關，以及工會、共青團、婦聯等人民團體）及財政撥款的事業單位自籌資金建設的項目，視同政府投資項目適用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知。
帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質量保證金），由建筑業企業墊款施工。
該《通知》的發布導致了關于BT模式是否遭禁的討論沸沸揚揚，大多觀點認為BT模式究其實質乃是承包商墊資，而墊資在當前中國遭到有關行政主管機關禁止，所以BT模式亦遭到禁止。少數派觀點以太平洋建設集團的嚴介和為首席代表，認為BT模式不屬于墊資，何談遭禁？（太平洋建設集團是BT模式最大的fans，也正是BT使得嚴介和短期迅速成為胡潤排行榜的探花郎）
從2002年剛做BT到現在，前后共負責10多個BT項目的操作模式論證、法律風險分析、合同架構設計與合同起草等工作，我從來沒認為BT是不合法的，所以當看到最近很多人所謂的BT遭禁的言論，覺得很是難以理解。怎么會有如此論調呢？
誠然，相對于BOT，BT缺少一個“O”，而且缺少這個“O”也的確使得BT發生了一定程度的“變異”，但這種變異竟然模糊了如此多智慧的雙眼，確是始料不及，看來是煉丹爐中燒煉火候不足，尚未練就火眼金睛。
關于BT的合法性以及并未遭禁，我想從以下三個方面予以簡單論證：
一、BT與BOT模式本是同根生
BOT與BT橫行江湖之基礎，在于政府缺乏必要的財政資金投入公共項目建設，所以借助BOT的方式吸引外國資本或者民營資本。BOT與BT二者一樣，并不是政府就不用支付，只不過是延期支付，天下沒有免費的午餐。BOT與BT只是解決了政府財政資金的一時短缺，都有點類似于分期付款，不過BOT是采用授予外部投資人特許經營權作為分期支付的方式，而BT是采用政府財政資金分期償還的方式，BOT中政府對外用收費權支付，而BT中政府對外用現金支付，唯支付手段不同爾。因此，BOT與BT可謂是“同根生”。
BT的出現除了政府引資這個因素外，另外一個因素是項目本身所決定的，很多項目都具有公益性，或者政府基于某種考慮，使得項目不具有可經營性，不能“O”，但是政府以及當地經濟發展又急迫需要這個項目，所以就只能分期付款了。也正是因為不能“O”，所以對BT項目感興趣的大多為建筑承包商，一般其他投資人較少，因為BT項目中的純粹的投資收益相對較低，而且與承包收益是合而為一的，有時難以區分。這也是唯有承包商熱衷于BT的緣故，比如參與北京地鐵奧運支線項目競標的絕大多為承包商。
因此可以這么說，BT對于政府而言是分期付款的政府采購，是吸引外部投資，而對于承包商則是融投資帶動總承包的新型承包方式，承包商更加關注的是承包合同額與承包利潤，而非投資收益。正是政府與承包商雙方需要的契合點成就了BT的大放異彩。
《通知》中所謂“采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知”，從這個表述我們很容易推斷，原本屬于政府投資項目不會因為采用BOT形式而改變其政府投資項目的屬性。換言之，盡管BOT從形式上似乎是政府無需動用財政資金進行支付，在特許經營期滿后轉讓時無需支付轉讓價款或僅象征性地支付轉讓價款，但《通知》認為BOT模式中授予外部投資人特許經營權可以理解為間接使用政府財政資金進行支付，因為特許經營權如果不授予外部投資人，則會為政府帶來收益，該收益是屬于國家財政資金的一部分。這里BOT與BT的差異僅僅在于，BOT中分期付款期限（特許經營期）更長，支付方式為特許經營權而已。
因此如果《通知》認為采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用，那么BT理所當然的也不應適用。
或者如果仍然不夠清晰的話，那我們可以玩個小游戲，做個極端假設，比如地方政府在項目立項階段要搞BOT，在外部投資人建造完畢運營之前，因為公共利益需要，地方政府決定取消運營收費，使用財政資金買斷外部投資人的特許經營權或者給與其相應補償，那豈不是由BOT而變成了BT，那到底這個BT是否合法呢？而實踐中也的確存在很多取消特許經營權的案例，只不過是運營收費一段時間之后，而非剛剛建造完畢，比如北京五環和上海某隧道。試想如果地方政府與外部投資人雙方達成默契并充分信任，那豈不是《通知》很容易被規避？那立法目的如何實現？
綜上，認為《通知》是對BT模式的禁止實在是妄加猜測，也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建設部確認BT的合法性和未遭禁止
盡管自2006年1月發布《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》后，建設部對于外界討論激烈的BT是否遭到禁止沒有給出一個明確的答復，但是通過觀察以下幾個文件（特別是發文時間）我們不難推斷出建設部對BT操作模式的認可和推廣。
1、1996年6月建設部、國家計委、財政部聯合發布的《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》，嚴禁施工單位帶資承包工程，建行設單位不得要求承包單位墊資施工。
2、2003年2月建設部發布的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》，規定鼓勵有投融資能力的工程總承包企業，對具備條件的工程項目，根據業主的要求，按照建設—轉讓（BT）、建設—經營—轉讓（BOT）、建設—擁有—經營（BOO）、建設—擁有—經營—轉讓（BOOT）等方式組織實施。
3、2004年10月最高法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第六條規定：
當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
4、2006年1月建設部、財政部、發改委和中國人民銀行共同發布的《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》，規定在政府投資項目中嚴禁施工單位使用帶資承包方式承攬政府投資項目。
通過上面這四個文件的發布時間順序、內容和文件之間的內在邏輯，我們很容易發現建設部是認可BT模式的，而且BT也沒有遭到禁止。簡要分析如下：
1996年《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》禁止一切工程項目帶資承包，其后于2003年《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》就提出鼓勵有條件的企業搞BT，從這一點我們可以很清楚的看出BT不屬于帶資承包，也沒有受到《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》的禁止。如果說《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》禁止BT模式，那么其后發布的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》提出鼓勵BT就屬于胡說八道了。
2006年1月的《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》與1996年6月的《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》從內容上并無實質差別，只是禁止帶資承包的覆蓋范圍不同罷了。2004年最高院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對墊資條款約定與墊資利息給與了認可和保護，因此2006年1月重新發布《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》，將禁止墊資的范圍縮小到只是在政府投資項目中禁止帶資承包，應當說這是因最高院司法解釋所做出的一種陣地退守。
三、BT不屬于帶資承包
根據《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》，帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質量保證金），由建筑業企業墊款施工。
首先檢討一下上述關于帶資承包定義的缺陷：
第一，該定義與現行建筑市場現狀脫離，現行建筑市場就是業主市場，承包商無可選擇，“要么接受要么離開”，所謂人在江湖漂的身不由己，在這個市場業主是大佬。我相信沒有任何一個承包商會手執《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》，堅持要業主給預付款，要按月支付進度款。當然，有了《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》，承包商至少多了一個談判武器，只是這個武器的殺傷力有限。
第二，帶資承包的定義中工程進度款支付的方式僅僅是按月支付，未免太過狹隘。實際工程實踐中至少存在著按月進度付款和按形象進度付款兩種。而且2004年10月財政部與建設部聯發的《建設工程價款結算暫行辦法》，其中第十三條規定工程進度款結算方式包括：
1、按月結算與支付。即實行按月支付進度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個年度以上的工程，在年終進行工程盤點，辦理年度結算。
2、分段結算與支付。即當年開工、當年不能竣工的工程按照工程形象進度，劃分不同階段支付工程進度款。具體劃分在合同中明確。
然后，我們來討論BT不屬于帶資承包的問題。
在BT模式下外部投資人既為建設單位，而BT工程由于其公益性或其他因素不宜經營收費，因此目前國內做BT的清一色的是建筑企業，如太平洋建設集團、中建總公司、中鐵工、中信國華建設等等。因此BT模式下，建設單位與施工單位兩位一體，角色統一，外部投資人作為建設單位既要負責BT項目的融資，還要提供融資所需的相應比例的配套資金，同時要負責BT項目立項、報建、開工等相關前期手續，外部投資人同時作為總承包單位，負責BT項目的設計、采購與施工。當然，外部投資人上述工作內容將根據其與政府簽署的BT合同的約定的不同而作相應調整。
根據上述，既然BT模式下，建設單位與施工單位為統一法律主體，因此就不存在《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》中所謂的建設單位未全額支付和建筑企業墊資施工的問題，一個非常簡單的邏輯推理。
言而總之，BT模式之所以在基礎設施建設中大放異彩是有其經濟和制度基礎的，認為BT遭到當局主管行政機關的禁止實屬妄加猜測。當務之急應討論的是關于BT的立法空白，比如外部投資人作為建設單位進行BT工程立項、報建等前期手續的主體資格問題、工程總承包的招投標問題、BT工程轉讓時的稅收問題等等（關于BT立法的空白作者將另行撰文），加強BT的研究與立法完善。
