[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱13467次
【案例97】甲與乙基于意識(shí)聯(lián)絡(luò)共同向丙開槍,甲射中丙的胸部,致丙死亡,乙沒有擊中丙。只要認(rèn)定乙與甲是共同犯罪,那么,丙的死亡結(jié)果也要?dú)w宿于乙的行為。（張明楷《共同犯罪是違法形態(tài)》）我認(rèn)為這個(gè)案例是因果共犯論的反例，因?yàn)橐呀?jīng)查明乙沒有擊中丙的事實(shí)，丙的死亡與乙沒有因果關(guān)系。這里也談不上乙的行為給甲以精神鼓勵(lì)或心理因果支持，甲甚至可能會(huì)認(rèn)為乙希望看到甲打不準(zhǔn)的笑話而不是給甲精神鼓勵(lì)，因此談不上心理因果性。李四是否要對王五的死亡負(fù)責(zé)？這取決于張三和李四是否構(gòu)成共同正犯。如果不是共同正犯，張三是故意殺人既遂，李四是故意殺人未遂，同時(shí)犯，各自作為單獨(dú)犯罪處理。如果成立共同正犯，王五的死亡就要?dú)w責(zé)于張三和李四，張三是故意殺人既遂，李四也是故意殺人既遂。是否成立共同正犯？因?yàn)閺埲屠钏墓餐套h殺害王五的，存在意思溝通，所以，張三和李四構(gòu)成共同正犯，盡管李四的那一槍并未打中王五，但李四要對王五的死亡承擔(dān)責(zé)任。
8.6.9共同正犯認(rèn)定的關(guān)鍵是參與人之間存在意思溝通和協(xié)同的構(gòu)成要件行為，各參與人的行為對結(jié)果的貢獻(xiàn)大小是否影響共同正犯的成立？一般認(rèn)為只要認(rèn)定為共同正犯，參與人不僅以自己的行為實(shí)現(xiàn)犯罪，而且利用他人的行為實(shí)現(xiàn)犯罪，即共同正犯之間要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。換句話說，各參與人對結(jié)果的貢獻(xiàn)大小無關(guān)緊要，他人的行為也視為自己的行為。這里可以做出三種理論解釋：（1）共同正犯是利用了他人行為為自己犯罪目的服務(wù)的，行為人承擔(dān)的還是自己的責(zé)任，把他人當(dāng)成了自己的工具，因此，維持了罪責(zé)自負(fù)原則。《德國刑法典》第29條:數(shù)人參與一犯罪行為時(shí),個(gè)人僅就自己之責(zé)任受處罰而不受他人責(zé)任的影響。（2）共同正犯的行為人是承擔(dān)了他人的行為責(zé)任，成立共同正犯，就是要為一起共同犯罪的他人承擔(dān)責(zé)任，自己的行為與同伙的行為形成了一個(gè)整體，行為人為整體行為負(fù)責(zé)，當(dāng)然包含了他人行為的責(zé)任。（3）共同正犯行為人的歸責(zé)原則是“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，因此，共同正犯行為人實(shí)施了部分行為，要為全部后果負(fù)責(zé)。在我看來，（3）只不過是（2）的簡化版本，（3）把“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”作為先驗(yàn)原則崇拜而已，因而不需要進(jìn)一步給出理由了。（1）是目的行為論的思路，把其他共同犯罪的參與人的行為看作自己行為的延伸或工具，行為人利用了其他參與人的行為為自己的犯罪服務(wù)，這種思路看起來維護(hù)了罪責(zé)自負(fù)原則，但把共同正犯處理成了單獨(dú)犯罪。我傾向于（2），把共同正犯看成是一個(gè)整體行為，行為人是承擔(dān)整體行為責(zé)任的，顯然包含了同伙行為的責(zé)任。
8.6.10 通常，共同正犯不僅要求各參與者對行為結(jié)果有貢獻(xiàn)，而且要求行為參與者之間有意思溝通。我認(rèn)為應(yīng)該對行為共同說進(jìn)一步擴(kuò)展，即當(dāng)參與者均對結(jié)果有貢獻(xiàn)，但沒意思溝通情形下，如果某一參與者這種貢獻(xiàn)是不可忽視的，那么就應(yīng)該作為共同犯罪處理，只有這樣才能把結(jié)果歸責(zé)于這一參與者。因?yàn)槿绻蛔鳛楣餐缸锾幚恚瑳]有意思溝通的復(fù)數(shù)參與者盡管均對結(jié)果有不同的不可忽視的貢獻(xiàn)，但結(jié)果不能歸責(zé)于這些參與者，而是人為地指定一個(gè)參與者是結(jié)果的“原因”，其他參與者就被忽視掉與結(jié)果的關(guān)聯(lián)，而逃脫處罰。比如，幾家企業(yè)共同向一條河里排污，每家企業(yè)的排污量都沒有達(dá)到法律禁止的量，但幾家企業(yè)排污量合起來造成了嚴(yán)重的環(huán)境污染，成立相關(guān)犯罪。每家企業(yè)的排污行為對犯罪結(jié)果都有貢獻(xiàn)，但沒有污染犯罪的意思溝通，不作為共同過失犯罪處理，犯罪結(jié)果無法歸責(zé)于這些排污企業(yè)。比如，張三把王五打了后揚(yáng)長而去，后來路過的李四又繼續(xù)對王五毆打，然后走了。天亮后，人們發(fā)現(xiàn)王五已經(jīng)死亡，假設(shè)法醫(yī)無法區(qū)分張三和李四造成的傷害部位和承擔(dān)，無法區(qū)分兩人對王五死亡的貢獻(xiàn)度，而張三和李四又無共同犯罪的意思溝通，不認(rèn)定為共同犯罪，就無法把王五的死亡結(jié)果歸責(zé)于張三和李四。作為單獨(dú)犯罪處理，必須要查明張三和李四哪個(gè)人的行為造成王五死亡的“致命傷”。如果無法查明，從刑訴有利于被告人原則考量，張三和李四都不能對王五的死亡負(fù)責(zé)。其實(shí)，日本大阪南港案就是這種案例，法官認(rèn)定前一個(gè)行為人造成了致死傷，后一個(gè)行為人的傷害行為僅僅提前了死者的幾個(gè)小時(shí)的死亡時(shí)間，因而不作為死亡原因看待。我嚴(yán)重贊同Roxin教授的話：“法律保護(hù)生命的每個(gè)瞬間”。
8.7 共謀共同正犯
8.7.1 共謀共同正犯是指二人以上共同謀議實(shí)行犯罪,共謀者中的一人或一部分人直接實(shí)行了所共謀之罪時(shí),其他沒有參與實(shí)行行為的共謀者也與之構(gòu)成共同正犯的情況。（劉艷紅《共謀共同正犯論》）共謀是指共同謀議行為。教唆可以看成是讓其他共謀者產(chǎn)生犯意的共謀行為，因此，可以把教唆行為看成是共謀行為，但共謀行為不一定是教唆行為。共謀可以看成共同謀劃協(xié)商、制定行動(dòng)計(jì)劃行為，在犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙中，屬于組織策劃或幫助行為。因?yàn)榈氯諈^(qū)分制體系里沒有組織犯，因此，區(qū)分制下共謀行為或者屬于教唆行為，或者屬于幫助行為。共謀行為是與實(shí)行行為相區(qū)分的，因此共謀行為一定不是實(shí)行行為。
【案例98】“警衛(wèi)事件”：某暴力團(tuán)組長確切地知道幾名保鏢會(huì)隨身攜帶槍支進(jìn)行警衛(wèi),仍決定進(jìn)京游玩,而且,進(jìn)京之后始終與攜帶槍支的保鏢一起活動(dòng), 最高裁判所認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上可以評價(jià)為,正是被告人讓保鏢攜帶了本案槍支”,進(jìn)而以此為理由,判定該組長成立共謀共同正犯。判例正是考慮到被告人與保鏢之間存在默示的意思聯(lián)絡(luò)(共同性),以及被告人擁有指揮、命令保鏢的權(quán)限(重要的因果性貢獻(xiàn)),才認(rèn)定被告人成立共謀共同正犯。我認(rèn)為這個(gè)案例把共謀共同正犯的共謀含義擴(kuò)大到默示的程度。其實(shí)，我更建議把共謀行為定義為非實(shí)行行為的所有參與共動(dòng)行為。有學(xué)者問道：“既然讓一個(gè)原本就有犯意的人去犯罪或者加強(qiáng)實(shí)行者的犯意會(huì)構(gòu)成不法內(nèi)涵高的(共謀共同)正犯,那么,何以讓一個(gè)原本沒有犯意的人去犯罪卻反而構(gòu)成較前者的不法內(nèi)涵更低的共犯(教唆犯)?”（方軍《共謀共同正犯否定論》）我認(rèn)為這是一個(gè)不恰當(dāng)?shù)膯栴}，因?yàn)榘压仓\行為處理成正犯行為，其中就包含著把教唆行為處理成正犯行為。正確的問題是：為何有的教唆行為被日本刑法學(xué)界處理成共謀共同正犯，而有的教唆行為還是保留為教唆犯？
8.7.2 日本的共謀共同正犯理論來自于刑事審判實(shí)務(wù)。日本刑法實(shí)務(wù)界在處理黑社會(huì)案件時(shí)為了打擊黑社會(huì)頭目，由于他們組織犯罪，在犯罪中起重要作用但往往沒有實(shí)行行為，不符合所涉及罪名的正犯定義，不甘心給他們定教唆犯或幫助犯，日本刑法又沒有組織犯或首要分子這種分類，因此創(chuàng)設(shè)了“共謀共同正犯”這一正犯的分類，作為正犯加以嚴(yán)懲。把一些幕后的組織犯、犯罪集團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo)者、犯罪活動(dòng)的策劃者、在犯罪活動(dòng)中具有主要地位、起著重要作用和支配影響力的教唆者、幫助者，作為正犯對待處理。這種做法違背了正犯的定義，起先遭到學(xué)者們的抵制，1983年以學(xué)術(shù)泰斗身份而擔(dān)任最高裁判所法官的團(tuán)藤重光改變了以前激烈反對共謀共同正犯的立場，承認(rèn)共謀共同正犯概念。從此日本學(xué)界接受了共謀共同正犯理論。日本刑法學(xué)家莊子邦雄認(rèn)為是否成立共謀共同正犯有嚴(yán)格的條件,第一,數(shù)人之間為了犯罪事實(shí)的意思結(jié)合能夠認(rèn)定;第二,不臨現(xiàn)場的共謀者對直接的實(shí)行行為完成指導(dǎo)的積極的作用,這種作用具有能夠評價(jià)為分擔(dān)現(xiàn)場的實(shí)行行為的一部分的程度的實(shí)質(zhì);第三,共謀者有對實(shí)現(xiàn)犯罪的極強(qiáng)關(guān)心。具備上述三個(gè)條件,共謀者也應(yīng)理解為共同正犯。（莊子邦雄.《刑法的基礎(chǔ)理論》）
8.7.3 共謀共同正犯理論其實(shí)只是解決一個(gè)根本性問題：不是實(shí)行行為的共謀行為，為何能夠作為正犯對待和處理？區(qū)分制下正犯的初始定義是實(shí)行行為，即構(gòu)成要件行為。把區(qū)分制下的共犯，即教唆犯和幫助犯處理成正犯，不僅使得正犯的定義陷入混亂，而且使得區(qū)分制下教唆行為和幫助行為被納入正犯范圍，導(dǎo)致區(qū)分制的體系混亂。因此，各路學(xué)者必須給出合理的解決方案，使得區(qū)分制下的教唆犯、幫助犯以及廣義的共謀犯能夠在一定范圍內(nèi)得以保留，同時(shí)拿出一部分共謀行為納入共同正犯的框架中。
8.7.4 在構(gòu)建共謀共同正犯理論時(shí)，首先必須排除以下兩種情形：（1）共同犯罪參與人都是實(shí)行犯時(shí)，是共同正犯，不存在共謀共同正犯問題。（2）共同犯罪參與人都是共謀人時(shí)，也不存在共謀共同正犯問題。一群人商量來商量去，構(gòu)思了犯罪計(jì)劃，但無一人實(shí)施犯罪行為，可以理解為群體的思想犯，不可罰。要想成立共謀共同正犯，必須是有人是共謀行為，有人是實(shí)行行為。實(shí)行行為人是正犯，要解決的是為何共謀行為人也處理成正犯，即共謀共同正犯？
8.7.5 隨著德國Welzel的目的行為論及Roxin的犯罪支配理論傳入日本,日本刑法學(xué)界開始對犯罪支配理論及其與共謀共同犯罪之間的關(guān)系展開深入細(xì)致之研究。大塚仁教授認(rèn)為，在一定的社會(huì)關(guān)系中，由于處于壓倒性的優(yōu)越地位，雖然還沒有達(dá)到剝奪受命者的自由而將其作為工具的程度，但據(jù)此也能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生心理性約束，在這種場合下，共謀者從規(guī)范的視角上也可以評價(jià)為顯示出了共同實(shí)行的事實(shí)。將這種共謀者作為優(yōu)越支配的共同正犯，雖然是限定性的，但也顯示出與緩和此前的嚴(yán)格否定說相同的方向。如果共謀者真正支配著實(shí)行者的話，實(shí)行者就成為工具而不是正犯，甚至，應(yīng)該說共謀者是直接正犯而不是共同正犯。在這里，即使是在規(guī)范的意義上，也放棄了刑法第43條所說的“實(shí)行”行為的概念，其實(shí)質(zhì)應(yīng)該說是在共謀者對實(shí)行者產(chǎn)生強(qiáng)烈的心理性影響力、心理性支配力，發(fā)揮相當(dāng)于實(shí)行這種重要作用的場合，肯定共謀者的共同正犯性的見解。大塚仁教授說了上面一大通，實(shí)際上就表達(dá)了一個(gè)基本思想：當(dāng)共謀者支配著實(shí)行者的話，共謀者就是正犯。他甚至認(rèn)為被支配者是工具，不構(gòu)成犯罪，共謀者是直接正犯，而不是共同正犯。可見，大塚仁教授把Roxin教授的犯罪事實(shí)支配理論推向了極端。其實(shí)，Roxin教授是這樣區(qū)分教唆犯和間接正犯的，當(dāng)教唆人使得被教唆人產(chǎn)生犯罪故意且非支配時(shí)，成立教唆犯；被教唆人沒有產(chǎn)生故意，或被教唆人沒有刑事責(zé)任能力，或被脅迫的意志支配，或被教唆人被幫助人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或不知情時(shí)，都屬于被支配情形，成立間接正犯。在犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙中，出于被支配地位的人即使是故意行為，其幕后具有支配地位的指使者也成立間接正犯，或者說是正犯背后的正犯。“幕后操縱利用他人作為自己犯罪行為的工具,由于他的‘優(yōu)勢’實(shí)現(xiàn)了與直接實(shí)施犯罪等價(jià)的行為支配”,成立正犯背后的正犯;”（[德]耶賽克、魏根特:《德國刑法教科書》(總論)）由此可見，共謀共同正犯理論與犯罪事實(shí)支配說具有天然親近性，共謀共同正犯不過是“正犯背后的正犯”的另一種表述而已。當(dāng)正犯背后的正犯概念出現(xiàn)后，教唆犯的范圍就被壓縮得更加小了，因?yàn)榧词贡唤趟羧水a(chǎn)生了故意，但由于其被支配，所以仍然不成立教唆犯，而是正犯背后的間接正犯，或正犯背后的正犯。如同日本刑法實(shí)務(wù)中的共謀共同正犯所對應(yīng)的實(shí)行犯是故意犯一樣。由此可見，在支配理論下，德國刑法學(xué)中的教唆犯只剩下被教唆人產(chǎn)生故意但不被支配的情形了。日本共謀共同正犯被支配理論奠基后，日本刑法中的教唆犯范圍也就極度萎縮了。因?yàn)橹淅碚撘呀?jīng)日益被擴(kuò)大解釋，幾乎無所不“被支配”。
8.7.6大塚仁教授的上面那段話能夠?yàn)椤爸湫凸仓\共同正犯”奠定理論基礎(chǔ)，但日本刑事實(shí)務(wù)中還存在對等型共謀共同正犯,即單純共謀者與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者等價(jià)地分擔(dān)了犯罪行為,故又稱為分擔(dān)型共謀共同正犯。這類共謀共同正犯顯然不存在支配與被支配關(guān)系，作用分擔(dān)“不是團(tuán)體內(nèi)部的作用分擔(dān),是對犯罪結(jié)果有多大貢獻(xiàn)意義下的作用分擔(dān)”。大塚仁教授為這類共謀共同正犯給出了另一個(gè)理論基礎(chǔ)：“為了成立共謀共同正犯,必須肯定的事實(shí)是,二人以上者以實(shí)施特定的犯罪為目的,在共同意思之下成為一體,進(jìn)行了內(nèi)容互相利用他人的行為、把各自的意思轉(zhuǎn)移為實(shí)行的謀議,由此而實(shí)行了犯罪。”“共同正犯的本質(zhì)都在于,二人以上者有如一心同體,相倚相援,共同地實(shí)現(xiàn)各自的犯意,或者在都參加謀議之后由其一部分人擔(dān)當(dāng)實(shí)施,其形式雖然不同,但是,二者在協(xié)心協(xié)力的作用方面,其價(jià)值沒有不同。”（大塚仁:《刑法概說(總論)》）由此可見，關(guān)于共謀共同正犯日本刑法學(xué)界存在精神分裂式的兩套說辭：一套是以犯罪事實(shí)支配理論為基礎(chǔ)的，類似于間接正犯式的解讀；一套是“共同意思主體說”外掛“利用他人實(shí)行行為，把各自的意思轉(zhuǎn)移為實(shí)行的謀議”的目的行為論。其實(shí)，上面這兩套說辭分別對應(yīng)于支配型共謀共同正犯和對等型共謀共同正犯。與其說是理論的沖突，不如說是實(shí)務(wù)的沖突，由于日本刑事實(shí)務(wù)過于擴(kuò)大了正犯的范圍，把相當(dāng)多的教唆行為、幫助行為甚至進(jìn)一步擴(kuò)大的共謀行為人都納入共謀共同正犯范圍中，我深切懷疑在支配性共謀共同正犯與對等型共謀共同正犯中能否找到最大公約數(shù)？我不認(rèn)為能夠找到一個(gè)能夠涵蓋兩者型號的共謀共同正犯的概念。因此劉艷紅教授說：只是挑起了直接實(shí)施者的犯意或者加強(qiáng)其犯意則只作為教唆犯或從犯,必須還要有“共謀者的意思的現(xiàn)實(shí)、客觀的功能。因此,如果單純共謀者的共謀關(guān)系對于共同犯罪的實(shí)行并未形成重要的參與關(guān)系的場合,則不能被評價(jià)為具有實(shí)行行為的分擔(dān)性,自然也不能認(rèn)定成立共謀共同正犯,此時(shí)直接以幫助犯論處。（劉艷紅《共謀共同正犯論》）在我看來，劉艷紅教授對于分擔(dān)型共謀共同正犯實(shí)際上是根據(jù)教唆行為或幫助行為在共同犯罪中的“重要的作用”認(rèn)定為共謀共同正犯的。換句話說，劉艷紅教授又回到了“重要作用說”即犯罪事實(shí)支配理論的立場上來了。但Roxin教授的“犯罪事實(shí)支配說”立場會(huì)扼殺日本刑事實(shí)務(wù)中大量的已經(jīng)存在的對等型共謀共同正犯的案例，因?yàn)檫@些案例顯然不具有“支配作用”的成分。
【案例99】張三和李四意思溝通去收拾王五，到了現(xiàn)場后，張三沒有動(dòng)手，李四上前把王五打成重傷。張三和李四成立共同正犯嗎？在日本刑法實(shí)務(wù)界看來，張三和李四成立“共謀共同正犯”，犯罪結(jié)果歸責(zé)于張三和李四。這個(gè)案例顯然不存在“支配作用”或“重要作用”的成分。
【案例100】甲乙共謀入丁家盜竊。甲是丁的密友,熟悉丁家的房屋設(shè)施和錢財(cái)放置處;出租車司機(jī)乙熟悉逃跑線路。甲乙商定由甲進(jìn)入丁家,乙守候在出租車?yán)镌谕夥棚L(fēng)。作案前乙提出讓甲提供丁的相片供其識(shí)別。放風(fēng)過程中,乙見有人走來并認(rèn)出來人是丁,乙發(fā)短信給甲提示其在該樓的另一出口見。甲知乙回來后迅速離開丁家與乙匯合后坐出租車離開了現(xiàn)場。甲乙平分了三千元贓款。本案中,沒有乙主動(dòng)要求甲提供丁的相片,乙就無法認(rèn)出丁并及時(shí)告知甲現(xiàn)場外的情況;沒有乙的放風(fēng)通知行為,甲就可能被回家的丁碰上而盜竊未遂;沒有乙的接應(yīng),甲在現(xiàn)場及現(xiàn)場周邊逗留的時(shí)間就會(huì)延長從而會(huì)增加被發(fā)現(xiàn)或抓獲的風(fēng)險(xiǎn)。乙所分擔(dān)的放風(fēng)行為在性質(zhì)上與甲實(shí)施的盜竊行為具有同等重要的作用。總之,甲乙共謀入室盜竊,并根據(jù)各自與被害人的關(guān)系及職業(yè)特點(diǎn)而進(jìn)行了妥帖的分工;他們之間不但有共同盜竊的謀議,而且還實(shí)施了共同的行為,只不過行為的分擔(dān)上,甲分擔(dān)的是盜竊罪客觀上的實(shí)行行為,乙分擔(dān)的是為甲的盜竊行為順利實(shí)施提供保證的行為，甲乙成立共謀共同正犯。我認(rèn)為這個(gè)案例是個(gè)很普通的盜竊罪的共同犯罪。甲入室盜竊，乙在外面望風(fēng)并負(fù)責(zé)撤退。猜想日本法官覺得乙發(fā)揮了重要作用，不甘心讓其承擔(dān)盜竊罪幫助犯的定罪量刑，所以認(rèn)定甲乙成立共謀共同正犯。我認(rèn)為這個(gè)案例用支配理論或“重要作用”理論來解讀成“共謀共同正犯”是很勉強(qiáng)的。
8.7.7共謀共同正犯，實(shí)際上的把共謀者作為正犯處理，共謀行為顯然不是構(gòu)成要件行為，不是實(shí)行行為，因此共謀共同正犯的概念改變了正犯的定義，使得正犯脫離了構(gòu)成要件行為的含義。共謀共同正犯使得正犯的分類從分工和行為方式，變更為在數(shù)人參與的犯罪中所起的作用大小和是否支配作用來分類。共謀共同正犯理論實(shí)際上是把正犯、教唆犯和幫助犯、共謀犯、組織犯一鍋烹，共同作為正犯處理，視為共同正犯。日本共謀共同正犯理論認(rèn)為參與者通過共同意思而成為一體,從相互了解并將對方作為道具利用這一點(diǎn)來看,可以認(rèn)定其正犯性。這種說法會(huì)把幫助犯作為正犯處理。重要作用說,受Roxin的犯罪支配理論影響,正犯類型也開始趨于實(shí)質(zhì)化。當(dāng)前的重要作用說與犯罪支配理論在大體上有異曲同工之妙,正犯概念的膨脹使得正犯的標(biāo)準(zhǔn)逐漸從構(gòu)成要件符合性轉(zhuǎn)向了犯罪事實(shí)支配性,從而催生了共謀共同正犯概念。
8.7.8 共謀共同正犯理論實(shí)際上否定了共犯的從屬性。共謀共同正犯說起源于認(rèn)為對幕后共謀行為按照共犯處理實(shí)際上的放縱了對幕后共謀者的懲罰。可見，在區(qū)分制下，共犯的量刑是輕于正犯的量刑的。對于謀議行為，按照傳統(tǒng)區(qū)分制的教唆犯或幫助犯處理，往往理論不自洽，且輕于正犯處理。從產(chǎn)生犯意來看，共謀議行為不屬于教唆行為，有學(xué)者認(rèn)為是心理幫助行為。而幫助犯的處罰上在區(qū)分制中是輕于正犯的，不能滿足對幕后共謀者的嚴(yán)懲需要。井田良教授在討論共謀共同正犯時(shí)舉例指出,甲起草了用于敲詐勒索的信件,乙將該信件交付給被害人;甲、乙二人計(jì)劃毒殺被害人,甲巧妙地調(diào)和了粉末狀的毒藥,使之看似藥品,乙將被害人飲用的感冒藥替換成毒藥;甲、乙二人計(jì)劃使被害人落入坑中摔傷,甲挖了坑,乙誘導(dǎo)被害人落入坑中摔傷。在上述三例中,如果只認(rèn)定乙是正犯,甲是幫助犯進(jìn)而從寬處罰,無論如何都是不合理的。（井田良:《講義刑法學(xué)·総論》）日本刑法學(xué)界接受了共謀共同正犯概念，直接后果是日本的共犯區(qū)分制體現(xiàn)陷入混亂，一部分正犯是依據(jù)在犯罪中的分工進(jìn)行定義，即是否實(shí)施構(gòu)成要件行為。另一部分正犯是按照行為人在犯罪中的作用程度定義，比如共謀共同正犯。日本有些學(xué)者同時(shí)承認(rèn)間接正犯，這樣又面臨著區(qū)分共謀共同正犯與間接正犯的艱巨任務(wù)。因?yàn)橹淅碚撓碌拈g接正犯這條思路后來也發(fā)展出“正犯背后的間接正犯”或“正犯背后的正犯”概念，與日本刑法學(xué)的“共謀共同正犯”讓人傻傻地難以區(qū)分。
8.7.9 我認(rèn)為在共犯區(qū)分制下，一般情形下可以把共謀行為作為共犯中的教唆犯或幫助犯處理，承認(rèn)起對正犯的從屬性。如果認(rèn)為共謀人在犯罪中起主要幕后指揮作用，不該作為共犯處理，應(yīng)該作為正犯處理，我認(rèn)為可以在區(qū)分制下設(shè)立組織犯或首要分子這種分類，刑罰上給予從重處罰或按照組織或其指揮的全部犯罪處罰。共謀共同正犯的引入，只是搞亂了“正犯”的定義，使得正犯脫離了構(gòu)成要件行為的定義框架，從體系架構(gòu)上來看是錯(cuò)誤的。當(dāng)然，德國刑法學(xué)中以支配理論為基礎(chǔ)的間接正犯理論，也屬于拋棄“正犯”初始定義（構(gòu)成要件行為），拋棄所謂正犯的“形式定義”的發(fā)展，劉艷紅教授熱情擁抱這股“實(shí)質(zhì)定義”“實(shí)質(zhì)法學(xué)”的趨勢，但我直覺上感到莫名的不對勁。我總覺得“形式的”和“實(shí)質(zhì)的”這兩個(gè)詞被我國刑法學(xué)界玩壞掉了。
8.7.10 日本刑法實(shí)務(wù)中大量使用共同正犯和共謀共同正犯概念，使得很多教唆行為和幫助行為被判決成為共同正犯或共謀共同正犯，嚴(yán)重地?cái)U(kuò)張了正犯的范圍，嚴(yán)重地縮小了狹義共犯（教唆犯和幫助犯）的使用范圍，從而使得區(qū)分制下共犯的從屬性的功能和使用價(jià)值喪失。在復(fù)數(shù)人參與犯罪的有罪人員中,教唆犯與從犯(幫助犯)的比例約為2.2%左右。（松原芳博『刑法総論』），可見日本刑法實(shí)務(wù)中狹義共犯被擠壓到什么程度了。對于僅僅在犯罪預(yù)備階段的參與人,不可能認(rèn)為他對于整個(gè)的犯行過程具備支配力,即便是德國理論界有人主張的溫和的犯罪支配理論,其也認(rèn)為,例外地容許于犯罪預(yù)備階段的犯罪貢獻(xiàn)成立共同正犯的情形,僅僅限于犯罪組織/團(tuán)伙的首領(lǐng)。（方軍《共謀共同正犯否定論》）我認(rèn)為德日既然還主張?jiān)趨^(qū)分制下討論共動(dòng)參與人問題，應(yīng)該盡量給狹義共犯留下生存的空間，以維護(hù)共犯從屬性的價(jià)值和解釋能力。
8.8 共同過失犯罪
8.8.1 教唆犯是指使被教唆者產(chǎn)生犯意的人，過失犯罪人不存在故意犯罪的犯意問題，過失犯不希望和追求犯罪后果，對犯罪結(jié)果只是疏忽大意或過于自信，因此對于共同過失犯罪的否定乃是基于過失的構(gòu)成要件行為中缺少以故意為前提條件的共同犯罪計(jì)劃關(guān)且在沒有追求共同結(jié)果的情況下人們也不能說事先存在犯意并用行為去追求犯意的實(shí)現(xiàn)。因此，有學(xué)者否定過失犯罪存在教唆犯，我國刑法立法上也不承認(rèn)共同過失犯罪。我國刑法25條：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。我認(rèn)為這個(gè)刑法條文是荒謬的，二人以上共同過失犯罪的，按照他們所犯的罪分別處罰。這必將造成一種尷尬局面：既然不是共同犯罪，既然是分別處罰，那么結(jié)果就不該歸責(zé)于他們兩人，只能歸責(zé)于其中一人。歸責(zé)于誰？給不出規(guī)則的。如果結(jié)果能夠歸責(zé)于兩人，就說明是把兩人行為作為共同犯罪處理的。
8.8.2 托馬斯·魏根特認(rèn)為：“在過失犯中,判斷的重點(diǎn)應(yīng)放在每個(gè)參與人是否構(gòu)成正犯,即是否違反注意義務(wù),過失造成符合構(gòu)成結(jié)果的人,也總是過失行為的實(shí)行人。 如果數(shù)人以過失的方式共同實(shí)施了犯罪行為,只要每個(gè)行為人具備了成立過失犯的所有條件則成立同時(shí)犯,而不存在互相歸責(zé)的問題。”（托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(下)》）我認(rèn)為把共同過失犯行為處理成同時(shí)正犯是錯(cuò)誤的，否定了共同過失正犯，結(jié)果就不能夠歸責(zé)于數(shù)人中的全體，而是只能歸責(zé)于其中某一人。如果數(shù)人都單獨(dú)構(gòu)成過失致人死亡罪，所謂同時(shí)正犯，同時(shí)犯，實(shí)際上是把死亡結(jié)果重復(fù)歸責(zé)于數(shù)人。如果不處理成共同犯罪，則無法解釋數(shù)人行為各自與死亡結(jié)果的因果關(guān)系。把一個(gè)犯罪結(jié)果歸責(zé)于數(shù)個(gè)同時(shí)正犯是荒謬的（只有一種情形是成立的：甲乙同時(shí)分別打出致命一槍，導(dǎo)致丙死亡。兩槍都致命，而且無法區(qū)分兩槍的先后，否則先打中的已經(jīng)導(dǎo)致丙死亡了，后打中的只不過打中了死人，屬于殺人未遂），實(shí)際上承認(rèn)數(shù)人行為共同助功于一個(gè)共同結(jié)果，然后把結(jié)果歸責(zé)于數(shù)個(gè)同時(shí)犯，這實(shí)際上仍是共同犯罪的處理方式。
8.8.3 過失犯罪之所以是過失犯罪，就是因?yàn)檫^失犯罪人不追求犯罪行為的結(jié)果，排斥這個(gè)結(jié)果。當(dāng)行為人不追求某個(gè)行為的后果，排斥這個(gè)結(jié)果，我們說行為人實(shí)施的這個(gè)行為是過失行為。當(dāng)行為人追求某個(gè)行為的后果或放任其后果時(shí)，我們說行為人實(shí)施的這個(gè)行為是故意行為。換句話說，我們是以行為人對待結(jié)果的態(tài)度和意志來區(qū)分行為是過失行為還是故意行為的。由于過失行為不是行為人追求希望的行為，因此，行為人不會(huì)事先計(jì)劃、安排過失行為，應(yīng)該說行為人對過失行為的結(jié)果的判斷是錯(cuò)誤的，否則不會(huì)去做過失行為。共同過失犯罪是否存在的問題，實(shí)際上是：在過失犯罪中是否會(huì)存在數(shù)個(gè)犯罪主體的問題？過失犯罪只會(huì)存在單獨(dú)一個(gè)犯罪主體？實(shí)務(wù)中大量過失犯罪不是單一的犯罪主體，而是數(shù)個(gè)主體做出一個(gè)行為或數(shù)個(gè)行為產(chǎn)生過失結(jié)果。因此出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)與理論的沖突：從理論上看，由于過失犯罪行為人不追求犯罪后果，不可能事先計(jì)劃安排過失行為，各行為主體也不可能存在追求行為結(jié)果的意思溝通，因此有學(xué)者認(rèn)為數(shù)個(gè)行為主體存在共同過失行為是不可能的。我認(rèn)為過失犯罪行為人確實(shí)不追求行為后果，并排斥其行為后果，但數(shù)個(gè)行為人是可能存在對過失行為的意思溝通，共動(dòng)參與行為的意思溝通，這種意思溝通不是對行為結(jié)果追求、希望的意思溝通。如果單人存在過失行為，數(shù)人行為的組合存在過失，是可能的。因?yàn)閿?shù)個(gè)過失犯罪人存在共動(dòng)的意思溝通，共同做出了一個(gè)或幾個(gè)過失行為，因此，行為后果應(yīng)該歸責(zé)于這數(shù)個(gè)具有意思溝通的過失犯罪人。共同犯罪理論（不論的共同故意犯罪還是共同過失犯罪）實(shí)質(zhì)上是主觀歸責(zé)理論。因?yàn)閰⑴c者的意思溝通或主動(dòng)參與意思而使得參與者具有了可罰性。過失犯罪人不是對行為結(jié)果具有意思溝通地追求，而是對行為共動(dòng)本身具有意思溝通，因而對行為結(jié)果共同承擔(dān)責(zé)任。共同過失犯罪一直是實(shí)務(wù)中真實(shí)的存在，中央電視臺(tái)大樓失火事件，就是有若干個(gè)行為人的共同過失行為導(dǎo)致的，也追究了若干個(gè)行為人的過失犯罪責(zé)任。由于我國刑法把共同犯罪定義為共同故意犯罪，所以，理論界一直無視共同過失犯罪的真實(shí)存在。把共同過失犯罪作為單個(gè)的過失犯罪處理，若干個(gè)單獨(dú)過失犯罪的同時(shí)犯。Roxin教授從危險(xiǎn)理論出發(fā)為共同過失犯罪尋找理論根據(jù)：“如果人們參照過失的歸責(zé)結(jié)構(gòu)，在“已經(jīng)實(shí)現(xiàn)由數(shù)人共同創(chuàng)造的不被容許的結(jié)果中的危險(xiǎn)”時(shí)，就存在過失的共同正犯。”（Roxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》）
【案例101】如Ｘ和Ｙ共同在高樓的施工現(xiàn)場，抬著鐵材的兩端扔到樓下去的時(shí)候，砸死了正在樓下經(jīng)過的行人Ａ。有學(xué)者認(rèn)為就司法適用而言，按照過失犯的同時(shí)犯處理足矣。此時(shí)，肯定過失共同正犯并無任何實(shí)益。我認(rèn)為這個(gè)案例表明在過失犯罪中確實(shí)可能存在數(shù)個(gè)過失行為人。因此，共同過失犯罪是存在的，問題是；共同過失犯罪能否作為數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的同時(shí)犯處理？我承認(rèn)這個(gè)案例是可以處理成兩個(gè)單獨(dú)過失犯罪的同時(shí)犯。但不是共同過失犯罪都能夠處理成數(shù)個(gè)單獨(dú)過失犯罪的同時(shí)犯的。比如下面的案例：
【案例102】張三開車撞倒李四，后來王五開車經(jīng)過又壓了一遍，李四死亡了。張三的過失行為作為單獨(dú)犯罪處理，如何認(rèn)定其結(jié)果？沒有結(jié)果就沒有過失犯罪，問題是張三行為的結(jié)果是什么？李四受傷？還是李四死亡？張三壓過李四的時(shí)刻，李四還沒有死亡，給張三定過失致人重傷罪？王五壓李四后，李四死亡了，張三和王五的過失行為對李四死亡貢獻(xiàn)如何？很難認(rèn)定，張三造成的是致死傷？王五只是提前讓李四死亡了？還是張三和王五的行為共同造成了李四的死亡？單獨(dú)犯罪只會(huì)考慮自己行為的后果并只對自己的行為后果承擔(dān)責(zé)任，而共同犯罪就要為他人的行為后果承擔(dān)責(zé)任。假設(shè)張三行為造成李四死亡的40%，王五行為造成李四死亡的60%，那么讓張三承擔(dān)死亡責(zé)任，實(shí)際上是讓張三承擔(dān)了王五行為的一部分責(zé)任，因?yàn)橥跷逅劳鰞H僅由張三的40%因素不可能造成的。就定罪認(rèn)定張三對死亡承擔(dān)結(jié)果，意味著承擔(dān)了王五行為的一部分后果，在量刑時(shí)，可以考慮40%的貢獻(xiàn)，而比王五輕些。但結(jié)果歸責(zé)時(shí)，由于死亡結(jié)果不可分，所以，張三必然承擔(dān)了王五行為的一部分結(jié)果。
8.8.4 把共同過失犯罪作為單獨(dú)犯罪處理，處理成同時(shí)犯，最大的問題是結(jié)果歸責(zé)于誰？如果認(rèn)為結(jié)果必須歸責(zé)于每一個(gè)人，那么這種思路就是共同犯罪的思路。何況在單獨(dú)犯罪情形下，無法把結(jié)果歸責(zé)于每一個(gè)人。甚至證據(jù)不足以歸責(zé)，只能采取有利于被告人的原則不能把結(jié)果歸責(zé)于任何一個(gè)人。處理成單獨(dú)犯罪、同時(shí)犯，最大的問題在于如何確定每個(gè)人的過失相應(yīng)于什么樣的結(jié)果？因?yàn)檫@里不存在共同的結(jié)果，要想認(rèn)定每人對某種結(jié)果都有貢獻(xiàn)，本身因果關(guān)系就難以確定。
【案例103】養(yǎng)路工人Ｘ和Ｙ一起商議將被大雨沖到公路上的石頭往路邊的懸崖下扔，砸中了正在懸崖下路過的Ａ，致使Ａ死亡，但Ｘ和Ｙ之中，到底是誰扔的石頭打中了Ａ，無法查明。作為單獨(dú)過失犯罪的同時(shí)犯處理，在證據(jù)不足的情形下，只能采取有利于被告人的原則不能把結(jié)果歸責(zé)于X或Y，因此X和Y都無罪。這顯然不合理。根據(jù)兩人存在意思溝通，作為共同過失犯罪處理，依照“部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)”之原則，就能夠把結(jié)果歸責(zé)于X和Y了。
8.8.5 有學(xué)者從整體行為的因果共犯論角度論證共同過失犯罪：“過失共同正犯中,數(shù)過失行為人通過共同的行為決意形成共同的行動(dòng)計(jì)劃,從而進(jìn)行共同的風(fēng)險(xiǎn)制造,數(shù)行為人應(yīng)當(dāng)共同對不法行為和結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,這種責(zé)任承擔(dān)也并非一種相互歸責(zé),更應(yīng)當(dāng)說是行為人通過共同行動(dòng)計(jì)劃的設(shè)立,借由計(jì)劃中分工來分擔(dān)各自角色,形成一種整體歸責(zé)的效果。”其實(shí)，共同行動(dòng)計(jì)劃才是歸責(zé)的根據(jù)，即數(shù)位過失行為人存在共動(dòng)行為的意思溝通，這是能夠把過失犯罪的結(jié)果歸責(zé)于他們每個(gè)人的根據(jù)。
【案例104】甲、乙二人為了射殺野獸,事先經(jīng)過意思聯(lián)絡(luò)之后共同開槍,卻誤將人當(dāng)作野獸,其中甲的子彈射中對方致其死亡,乙并沒有命中,則乙的行為與對方的死亡結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。由于對過失犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)以危害結(jié)果的發(fā)生為必要,那么對于乙就應(yīng)認(rèn)定為無罪。我認(rèn)為這種情形下，本來乙是不需要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)的，因?yàn)橐呀?jīng)查明是甲的子彈射中了死者。因?yàn)榇嬖谛袨榈囊馑紲贤ǎ鳛楣餐^失犯罪處理，乙就該對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。共同過失犯罪就是基于共動(dòng)行為的意思溝通，把結(jié)果歸責(zé)于參與過失行為的共動(dòng)人。
【案例105】這是我國早期共同過失犯罪的法院判例：1993年11月初，重慶中洲實(shí)業(yè)總公司在未經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，委托被告人雷德奇購回ＪＷ－20型半自動(dòng)運(yùn)動(dòng)步槍一支，子彈200發(fā)。該公司將槍彈交給雷德奇保管。1994年4月26日，雷將所保管的該運(yùn)動(dòng)步槍和子彈從本公司帶到重慶中洲實(shí)業(yè)總公司招待所，存放在該所客廳的壁柜內(nèi)。同年5月1日晚，被告人雷德奇、孔建華與其公司領(lǐng)導(dǎo)人等到該招待所度假。次日午后3時(shí)許，孔建華到招待所客廳，見半開著的壁柜內(nèi)有一支運(yùn)動(dòng)步槍及子彈，便取出玩耍，但不知如何裝彈。此時(shí)雷德奇也來到客廳，從孔手中接過槍，將子彈裝入槍膛，隨即兩人相約至陽臺(tái)上，選中離陽臺(tái)8．5米左右處一個(gè)樹干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中瓷瓶。其中一發(fā)子彈穿過樹林和花溪河上空，飛向距該招待所陽臺(tái)約133米遠(yuǎn)的人行道，恰逢行人龍曉黎途經(jīng)該處，致龍右肩中彈，倒地身亡。但無法查清該子彈系二人中何人所發(fā)射。重慶市九龍坡區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人雷德奇、孔建華應(yīng)當(dāng)預(yù)見在旅游區(qū)開槍射擊可能危害公共安全，因射擊瓷瓶玩樂時(shí)疏忽大意而未能預(yù)見，造成龍曉黎中彈死亡的結(jié)果，其行為均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法致人死亡罪；重慶市九龍坡區(qū)人民法院對被告人雷德奇和孔建華判處有期徒刑四年。后被告人雷德奇上訴，重慶市中級人民法院維持原判。
8.8.6 Roxin教授認(rèn)為：“在現(xiàn)行德國刑法中,單一實(shí)行人的概念的確在一個(gè)領(lǐng)域中得到完全的適用:在過失犯罪中” 過失犯的構(gòu)成要件行為被開放式地規(guī)定為“違反注意義務(wù)的行為”。我認(rèn)為共同過失犯罪中在意的是行為人之間是否存在意思溝通，這是認(rèn)定共同過失犯罪的重要標(biāo)志。因此，只要行為人的行為是有意識(shí)行為，同時(shí)存在意思溝通，就成立共同過失犯罪。過失犯罪中，行為人對結(jié)果不追求，排斥，但行為人的行為是有意識(shí)行為，是可能存在對于行為的意思溝通的，因此，過失犯罪是可能存在共同犯罪人的。在處理單獨(dú)過失犯罪時(shí)，人們并不認(rèn)為行為人是違反了注意義務(wù)，而是認(rèn)為行為人疏忽大意沒有預(yù)料到危害后果，或預(yù)料到危害后果但過于自信，因而行為人存在過失，并出現(xiàn)了危害后果，觸犯刑法的過失犯罪罪名。當(dāng)然，有學(xué)者把疏忽大意和過于自信抽象為“違反注意義務(wù)”來處理，把過失犯罪定義為違反注意義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致如下困境：在很多生活場景中法律并未明確規(guī)定注意義務(wù)，要指控行為人違反注意義務(wù)，其前提是行為人應(yīng)該知道注意義務(wù)的存在，或被告知存在注意義務(wù)。如果都不知道場景下存在哪些注意義務(wù)，那么就不存在過失，更不存在過失犯罪了。籠統(tǒng)說每個(gè)人時(shí)刻都有謹(jǐn)慎行為的注意義務(wù)，并把這個(gè)作為行為過失和過失犯罪的根據(jù)，是非常荒謬的。這種說法的實(shí)際效果是，一旦出現(xiàn)危害后果，就認(rèn)定行為人有過失，因?yàn)槠溥`反了謹(jǐn)慎行為的法定義務(wù)。比如，中國交警最擅長的認(rèn)定責(zé)任結(jié)論是：駕駛員疏于觀察，違反謹(jǐn)慎駕駛的義務(wù)，因而承擔(dān)事故責(zé)任。這是一個(gè)萬能的狗皮膏藥，能治百病，適用于任何場合認(rèn)定交通事故責(zé)任。在共同過失犯罪理論中把過失犯罪處理成義務(wù)犯，是為了得出違反“共同的注意義務(wù)”或共同地違反了“注意義務(wù)”的結(jié)論，這樣，就可以把行為人歸集到“共同犯罪”框架中來處理了。在我看來，共同過失犯罪不是因?yàn)榇嬖凇肮餐淖⒁饬x務(wù)”，也不是共同地違反了“注意義務(wù)”，而是行為人在意思溝通下共同有意識(shí)地實(shí)施了過失行為（對行為結(jié)果疏忽大意或過于自信），而導(dǎo)致出現(xiàn)了他們都排斥的危害結(jié)果出現(xiàn)。對于共同犯罪人來說，就結(jié)果而言是過失，都排斥和不接受這個(gè)結(jié)果的出現(xiàn)。對行為來說，是存在意思溝通的故意行為，因此，他們需要對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即能夠把結(jié)果歸責(zé)于他們每個(gè)人。闖紅燈是有意識(shí)地實(shí)施的行為，發(fā)生交通事故是過失犯罪。你可以說闖紅燈是過失駕駛行為，因?yàn)轳{駛?cè)瞬幌胍⑴懦怅J紅燈后發(fā)生交通肇事罪的犯罪后果，但闖紅燈行為又是有意識(shí)實(shí)施的行為，因此，可以說有意思地實(shí)施了闖紅燈這個(gè)過失行為。幾個(gè)人有意思交流地實(shí)施了過失行為，成立共同過失犯罪。
8.8.7 共同注意義務(wù),即各行為人不僅應(yīng)注意防止自己的行為產(chǎn)生某種危害結(jié)果,同時(shí)對于共同行為人可能產(chǎn)生危害結(jié)果的行為也應(yīng)加以注意。“這種義務(wù)不僅是只要各共同者單獨(dú)對自己的行為加以注意就夠了,而且也對其他同伴的行為加以注意。” “在二人以上者進(jìn)行的共同行為包含著容易使某犯罪結(jié)果發(fā)生的高度危險(xiǎn)時(shí),在社會(huì)觀念上要求行為人應(yīng)該相互為防止結(jié)果發(fā)生作出共同注意的事態(tài)中,而且,共同者處在同一法律地位上時(shí),可以承認(rèn)這種共同的注意義務(wù)。”（大塚仁.刑法概說(總論·第三版)）我認(rèn)為大塚仁的看法是錯(cuò)誤的。他從行為人之間均有這種注意義務(wù)，并要求同伴的行為遵守注意義務(wù)，而行為人及其同伴違反了這種“共同的注意義務(wù)”，因而成立共同過失犯罪。大塚仁從共同犯罪理論的部分行為全體責(zé)任出發(fā)，構(gòu)造出行為人對同伴的注意義務(wù)的責(zé)任，從而使得共同過失犯罪看起來也有整體行為的感覺了，只不過是不作為的整體感覺。
8.8.8 有學(xué)者認(rèn)為：“醫(yī)生在為病人開藥時(shí)與他人閑聊,疏忽大意竟然重復(fù)下藥,導(dǎo)致劑量增加一倍。而護(hù)士對醫(yī)生的過失行為毫不知情,為了早些下班而給病人加快了輸液的速度,致使病人因藥物過量、心臟受壓而死亡。醫(yī)生與護(hù)士的行為和病人的死亡結(jié)果之間都有因果關(guān)系,缺少其中任何一個(gè)行為都不會(huì)導(dǎo)致病人死亡結(jié)果的出現(xiàn),然而能否就此認(rèn)定醫(yī)生和護(hù)士構(gòu)成共同過失犯罪?答案是否定的。原因在于醫(yī)護(hù)雙方注意義務(wù)的內(nèi)容是不同的,因而并不存在共同注意義務(wù),也不存在對該義務(wù)的違反。這一要件的缺失,導(dǎo)致在該案中無法認(rèn)定雙方成立共同過失犯罪。”（韓玲《共同過失犯罪觀念之破與立》）我認(rèn)為正如產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者之間,或者銷售者與廣告代言人之間不是因存在共同的注意義務(wù)才成立共同過失犯罪的，這里醫(yī)生和護(hù)士之間也不是因?yàn)榇嬖诠餐⒁饬x務(wù)才成立共同過失犯罪。我認(rèn)為這個(gè)案例是個(gè)典型案例，說明從共同注意義務(wù)違反上來定義共同過失犯罪是錯(cuò)誤的路徑。因?yàn)椴煌矸莺徒巧男袨槿耍⒁饬x務(wù)不同，如何尋找和認(rèn)定“共同的注意義務(wù)”？而且如果各自違反的注意義務(wù)不同，是否就不構(gòu)成共同過失犯罪？如何確認(rèn)注意義務(wù)是否“共同”？這里類似于“行為共同說”理論虛構(gòu)存在“共同的行為”來為共同犯罪尋找理論根據(jù)。
8.8.9 我認(rèn)為故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分是指犯罪人對犯罪后果的態(tài)度來劃分的，犯罪人追求或放任犯罪后果的是故意犯罪；犯罪人不接受或排斥犯罪結(jié)果的是過失犯罪。共同過失犯罪中共犯人之間對實(shí)施的行為存在意思溝通。因而存在共同過失犯罪，能夠把結(jié)果歸責(zé)于每個(gè)共犯人。如果不存在行為的意思溝通，就不存在共同過失犯罪。共同過失犯罪，不是犯罪結(jié)果是共同的，也不是過失行為是共同的，更不是注意義務(wù)是共同的或“共同”違反了注意義務(wù)，而是行為人之間存在行為的意思溝通，并排斥行為的后果，從而構(gòu)成共同過失犯罪。當(dāng)車主要求駕駛員違章駕駛時(shí)，是存在意思溝通的，駕駛員聽從車主的意見闖紅燈或超速駕駛導(dǎo)致交通肇事罪的過失犯罪，車主與駕駛員構(gòu)成共同過失犯罪。不是存在共同的注意義務(wù)，而是有過失的人存在共動(dòng)的意思聯(lián)絡(luò)。
8.8.10 我認(rèn)為如果確實(shí)存在共同的注意義務(wù)，不同的行為人都違反了這個(gè)共同的注意義務(wù)，造成危害后果，從而構(gòu)成共同過失犯罪，那么完全可以不從共同過失犯罪角度處理，因?yàn)樾袨槿烁髯远歼`反了共同的注意義務(wù)，完全可以作為過失犯各自定罪量刑，為何要作為共同過失犯罪處理？這個(gè)共同的注意義務(wù)不可分割？從過失行為來看，行為人各自的過失行為完全可以看成是各自違反了注意義務(wù)，如果“共同的注意義務(wù)”是指“相同的注意義務(wù)”，那么不同的行為人各自違反這個(gè)注意義務(wù)是可能的，然后由行為人各自對自己違反注意義務(wù)承擔(dān)自己的責(zé)任。如果說各行為人“共同地”違反了“相同的注意義務(wù)”，那么作為同時(shí)犯處理不是很好嗎？為何要處理成共同過失犯罪？
8.8.11 有學(xué)者認(rèn)為：“在過失共同犯罪中,雖然各過失行為人不存在故意共同犯罪中那樣的意思聯(lián)絡(luò)、溝通,但是各過失行為人在違反共同注意義務(wù)上存在懈怠注意的共同心情,這種共同心情助長了各過失行為人主觀上的不注意、不謹(jǐn)慎,從而必然地而非巧合地共同造成了一個(gè)危害結(jié)果。駕駛員某甲違反了規(guī)章制度,高速行車不慎不把行人某丙撞成重傷,送醫(yī)院搶救時(shí),醫(yī)生某乙進(jìn)行手術(shù)時(shí)將一塊紗布遺忘在傷口中即行縫合,致使某丙感染腹膜炎而亡。這就是先后過失行為導(dǎo)致一個(gè)危害結(jié)果的適例,屬競合過失犯罪。原因在于駕駛員和醫(yī)生所具有的共同注意義務(wù)的內(nèi)容不一樣。“共同注意義務(wù)”的引入就恰恰區(qū)分了競合過失犯罪形態(tài)與共同過失犯罪形態(tài)。“不僅負(fù)有對自己職務(wù)、職業(yè)本身活動(dòng)的注意義務(wù),同時(shí),對其他與自己活動(dòng)有關(guān)的行為內(nèi)容也負(fù)有協(xié)作、關(guān)注的義務(wù)”（張熠《共同過失犯罪成立共同犯罪之理論探討》）” 我認(rèn)為這個(gè)案例恰恰說明了共同注意義務(wù)內(nèi)容的荒謬，以共同注意義務(wù)來作為共同過失犯罪的根據(jù)，是錯(cuò)誤的。只有依據(jù)行為人之間的意思溝通才能認(rèn)定共同過失犯罪。這個(gè)案例的駕駛員和醫(yī)生之間缺乏的不是共同注意義務(wù)，而是意思溝通。如果駕駛員把人撞昏了，找到熟人醫(yī)生，醫(yī)生草率地說人死了，建議駕駛員自己處理，駕駛員把人扔進(jìn)河里，最后尸檢結(jié)果是淹死的，駕駛員和醫(yī)生就構(gòu)成共同過失犯罪，過失致人死亡罪。這里駕駛員和醫(yī)生的注意義務(wù)不同，但他們之間有意思溝通，所以成立共同過失犯罪。我認(rèn)為共同注意義務(wù)說建立在法定注意義務(wù)上，但無法給出什么法定內(nèi)容，行政法？規(guī)章制度？大塚仁的這個(gè)思路與行為無價(jià)值論的“規(guī)范違反說”很相似。至于違反什么規(guī)范才構(gòu)成犯罪？規(guī)范違反說往往說不清。
【案例106】友人B帶著酒到岔道口值班員A的地方去喝酒,因?yàn)锳、B都睡著了而發(fā)生了岔道口事故。對于A、B不能肯定其共同義務(wù),但A、B之間是存在共動(dòng)喝酒的意思溝通，因此A和B成立共同過失犯罪。
8.8.12 共同過失犯罪的數(shù)個(gè)參與人之間，是否需要區(qū)分正犯、教唆犯和幫助犯？
【案例107】甲、乙、丙上山采石路過一山腰時(shí),甲與乙打賭說,若乙能將其眼前的大石推動(dòng)滾到山下去,就請大家喝酒,乙應(yīng)允去推石,但推不動(dòng),丙將自己攜帶的鋼釬遞給乙,乙拿鋼釬用力一撬,大石滾到山下砸死一人。把大石頭推動(dòng)滾到山下去是乙實(shí)施的過失行為，甲是這個(gè)過失行為的提議倡導(dǎo)者丙是乙實(shí)施這個(gè)過失行為的幫助犯，甲乙丙成立過失共同犯罪。甲乙丙是共同過失行為參與人，該案中乙是共同過失犯罪的正犯嗎？甲是共同過失犯罪的教唆犯嗎？丙是共同過失犯罪的幫助犯嗎？
8.8.12.1我國司法解釋把車主或乘車人強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛導(dǎo)致交通肇事罪，對車主或乘車人按照交通肇事罪共犯處罰。司法解釋并未對車主或乘車人區(qū)分教唆犯或幫助犯。中央電視臺(tái)大樓失火事件的過失犯罪審判中也沒有把共同過失犯罪人區(qū)分正犯、教唆犯或幫助犯。
8.8.12.2我認(rèn)為在共同過失犯罪中，就行為本身而已是存在意思溝通的，因?yàn)檫^失犯罪構(gòu)成要件行為通常不定型，所以，共同過失犯罪一般不區(qū)分正犯和共犯，都作為共同犯罪參與人。就定型的過失犯罪行為本身而言，是存在教唆實(shí)施該行為和幫助實(shí)施該行為的區(qū)分，但該過失行為的教唆犯和幫助犯對被教唆行為和被幫助行為的產(chǎn)生的危害后果是不追求的、排斥的。在共同過失犯罪中，參與的行為人都是過失犯，不存在故意的教唆犯和故意的幫助犯。而過失的教唆行為或過失的幫助行為由于其欠缺主觀上對正犯侵犯法益行為的支持、追求和希望，因而不符合共同犯罪理論中教唆犯和幫助犯的定義。刑法中的教唆犯和幫助犯就是根據(jù)故意的共同犯罪中的教唆行為和故意的幫助行為定義的，其中，不僅要求教唆犯對正犯行為結(jié)果的追求或放任，而且要求教唆犯使得被教唆人產(chǎn)生犯罪的故意，這些在共同過失犯罪中都得不到滿足的。因此，我不主張區(qū)分共同過失犯罪中的正犯、教唆犯和幫助犯，都作為共同犯罪參與人來處理挺好。我國刑法規(guī)定對于共同過失行為按照各自的過失作為同時(shí)犯進(jìn)行處罰是錯(cuò)誤的立法規(guī)定，因?yàn)槿绻蛔鳛楣餐缸锾幚恚浣Y(jié)果就無法歸責(zé)于每個(gè)有過失的人。不可能把結(jié)果按份歸責(zé)于每個(gè)有過失的行為人，也不可能把同一結(jié)果重復(fù)歸責(zé)于同時(shí)的數(shù)個(gè)過失犯。
8.8.12.3 共同過失犯罪參與人不區(qū)分正犯和狹義共犯，除了很多過失犯罪構(gòu)成要件行為不定型外，除了教唆犯和幫助犯的概念都包含有行為人對正犯犯罪行為結(jié)果的期待或放任外，還有一個(gè)原因是共同過失犯罪參與人之間缺乏“共犯的從屬性”問題。這里也不存在共犯的從屬性問題和區(qū)分需求。在故意犯罪中區(qū)分正犯和共犯，很大程度上是為了保留共犯從屬性，因?yàn)楹芏鄨鼍跋拢卜笍膶傩允呛侠淼摹９餐^失犯罪人之間不存在行為可罰與否需依照他人行為來決定，不存在“未遂可罰性”問題。因?yàn)檫^失犯罪沒有既遂未遂問題，當(dāng)沒有過失犯罪結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，不成立過失犯罪。共同過失犯罪人之間僅僅依據(jù)存在意思溝通而捆綁在共同犯罪賊船上，從而被結(jié)果歸責(zé)。
8.8.13 利用他人過失的故意教唆行為和故意幫助行為：我認(rèn)為這種情形不是共同過失犯罪，因?yàn)榻趟粜袨楹蛶椭袨槭枪室獾模餐^失犯罪的參與人都是過失行為。
【案例108】張三誤以為李四想殺她丈夫王五，給李四送去了毒藥，李四以為張三送來的是治病的藥就給王五喂藥了，王五喝藥后死亡。李四不成立故意殺人罪，因而張三不成立故意殺人罪的幫助犯。李四的行為是過失行為，張三為他人的過失行為故意提供殺人的幫助，有學(xué)者認(rèn)為張三是未遂的幫助犯，不可罰。我認(rèn)為張三利用李四過失行為實(shí)現(xiàn)自己殺人的目的，構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。
【案例109】張三給了李四一把槍，謊稱槍里沒有子彈，讓李四對準(zhǔn)王五射擊。李四對準(zhǔn)王五射擊，王五死亡。
有學(xué)者認(rèn)為張三不能作為故意殺人的教唆犯進(jìn)行處罰,雖然他造成被害人的死亡,也想要造成被害人的死亡。根據(jù)德國刑法第30條第1款第1、2項(xiàng)的規(guī)定,他只能承擔(dān)法定從輕的故意殺人教唆未遂的責(zé)任。我認(rèn)為李四過失致人死亡，張三利用李四的過失行為，實(shí)現(xiàn)了槍殺王五的目的，張三應(yīng)該按照故意殺人罪的間接正犯懲罰。
8.8.14 故意行為和過失行為構(gòu)成的共同正犯
【案例110】甲、乙上山打獵時(shí),甲看到他們的共同仇人丙在草叢中休息,甲以為乙已認(rèn)出丙,于是約定與乙一起開槍,結(jié)果丙被一發(fā)子彈擊中而死。事后查明,乙開槍時(shí)誤以為射擊目標(biāo)是野獸。如果無法證明是甲還是乙的子彈命中丙,又否定共犯(共同正犯)成立,那就會(huì)出現(xiàn)誰都不對丙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé),即對甲按故意殺人未遂定罪、對乙甚至還無法定罪處罰的問題。（打獵殺仇人案）
8.8.14.1 這里不存在甲教唆乙開槍問題，而是甲乙在意思溝通共動(dòng)情形下產(chǎn)生丙死亡結(jié)果，甲成立故意殺人既遂，乙成立過失致人死亡罪，兩者成立共同犯罪，丙的死亡結(jié)果歸責(zé)于甲乙。
8.8.14.2 間接正犯情形下，也會(huì)出現(xiàn)被利用人過失或故意而成立共同犯罪。如果被利用人過失，那么間接正犯是故意犯罪和過失犯罪形成共同犯罪。
8.9 間接正犯
【案例111】被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女（時(shí)齡12周歲）前來劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥伴入金某的飯碗，金某食用后中毒死亡。當(dāng)把正犯定義為構(gòu)成要件行為時(shí)，劉某無實(shí)行行為確實(shí)不存在間接正犯。問題是如何處理劉某？趙秉志教授說按照單獨(dú)犯罪處理，問題是被教唆人不成立犯罪，教唆人按照其教唆的罪名的正犯處理？劉某并無正犯行為。
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