[ 鄧寶杰 ]——(2006-5-13) / 已閱27625次
淺析國際損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)和歸責(zé)原則
北京農(nóng)學(xué)院政法系
20381（3）班
鄧寶杰
科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展使得人類利用自然和改造自然的能力不斷增強(qiáng)，進(jìn)而為人類活動開辟了更為廣闊的領(lǐng)域。但在這些活動給人類帶來巨大利益的同時(shí)，我們也看到其潛在的危害性正日益突顯出來。某些在國際法上未加禁止的人類活動對他國的資源、財(cái)產(chǎn)和人類建康造成損害的事件時(shí)有發(fā)生。因此，一系列圍繞著這種“國際法上不加禁止行為”所造成的損害的責(zé)任問題，引起了法學(xué)界長期的爭論。對從事此種國際法上不加禁止行為而造成的損害，行為國應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)這一責(zé)任的法理基礎(chǔ)是什么？損害責(zé)任如何適用？各派學(xué)者對此各抒己見，莫衷一是。對此，筆者僅就所知，也談一些自己的看法。
一、國際損害責(zé)任概述
“國際法主體在從事國際法不加禁止的活動造成損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任”這一原則已被廣泛接受，并已成為一些條約或公約的法律原則。根據(jù)不同的視角，學(xué)者對這一責(zé)任有不同的叫法：“國際損害責(zé)任”、“合法活動造成域外損害的國際責(zé)任”、“國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責(zé)任”。通過近幾十年來的發(fā)展和國際實(shí)踐，這一法律原則已被廣泛接受，國際損害責(zé)任制度已經(jīng)作為傳統(tǒng)國家責(zé)任制度的補(bǔ)充和發(fā)展，被逐漸確立起來了。[1]
關(guān)于損害責(zé)任的性質(zhì)，雖然存有爭論，但在國內(nèi)也基本達(dá)成了共識。即損害責(zé)任并非獨(dú)立于國家責(zé)任之外，而是根據(jù)其責(zé)任的特殊性將其與國家責(zé)任并列于國際法律責(zé)任之中，其與國家責(zé)任的內(nèi)容相輔相成，互不對立。可見損害責(zé)任與國家責(zé)任是緊密聯(lián)系的。但同時(shí)，損害責(zé)任的特殊性又使其并行于傳統(tǒng)的國家責(zé)任。
在此，為了下文對損害責(zé)任法理基礎(chǔ)的分析，我們有必要對這兩種責(zé)任作一下比較，并從分析國際責(zé)任的法理基礎(chǔ)入手，初步對損害責(zé)任承擔(dān)的法理基礎(chǔ)進(jìn)行一下思考。
在傳統(tǒng)的國家責(zé)任中，國際承擔(dān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)是國家行為的不法性或不當(dāng)性，一般表現(xiàn)為一國對其所負(fù)國際義務(wù)的違反。因此，違反了國際義務(wù)的行為則可以過錯(cuò)作為國家承擔(dān)責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從而只要某種行為或不行為得歸因于一國，且該行為或不行為違背了該國的一項(xiàng)現(xiàn)行國際義務(wù)，即招致該國的國家責(zé)任。承擔(dān)國家責(zé)任的不當(dāng)行為可分為兩類：即國際不法行為和國際罪行[2]，這主要是從其行為所侵犯社會利益的大小來劃分的。國際罪行指違反了對于保護(hù)國際社會的根本利益至關(guān)重要，一致公認(rèn)違背其便構(gòu)成犯罪的國際義務(wù)的國際不當(dāng)行為。而國際不法行為是尚未構(gòu)成犯罪的國際不當(dāng)行為。
那么在損害責(zé)任中，是否也能以其“行為的不法性或不當(dāng)性”作為承擔(dān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)呢？
我們知道，損害責(zé)任是指國際法主體從事國際法不加禁止的行為而給他國造成損害性后果所承擔(dān)的賠償責(zé)任。根據(jù)國際法委員會《國際法未加禁止行為引起有害后果之國際責(zé)任條款草案》第一條之規(guī)定：“本款適用于：a，國際法未加禁止的含有通過其物質(zhì)后果引起重大跨界損害活動和b，國際法未加禁止的不含有（a）所指之風(fēng)險(xiǎn)，但仍引起該損害活動的其他活動。” [3]由此，從事此類活動前提本身并沒有違反國際法或是存在不法性，這便很難說其行為主體對損害結(jié)果的發(fā)生存在過錯(cuò)。單純從事這類活動非但不加禁止，甚至是國家加以鼓勵(lì)的行為，而只有當(dāng)國家從事此類活動發(fā)生域外損害的事實(shí)時(shí)，才產(chǎn)生責(zé)任。由此觀之，行為的不法性很難成為損害責(zé)任之法理基礎(chǔ)。
二、損害責(zé)任制度的法理基礎(chǔ)分析
損害責(zé)任制度的法理基礎(chǔ)是什么？這是國際法學(xué)界一個(gè)長期爭論不休的核心問題。有些學(xué)者主張損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)是違反國際義務(wù)，有些學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)以嚴(yán)格損害責(zé)任原則作為其法理基礎(chǔ)。
目前在這幾種較有影響的解釋當(dāng)中，“嚴(yán)格責(zé)任原則”一說似乎更占些優(yōu)勢，而且已經(jīng)被大多數(shù)學(xué)者所接受。但筆者認(rèn)為，這些原則雖然不無道理，但把這些作為責(zé)任承擔(dān)的法理基礎(chǔ)的做法卻實(shí)不敢茍同。從一般邏輯分析，我們從法理基礎(chǔ)入手，繼而確立責(zé)任，然后才探討怎樣承擔(dān)責(zé)任的問題。比如，在傳統(tǒng)國家責(zé)任中，其法理基礎(chǔ)是行為的不法性，因而確立了以過錯(cuò)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的國家責(zé)任，然后才分析出基于過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則來承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。但把嚴(yán)格責(zé)任原則作為一項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的法理基礎(chǔ)的說法在邏輯上就存在為問題。假使，在損害責(zé)任制度中，嚴(yán)格責(zé)任原則當(dāng)然的成為其法理基礎(chǔ)，其之后的邏輯中就會出現(xiàn)循環(huán)論證的錯(cuò)誤。究竟是因?yàn)槠淝疤崾菄?yán)格責(zé)任原則的法理基礎(chǔ)，才導(dǎo)致國家承擔(dān)以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則的法律責(zé)任，還是因?yàn)橄胍箛页袚?dān)嚴(yán)格賠償責(zé)任，才有意把這一后果提前作為責(zé)任承擔(dān)的法理基礎(chǔ)加以規(guī)定的？這樣的說法似乎很難令人信服，以結(jié)果作為前提的論證也有欠科學(xué)。
因而對于損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)，我們應(yīng)進(jìn)行更深一層次的探討。王鐵崖教授的一番評述似乎能給我們一些啟發(fā)，“在賠償問題上，對責(zé)任基礎(chǔ)始終不能達(dá)成共識，其分歧的要點(diǎn)是：責(zé)任是因行為而產(chǎn)生，還是因后果產(chǎn)生。如以其行為作為基礎(chǔ)，則必須證明行為國的行為有過失，它才對損害的后果承擔(dān)賠償責(zé)任；如以后果為基礎(chǔ)，則行為國承擔(dān)嚴(yán)格賠償責(zé)任……”[4]即長期以來，我們對于責(zé)任的法理基礎(chǔ)的爭論都僅限于責(zé)任產(chǎn)生于行為亦或是結(jié)果的領(lǐng)域，而對責(zé)任承擔(dān)另一相對獨(dú)立但卻至關(guān)重要的因素——主體的特殊性，卻很少有考慮。
法理學(xué)者周永坤在比較了諸多法律責(zé)任的概念并指出其各自的缺陷后，自行定義了法律責(zé)任，即“由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使法定權(quán)利、權(quán)力，法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救（賠償、補(bǔ)償）的必為狀態(tài)”。[5]但即使是這樣一個(gè)作者認(rèn)為比較全面地闡述了法律責(zé)任的概念，仍不能包含法律責(zé)任的全部內(nèi)容。于是，作者接著補(bǔ)充道：“一般而言，法律責(zé)任并生于違法，但有許多在法律有規(guī)定的情況下，對由于合法行為造成的損害也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。例如：1964年《蘇俄民法典》第444條之規(guī)定：‘在法律有規(guī)定的情況下，由于合法行為造成的損害應(yīng)予賠償。’英國1973年《土地補(bǔ)償法》規(guī)定：‘對合法的侵害行為予以補(bǔ)償……’等。”[6]
由此我們可以分析出，在確定歸責(zé)基礎(chǔ)也即確立法律責(zé)任的理由時(shí)，要從主體和行為兩方面因素加以綜合考慮，而不能僅限于行為及其后果這一個(gè)方面。有學(xué)者把法律責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)分為與責(zé)任主體行為有關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)和與責(zé)任主體行為無關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)是很有道理的。與責(zé)任主體行為有關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)，即指傳統(tǒng)的要素：行為，心理狀態(tài)，因果關(guān)系和損害事實(shí)等。而與責(zé)任主體行為無關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)則主要包括古代的因思想而獲罪的情況和現(xiàn)代的因主體所處的特殊事實(shí)狀態(tài)而須承擔(dān)責(zé)任這兩種情況。前者已隨社會文明的進(jìn)步而被揚(yáng)棄。相反，后者則隨著文明的進(jìn)步，出現(xiàn)了更多的適用情形，而且隨著文明的進(jìn)一步發(fā)展，肯定還將出現(xiàn)新的因主體處于特殊事實(shí)狀態(tài)而承擔(dān)責(zé)任的情形。也正因?yàn)檫@一方面正處在不斷發(fā)展之中才使得我們很難就這些特殊事實(shí)狀態(tài)作以一一窮盡的列舉。我們僅能就現(xiàn)階段的情況作一不周延的概括，即這些“主體所處的特殊事實(shí)狀態(tài)”主要包括：1.因行為人存在某種關(guān)系而承擔(dān)連帶責(zé)任或替代責(zé)任之情形；2.行為人與損害行為存在某種利益關(guān)系之情形；3.行為人與致?lián)p物件存在某種利益關(guān)系之情形；4.法律規(guī)定的其他事實(shí)。
主體只要處于上述事實(shí)狀態(tài)，即構(gòu)成歸責(zé)之法理基礎(chǔ)，得要求其承擔(dān)法律責(zé)任，而不必再考慮行為和過錯(cuò)的相關(guān)因素。在國際法上，國際法主體所實(shí)施的國際法不加禁止行為顯然是于其自身有利的。因此，一旦發(fā)生損害事實(shí)，無論從其主體與致?lián)p行為或是與其致害物件之間分析，都是存在利益關(guān)系的，這就足以使該國際法主體處于法律規(guī)定之特殊事實(shí)狀態(tài)下，并據(jù)此承擔(dān)損害責(zé)任，而不必再考慮其主觀上有無過錯(cuò)。而這一法理基礎(chǔ)的確立也反映了適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的要求，即客觀上法律必須對適用嚴(yán)格責(zé)任的情形加以明確規(guī)定。當(dāng)然，這對于國際立法來說，無疑是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。
以上主要分析了國際法主體處于某種事實(shí)狀態(tài)可以作為損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)。但筆者同時(shí)認(rèn)為，作為一項(xiàng)責(zé)任制度的法理基礎(chǔ)，無論是學(xué)者所主張的違反國際義務(wù)還是筆者所述之主體所處之特殊事實(shí)狀態(tài)，都無法單獨(dú)解釋和處理當(dāng)今不斷出現(xiàn)的損害事件及其賠償問題。這就需要我們對這些法理基礎(chǔ)加以綜合分析，為責(zé)任的承擔(dān)做好充分的前提準(zhǔn)備。在此，筆者認(rèn)為應(yīng)從違反國際義務(wù)，主體所處之特殊事實(shí)狀態(tài)以及損害事實(shí)這三個(gè)方面綜合分析把握損害責(zé)任制度的法理基礎(chǔ)，并根據(jù)法理基礎(chǔ)的不同，確立責(zé)任承擔(dān)的不同歸責(zé)原則。
1.違反國際義務(wù)的損害責(zé)任法理基礎(chǔ)以及過錯(cuò)責(zé)任原則的適用
從法理上看，責(zé)任是行為人違反一定義務(wù)而必須承擔(dān)的法律后果。國際責(zé)任是以國際義務(wù)的存在為前提的，無義務(wù)則一般無責(zé)任。因此責(zé)任往往又被稱為“第二性義務(wù)。”義務(wù)與權(quán)利相對應(yīng)，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)即義務(wù)的履行，責(zé)任的存在不僅督促了義務(wù)的履行，同時(shí)保證了權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。任何主權(quán)國家都享有在其領(lǐng)土主權(quán)范圍內(nèi)從事各種活動的權(quán)利的自由，但這種權(quán)利的行使并不是無限的，而是要“服從于預(yù)防重大跨界損害的風(fēng)險(xiǎn)或是將其減至最小程度的義務(wù)，以及對其他相鄰國家負(fù)有的任何特定義務(wù)。”[7]因此，任何國家在行使其自身權(quán)利的同時(shí)，必須承擔(dān)不損害他國利益的消極義務(wù)。當(dāng)國家違反了這一義務(wù)并對他國造成損害性后果時(shí)，則應(yīng)該承擔(dān)損害責(zé)任，使受害國的利益得以保護(hù)。
在國家責(zé)任領(lǐng)域，國際義務(wù)大多是建立在國際條約的基礎(chǔ)上，以多邊或雙邊條約等形式出現(xiàn)。但損害責(zé)任制度中，并不存在對應(yīng)義務(wù)。或言之，損害責(zé)任對應(yīng)的義務(wù)有別于國際不法行為的直接的積極義務(wù)，損害責(zé)任的義務(wù)是消極的派生義務(wù)。也正是因?yàn)槿绱耍瑑H存在對此類義務(wù)的違反，而未造成損害的情況下，相應(yīng)國家無權(quán)要求行為國承擔(dān)損害責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)國際立法，具體來說，此類義務(wù)主要包括：1.承擔(dān)國際合作之義務(wù)；2.采取必要預(yù)防措施之義務(wù)；3.預(yù)先通知之義務(wù)；4.“權(quán)力不得濫用”義務(wù)，抑或稱之為遵循“使用自己財(cái)產(chǎn)不得妨礙別人財(cái)產(chǎn)”的古老法諺的義務(wù)。
在具體歸責(zé)上，筆者認(rèn)為，即使違反的是上述消極的派生的義務(wù)，也足以證明該國際法主體在行為時(shí)主觀上存在著某種過失，或者是過于自信或者是疏忽大意導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生或損害結(jié)果的擴(kuò)大。因而，在此應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)。那么在行為主體違反消極義務(wù)但并未造成損害時(shí)是否也適用過錯(cuò)責(zé)任原則，要求行為國承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，違反消極義務(wù)和違反積極義務(wù)雖都可推定行為人主觀上存在過錯(cuò)，但這兩種行為和過錯(cuò)卻存在本質(zhì)的不同。直接違反積極義務(wù)的行為本身具有不法性，違反消極義務(wù)的行為卻是國際法上不加禁止的，本身并不具有不法性，只有當(dāng)越境損害結(jié)果發(fā)生時(shí)，國家才承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則的適用，只有主體主觀上具有過錯(cuò)才能歸責(zé)于它，而并非只要存在主觀上的過錯(cuò)，就可歸責(zé)于該行為主體。過錯(cuò)因素是適用過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)的必要條件，而非充分條件。
如前所述，損害責(zé)任的發(fā)生存在風(fēng)險(xiǎn)，因而難以預(yù)計(jì)。國際義務(wù)的違反作為損害責(zé)任的一項(xiàng)法理基礎(chǔ)雖然解釋了國家為什么有責(zé)任預(yù)防損害結(jié)果的發(fā)生以及努力避免損害結(jié)果的發(fā)生，盡到對其他國家的謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)。但它卻難以解釋由于風(fēng)險(xiǎn)的因素，即使行為國盡到了合理的注意和謹(jǐn)慎義務(wù)，即不存在違反消極義務(wù)的情況下，如果造成了損害結(jié)果，按照國際法規(guī)定，該行為國仍應(yīng)承擔(dān)損害責(zé)任的問題，這也就決定了，違反國際義務(wù)是并且只能是國際損害責(zé)任的一項(xiàng)法理基礎(chǔ)。
2.責(zé)任主體處于特定事實(shí)狀態(tài)的法理基礎(chǔ)以及嚴(yán)格責(zé)任原則的適用
前面已經(jīng)談到，責(zé)任主體處于特定事實(shí)狀態(tài)，這本身就表明了主體的特殊性和責(zé)任上的特殊性，只要主體處于某種法定特殊狀態(tài)，即構(gòu)成損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)。一旦損害發(fā)生，基于這種事實(shí)狀態(tài)即可要求行為國承擔(dān)責(zé)任，而不必再考慮行為及過錯(cuò)的相關(guān)因素。在國際環(huán)境損害事件上行為國明顯存在與致害行為之間的利益關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)損害責(zé)任。而在國際空間實(shí)體造成損害的事件上，行為國則明顯的存在與致害物件之間的利益關(guān)系，因而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
主體特定事實(shí)狀態(tài)的法理基礎(chǔ)的確立，其好處在于簡化了責(zé)任承擔(dān)要件的論證過程，也不必考慮行為及過錯(cuò)的因素。一旦有相應(yīng)的損害發(fā)生，而行為主體又處于既定特殊的事實(shí)狀態(tài)，即可產(chǎn)生責(zé)任。而同時(shí)，這也對國際立法提出了要求，即主體特定事實(shí)狀態(tài)中的各種情形必須是法律事先明定的，否則不得據(jù)此法理基礎(chǔ)要求行為主體承擔(dān)損害責(zé)任。
在具體歸責(zé)上，顯而易見，只要“主體+行為結(jié)果”即構(gòu)成責(zé)任應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。即損害發(fā)生以后，有關(guān)責(zé)任的確立并不需考慮過錯(cuò)的因素。但這里值得注意的事，“嚴(yán)格責(zé)任”與絕對的“無過錯(cuò)責(zé)任”是不一樣的，“嚴(yán)格責(zé)任”并非一個(gè)一成不變的概念，因?yàn)檫@一概念涉及各種不同程度的嚴(yán)格性。因而我們“應(yīng)當(dāng)建立某些機(jī)制或因素來限制或緩和其嚴(yán)格性，使其成為一種有助于損害責(zé)任制度的足夠靈活的手段。”這是國際法委員會現(xiàn)任特別報(bào)告員巴爾沃教授的意見，這的確不失為適用嚴(yán)格責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)的一種較好的方法。
嚴(yán)格責(zé)任原則的適用要求必須以法律有明確的規(guī)定為前提，這也是其法理基礎(chǔ)的一般要求。那么，當(dāng)一國行為并未違反國際義務(wù)，卻造成了相應(yīng)的損害后果，而又無國際條約或公約加以規(guī)定的情況下，即不能適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，又不存在過錯(cuò)的情況下，行為國應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？其法理基礎(chǔ)又是什么？這是我們需要繼續(xù)思考的問題。
3.損害事實(shí)作為法理基礎(chǔ)以及公平責(zé)任原則的適用
如上所述，當(dāng)行為主體并未違反國際義務(wù)，而國際法上又未對其主體因所處之特定的事實(shí)狀態(tài)而須承擔(dān)責(zé)任加以明文規(guī)定的情況下，行為主體是否要承擔(dān)損害責(zé)任？又怎樣承擔(dān)？
筆者認(rèn)為，在這里需要引入民法中的公平責(zé)任原則進(jìn)行解釋。公平責(zé)任，又稱為衡平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均不存在過錯(cuò)，又無法定適用嚴(yán)格責(zé)任之規(guī)定的情況下，根據(jù)公平觀念，考慮當(dāng)事人雙方財(cái)產(chǎn)狀況等相關(guān)因素，責(zé)令行為方對受害方予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任原則。公平責(zé)任確立的核心乃是作為法的一般價(jià)值的公平理念，因而它不是重在對行為人責(zé)任的追究上，更多的它是在追求一種衡平狀態(tài)，使得不幸損害得以合理分擔(dān)，使得受害方在一定程度上得到補(bǔ)償。
使用公平責(zé)任原則歸責(zé)的情形，應(yīng)該是僅限于在很少的一部分國際法上未規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的損害事件。而其歸責(zé)的法理基礎(chǔ)就是該損害事實(shí)的發(fā)生。即只要發(fā)生一定的損害事實(shí)，卻找不到相應(yīng)可以使用的國際法規(guī)范來確定行為國的責(zé)任，則可以基于公平理念要求行為國合理分擔(dān)受害國的損失。由于在這種情況下行為國本身并無過錯(cuò)，所以在具體承擔(dān)責(zé)任過程中也要適當(dāng)考慮行為國的具體情況以及把損失的補(bǔ)償限于直接經(jīng)濟(jì)損失的范圍內(nèi)。適用公平責(zé)任，受害國不得主張精神損害賠償。而且對于只造成間接或輕微的損害或影響的活動受害國要負(fù)一定的容忍義務(wù)。
還有在對越境損害性后果的賠償問題上，確認(rèn)行為國承擔(dān)賠償范圍的大小，在《國際法未加禁止之行為引起有害后果之國際責(zé)任條款草案》第三章第22條有明確具體的規(guī)定，其規(guī)定也主要是從公平責(zé)任原則出發(fā)，分析有關(guān)損害賠償問題各個(gè)方面的因素，來確定是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任范圍的大小。
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