[ 向品 ]——(2006-5-14) / 已閱25227次
關于民事回避審判制度的思考
向品
摘要：司法公正首先必須是一種形式上的正義。程序正義是司法公正的前提和基礎。基于回避制度對實現程序公正的重要作用，最高人民法院于2000年1月31日頒布了《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》（以下簡稱《回避規定》）。本文擬從現行相關制度出發，對比各國類似規定，從而找出現行立法的不足并提出解決建議。
關鍵詞：回避制度 回避方式 回避主體范圍 回避緣由 回避程序
回避制度，是指審判人員以及其他有關人員遇有法律規定的回避事由時，退出對某一具體案件的審理或訴訟活動的制度。一般有兩種，一種是自行回避，又稱積極回避，即應當回避的主體主動申請退出審理活動的行為，如法國民事訴訟法典第339條規定，法官認為本人有回避之原因，或者依其內心意識認定自己應當回避，由其所屬法院的院長指定另一法官替代之。另一種是申請回避，又稱消極回避，是指當事人根據法律規定申請法官退出本案審理活動的行為，如原德意志聯邦共和國民事訴訟法第42條規定，法官依法不得執行職務時，或法官有不公正的可能時，可以申請其回避。日本的民事訴訟法還規定了“審判官的排除”制度，即承辦法官受理案件后，遇有法律規定的情形，當事人沒有申請回避，承辦法官也沒有主動要求回避時，法院可以依職權命令承辦法官回避。我國臺灣地區民事訴訟法將之稱為“依職權決定回避”，該法第38條第一款規定，……法院或院長，如認推事有應自行回避之原因者，應依職權為回避之裁定。我國民事訴訟法第45條第1款規定：審判人員有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避……可見我國只規定了自行回避和申請回避兩種方式，對于“依職權決定回避”，我國民事訴訟法并無相應的規定。回避是程序正義的應有之義，其法理意義在于通過“作繭自縛”式的時空隔離，恣意將私欲等可能影響公正決策的因素最大限度的排除。訴訟制度的價值目標是通過程序公正解決糾紛、實現社會正義，回避制度即是為了保證案件公正審理而設立的一種審判制度，它是自然公正原則在現代法中的引申，對實現司法公正有著重要意義。
一 、回避制度之法律價值①
1.源于訴訟機制本身的要求。訴訟機制是由非沖突方的第三者來處理糾紛。考察人類糾紛解決機制的發展史，可以發現，這種機制的基本理念在很大程度上取決于司法人員解決糾紛時的利益和主觀愿望。一般而言，由于糾紛在根本上是雙方當事人對權利義務關系所發生的爭執，因而他們在共同選擇由第三方處理彼此沖突當然力求最大限度地維護自己的權利，雙方都有同樣的愿望。因此，最后唯一現實和理性的決策，就是雙方妥協，選擇不偏向任何一方的第三方。因此，訴訟作為糾紛解決機制，必須要求用一定的制度加以保障，回避制度就是順應這種要求而產生和演變起來的訴訟基本制度之一。通過回避制度來確保司法人員與任何一方無利害關系，從而為雙方所信任、接受，進一步達到尊重裁判結果，解決糾紛的目的。
2.確保司法人員中立。理想的訴訟模式是司法人員和當事人之間呈“等腰三角形”，而不偏袒任何一方。它包括三方面內容：第一，司法人員既非原告亦非被告，而是作為獨立的第三方來解決糾紛。任何人都不應是自身之法官。第二，司法人員地位居中，不得與案件當事人有類似如親屬關系、朋友關系、利害關系及其他關系。第三，司法人員對當事人和沖突事實無先入之見。裁判者在開始處理糾紛之前，應對沖突事實和沖突雙方的個性、品格等情況保持一無所知的空白狀態。
3.保障司法公正。法律上的回避制度源于人類應受公平對待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待。當人類選擇訴訟解決糾紛時，程序上的公正成為人民關注的焦點，而程序公正的第一要義是程序的操縱者與程序的結果應當沒有任何利害關系，負責可能會利用自己在程序中的優勢地位，促使程序的結果向有利于自己的方向發展。這時人們就不會以公正的心態來認同該法律程序的結果，因此，程序公正是實體公正的保障。
我國是一個具有2000多年歷史的文明古國，人們的宗法觀念、家族觀念、各種親屬關系和人際關系的交錯重合，重人情文化的傳統對于權力的濫用、徇私枉法的滋生，有著很深的歷史影響和廣泛的社會根源。②在我國這種特定的歷史文化傳統下，對執法者的個人品德盲目抱著一相情愿的美好想法是不切實際的，也是對其不合情理的過分要求。為保證其依法履行職責、秉公辦案、清正廉潔，明確規定回避制度是十分必要的。司法公正首先必須是一種形式上的正義，若連這一點都做不到，更妄論實質的正義。程序正義是司法公正的前提和基礎。人性本身就存在很多難以根除的惡習，執法者又同樣與普通大眾生活在這個充滿誘惑的空間，人們難以指望他們是神而非人�；乇艿谋匾且詫θ诵缘牟恍湃螢榍疤岬模且詫ψ运�、恣意等人性的弱點防范為目的，這使得回避成為程序正義的應有之義。
二、現行制度之規定
最高人民法院于2000年1月31日頒布了《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》，主要內容如下：
第一條 審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：
（一）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的；
（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；
（三）擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；
（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；
（五）本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。
第二條 審判人員具有下列情形之一的，當事人及其法定代理人有權要求回避，但應當提供相關證據材料：
（一）未經批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的；
（二）為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；
（三）接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；
（四）接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；
（五）向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。
第五條 審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許。
第八條 審判人員明知具有本規定第一條至第三條規定情形之一，故意不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的，依照《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》的規定予以處分。
審判人員明知訴訟代理人、辯護人具有本規定第四條、第五條規定情形之一，故意不作出正確決定的，參照《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》第二十四條的規定予以處分。
第九條 本規定所稱審判人員是指各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。
本規定所稱法院其他工作人員是指法院中占行政編制的工作人員。
人民陪審員、書記員、翻譯人員、司法鑒定人員、勘驗人員的回避問題，參照審判人員回避的有關內容執行。
執行員在執行過程中的回避問題，參照審判人員回避的有關內容執行。
相比《民事訴訟法》的相關規定而言，《回避規定》是對回避制度的進一步完善和具體化。一是將回避主體的范圍擴大，進一步明確為審判人員，包括各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員如人民陪審員、書記員、翻譯人員、司法鑒定人員和勘驗人員和執行人員的回避問題，則參照審判人員回避的有關內容執行；二是將“當事人的近親屬”明確為“直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系”；三是具體規定了審判人員違規違紀會見當事人及代理人接受財物、獲取利益等行為作為當事人申請回避的情形；四是確立了違反回避制度審理案件的法律后果。③然而，一方面由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，法院對當事人的申請回避權重視不夠；另一方面,當事人由于對申請回避知之甚少，更擔憂如果提出回避申請，未獲批準反而得罪法官，可能給訴訟帶來不利，故提出回避申請者寥寥無幾，回避制度在實踐中幾乎被束之高掛。因此回避制度的難以落實，主要還是該制度存在諸多問題。
三、現行回避制度之問題
（一） 回避方式問題
目前我國民眾對法治尚未有充分的理論及知識準備，在對司法權的認知上還殘存著傳統衙門的陰影，多數民眾尚不能主動意識到其申請的權利。更擔憂如果提出回避申請，未獲批準反而得罪法官，可能給訴訟帶來不利，故提出回避申請者寥寥無幾。另外，由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，法院對當事人的申請回避權重視不夠。而大多數懲辦案件人員又由于其所處環境的“鄉土性”所造成的錯綜復雜的人倫關系的制約，主動申請回避對其來說是一種兩難選擇。針對當前回避制度的現狀，增加職權回避制度作為自行回避和申請回避的補充，既是必要的，也是可行的。
（二） 回避主體范圍問題
回避主體指哪些人員遇有法律規定的情形而應當退出案件審理�？茖W的界定回避主體的范圍關系到回避制度在司法實踐中是否能落到實處。我國民事訴訟法第45條規定，回避的主體范圍包括審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員�！痘乇芤幎ā返�9條第一款對審判人員作出界定，包括各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。同時，該條第四款將執行人員也納入回避主體范圍。這說明隨著時間的發展，司法人員對回避主體有了進一步認識。然而，此范圍卻仍不能完全實現制度設計的目的。
1.回避制度在二審中出現真空。民事訴訟法第152條規定，第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。這就明確了二審是以開庭審理為主，書面審理為輔，但實踐中，受辦案力量和交通條件等限制，許多案件采用書面審理，當事人只能通過裁判文書得知法官之名。如二審中存在應當回避的情形，當事人如何行使申請回避權？④
2.法院是否應屬于回避的主體？筆者不妨分析兩個案例。其一，某法院受理了一起貨款糾紛案件，被告某公司就在該法院的隔壁，法院和被告共用一廁所，法院法官上下班都從被告門前經過，這種情況下，該法院是否應該回避，立法上沒有規定，但從設立回避制度的初衷看，凡是可能影響到案件公正審理的，都應該在需要回避的范圍之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，兩者之間可能存在這樣那樣的關系，至少工作人員之間“混個臉熟”，為了避嫌，整個法院都應回避。其二，某法院受理了一起借貸案件，原告發現承辦法官王某即為被告的弟弟，遂提出回避申請，該院院長作出換人審理的決定。但無論換成該院的誰，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活動”，甚至根本無需“活動”，該案的審理都會偏離公正的方向。即使該案能得到公正審理，原告也會對結果的公正性產生懷疑。所以最好的辦法是整個法院都回避，如果當事人的親友是法院的領導時，這種回避尤為必要。從某種意義上說法院回避屬于法院管轄權的一種轉移，被回避的法院應根據民事訴訟法第37條的規定，報請上級法院指定管轄。外國的民事訴訟法中就有這方面的規定，例如羅馬尼亞民事訴訟法典第37條就規定，當事人的一方是法院的法官或陪審員的家屬、或四親等以內的近親屬，另一方可以請求將訴訟轉移到另外一個同級法院審理�？梢姡ㄔ撼蔀榛乇苤黧w并不是異想天開，而是確有其法，切實可行。⑤
3.律師和法官誰更應回避？《回避規定》第五條規定：審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許。毫無疑問，該規定的初衷是好的，“可從工作機制上防止和消除少數審判人員辦‘關系案’、‘人情案’，確保司法公正”，然而存在兩方面問題。首先，審判回避指的是裁判主體的回避，法律工作人員的親屬作為代理人或辯護人參加訴訟，只能是裁判的客體，將其納入回避的范疇實屬與審判回避之實質要義相沖突。另外，這一規定變相剝奪了法院工作人員的親屬的就業選擇權，對他們而言是不公平的。所以應該從健全法官管理機制建立法院內部的審判質量控制機制入手，從法院和法官自身著手，法院無權過多干預法院工作人員以外的其他人的行為自由。建議將該條修改為“審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，該法院回避，并根據民事訴訟法第37條第1款的規定，報請上級人民法院指定管轄。⑥
4.與本案律師之間有某種特定關系的司法人員也應屬于回避主體。代理人與當事人事實上在訴訟中已結成了利益的共同體，裁判結果與代理人直接相關。特別是近年來律師行業風險代理的推行，裁判的結果與代理人的經濟利益直接掛鉤。當事人試圖通過代理人與審判人員的關系來影響案件出來情況也越來越普遍。當事人找律師都要先問律師與法院有沒有關系。與法院有“關系”的律師即使業務水平很一般，也總是門庭若市，案源豐富。而與法院沒有“關系”的律師，即使業務水平很高，也是生意清淡。因此，應將代理人視同“當事人”實施回避。⑦
（三） 回避緣由問題
各國民事訴訟法對此規定不完全一致，但一般都采用列舉的方式作出詳細的規定。如我國臺灣地區民事訴訟法第32條規定了七種情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者；推事為該訴訟事件當事人、八親等內之血親或五親等內之姻親或曾有此親屬關系者；推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關系者；推事現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者；推事于該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者；推事于該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者；推事于該訴訟事件，曾為證人或鑒定人者；推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者。而《回避規定》第一條只規定了五種情況：是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的；本人或者其近親屬與本案有利害關系的；擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。兩者比較，我國的立法至少存在以下三點不足。第一是立法語言含義不清，沒有確定性�！袄﹃P系”和“其他關系”都是很寬泛的概念。利害關系系指案件處理的結果影響到負責處理案件的行政機關工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關系中，離開了這種利害關系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關系本質上就是利害關系。故而應對“利害關系”作一個專門的司法解釋，可借鑒其他國家的立法，如法國、日本對其界定就非常細致。至于“其他關系”，范圍就更廣了。建議將它解釋為“同學、師生、朋友、戰友、鄰居等可能影響案件處理的關系。第二是對回避制度的重要意義認識不到位�！芭c本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理”才需回避，這就意味著“這種關系并非必然引起回避結果”，筆者認為這不妥，建議只要當事人能舉出合理懷疑都應回避。原因有四：其一 ,有某種合理懷疑和無任何懷疑相比，影響案件公正審理的可能性是很大的，即使只有百分之一，但對于這個案件和這個案件的當事人來說就是百分之百；其二有了合理懷疑，即使案件得到公正的審理，當事人尤其是敗訴方對案件審理的公正性產生懷疑，回避制度的作用還是打了折扣。其三“可能”本身不是嚴格意義上的立法語言，如何來界定這“可能”，又由誰來界定這“可能”呢？⑧其四，目前當事人申請回避需要提供證明材料，對于證據不充分的，法院一般都不采納當事人意見。鑒于當事人對回避舉證的困難性，應放寬其舉證要求。第三是回避事由規定的很不全面，使一些應當回避的人員由于缺少相應的規定而沒有回避，影響了訴訟活動的公正進行，如法官因個人好惡、信仰、種族、經歷等非關系利益因素而對一方當事人產生偏見能否構成回避的事由呢？筆者認為，這種情況下，法官及相關工作人員應自行回避或由院庭長依職權決定其回避。
（四） 回避程序問題
“回避程序是為確�；乇艹绦蚴菫榇_保司法公正而設置的一項重要的法律程序，也是當事人及其法定代理人的一項基本訴訟權利”，但在審判實踐中，每次庭審前法官詢問當事人是否需要申請回避時，回答幾乎都是“不回避”。造成回避制度形同虛設的原因在哪里呢？筆者認為主要在于這種制度在程序運作的設計上缺少科學性和實用性，回避制度沒有落實到實處。
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