[ 顧志強 ]——(2006-5-15) / 已閱45489次
有限責任公司股權轉讓若干問題探析
作者:顧志強 上海羅潔律師事務所
一. 股權的性質
（一）. 關于股權性質的若干解說。
何謂股權？股權的性質是什么？無論是1993年頒布的《公司法》，還是2005年新修訂的《公司法》，對此均未作出明確的解釋和界定。大陸法系傳統公司法理論認為，股權既非債權，又非物權，而是基于股東地位而取得的包括財產權和經營管理權在內的多種權利的集合體。我國法學界對股權性質的解說眾多，具有代表性的觀點有以下幾種：
（1）“物權（所有權）說”。該說以王利明教授為代表，其基本觀點認為股權屬于物權，在公司的財產中并存著兩個所有權即股東所有權和公司法人所有權，并稱這種現象為所有權的二重結構。所有權的二重結構并不破壞“一物一權主義”的物權基本法則。“公司享有法人所有權并不是對股東所有權的否定，只是股東所有權表現為收益權和部分處分權，而不再是完整的所有權。”
（2）“債權說”。該說認為股權的實質為民法中的債權，股東與公司的關系是債權人與債務人之間的關系。早在1930年代，中國學者即有此說，認為“公司因商業而成立，股東享受公司贏利之實益，則其所處之地位，殆與債權人之地位無異。” 迄至1980年代，學者郭鋒認為“傳統的股東權已經消失，股東所認股份是以請求利益分配為目的的附條件債權。也就是說，股東對公司享有的財產權是一種債權。” 而更有人認為“股權不是近似債權而根本就是債權。”
（3）“社員權說”。該說認為股東因投資于社團法人或加入社團法人而成為其成員，并基于其成員資格在團體內部擁有權利，這種權利包括股東自益權與共益權。
該說并認為股東享有社員權是作為產權交換的代價。 劉凱湘教授亦持該觀點，認為“財產利益和不具有財產內容的參與利益這兩種利益的結合作為社員權的客體，正是社員權區別于其他民事權利的最主要特征，也正是不能將股東權定性為物權或債權的最主要依據。”
（4）“綜合權利說”。梁彗星教授認為，“股權系綜合性權利，既有非財產性質的表決權，亦有財產權性質的獲得股息和公司解散時取回剩余財產的權利，……是以社員權為基礎的綜合性權利”。
（5）“獨立說”。持此說的江平教授認為“股權只能是一種自成一體的獨立權利類型，” 石少俠教授認為股權既不是所有權，也不是債權，實質上是與所有權和債權并列的一種權利。
除上述主流解說外，尚有“公司法人所有權整體有機組成部分說”、“共有權說” 等。
（二）.本文觀點。
以上各解說從不同角度詮釋了股權的內在本質，無疑均有可取之處。筆者認為，股權的性質可以被視為是股權的內涵，股權的權能則可以被視為其外延，考察事物的外延往往可以揭示其內涵。一般認為，股權的權能有多項，包括“股東對公司經營決策的參與權、監督建議權和財產請求權。” 顯然，“所有權說”、“債權說”無法涵蓋上述前兩種權能，而“社員權說”不能很好地解釋后一種權能。事實上，盡管股權“無疑當屬私權范疇”， 但較之同屬私權范疇的一般單一的民事權利（所有權、債權等），其具有更多和更為復雜的內涵。對股權的定性應該從其本身的固有特點去考量，而不應“削足適履”，將其硬性歸于某類既有的權利之中。從這一角度出發，筆者更傾向于“綜合權利說”和“獨立說”。
二．股權轉讓的性質及法律效果
所謂轉讓，就其內涵而言，意味著某被轉讓物的權利歸屬發生移轉，就其外延來說，廣義上包括買賣、互易、贈與等民事法律行為，狹義上僅指買賣。（為行文所需，本文采狹義說）。如上文所述，股權是一種具有財產權等多種權利在內的綜合性新型權利形態。與一般物品買賣關系有所不同，股權轉讓在本質上屬于權利的買賣。
股權系公司股東獨有之權利，股權的持有與股東身份的存在不可分離，全部股權的轉讓將導致股東身份的喪失，而非股東對任何數額股權的受讓將使其具有股東身份，因此，在股東與非股東發生股權轉讓或者股東轉讓全部股權的情況下，公司的股東構成將發生變化；
股權的轉讓意味著股東出資數額的變動，而有限責任公司的基本運行規則是資本多數決原則（這一點在《公司法》第40條、第44條等規定中顯露無疑），因此，股權的轉讓也將使公司內部的力量對比發生變化，進而可能產生的結果是：公司的法人治理結構、運行方向乃至利益的訴求都有可能發生相應的更動。“對于有限責任公司而言，股權的轉讓可能影響公司經營的穩定性，……”
因此，股權轉讓與一般買賣關系更進一步的區別在于：它對作為非當事方的第三人（公司）產生直接而顯著的影響。
三．股權轉讓合同的成立與生效
股權轉讓作為一種雙方的民事法律行為，一般通過簽訂股權轉讓合同實施。根據一般合同法理論，合同的成立與生效是兩個性質完全不同的概念，兩者處于不同的階段。《中華人民共和國合同法》第44條至46條的有關規定也體現了區別合同成立與生效的立法意圖。有鑒于此，本文分別從成立與生效兩個方面來探析股權轉讓合同。
（1）股權轉讓合同的成立。所謂合同的成立，是指當事人就合同的主要條款達成一致意見。 “它主要表現了當事人的意思，而且強調在合同成立過程中的合意。” 因此，無論何種股權轉讓，只要轉讓方與受讓方就股權轉讓的主要條款（如股權數額、轉讓價格等）達成一致，股權轉讓合同即告成立。
（2）股權轉讓合同的生效。所謂合同的生效，“是指國家對已經成立的合同予以認可，……” 。根據《合同法》第44條至46條的規定，合同的成立與生效一般同時發生，而先成立后生效的合同主要是“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效”的合同、“附生效條件”的合同、“附生效期限”的合同。在股權轉讓中，中外合資企業的股權轉讓必須經過原批準機關的批準，獲得該等批準是此種股權轉讓合同的生效時點，而有的股權轉讓合同約定，“本合同經轉讓方董事會或股東會決議通過后生效”，或約定“本合同經公司其他股東承諾放棄受讓股權時生效”等，此類股權轉讓合同即屬附生效條件之合同，其盡管已經成立，仍須待約定條件成就時方為生效。
值得注意的是，根據新公司法第72條，“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意……”。原公司法第35條亦有相似的規定。那么，未征得其他股東過半數同意的股權轉讓，其合同效力如何？圍繞此問題，學界和司法實踐中主要有三種觀點。一種觀點認為，此類合同屬于無效合同。其主要理由是該等合同違反了法律（公司法）的強制性規定。此觀點在司法實踐中較為普遍，“其基本宗旨是使公司股東得以封閉性地維持股東的人合構成，事先切斷公司不喜歡的人成為股東的機會。” 第二種觀點認為此類合同屬于效力待定合同。如有人認為，未經全體股東過半數同意，“股權出讓人在有效出讓自己股權時沒有完全獨立進行意思表示之能力……可以被推定為類似于具有限制民事行為能力”，“主張類推適用合同法第47條之規定”（筆者注：即關于效力待定合同之規定） 第三種觀點認為，此類合同屬于可撤消合同。
筆者認為，上述三種觀點盡管不乏合理成分，但從整體上說均有難以圓說之處。
首先，關于是否無效的問題。根據合同法，違反法律、行政法規的合同無效，股東未征得其他股東過半數同意即轉讓股權也確乎違反公司法的強制性規定，似乎契合合同法關于無效的規定，但仔細推究，筆者認為，公司法的該條規定是對股權轉讓的程序性要求，并不涉及股權轉讓的實質條件，這種要求并不涉及股權轉讓合同本身，其所針對的義務主體也僅限于股權轉讓方。此外，從另一個角度看，我們假定“征得股東過半數同意”構成股權轉讓合同的有效性條件，但公司法72條并未規定“征得股東過半數同意”的行為必須在簽署股權轉讓合同前實施，按此推斷，在股權轉讓合同簽署當時或在此之后的一段時間內并不能判斷該合同有效與否（因為此時仍有“征得股東過半數同意”的可能），而這一點，恰與“無效合同自（成立）始無效”的一般合同法理論形成矛盾。這種矛盾的出現，也印證了“未征得其他股東過半數同意之股權轉讓合同無效”觀點的不當。
其次，關于是否屬于效力待定或可撤消的問題。合同法規定的效力待定的合同有三種：限制民事行為能力人訂立的合同、無權代理人以被代理人名義所訂合同、無處分權人處分他人財產所訂合同。股東未征得其他股東過半數同意而簽訂的股權轉讓合同明顯不能歸于上述任何一種。前文論及的所謂類推適用合同法第47條之說，筆者認為顯然太過牽強。至于是否屬于可撤消合同的問題，根據合同法，可撤消合同僅包括重大誤解和顯失公平兩類，均與合同當事人的意思表示真實性相關，前述股權轉讓合同顯然與之“風馬牛不相及。
綜上，筆者認為，股東未征得其他股東過半數同意而簽訂的股權轉讓合同仍然有效。或許有人會問，如此，則公司法72條之規定豈非失去意義？筆者認為，該規定的要旨并不在于確認股權轉讓合同本身的有效與否，而在于：股權轉讓合同的履行需要公司及其他股東的協助，如果股權轉讓方違反此規定，公司及其他股東可以此為據，對該等股權轉讓的內容不予認可，對其履行不予協助，股權轉讓的結果對公司及其他股東不發生效力。在此情形下，盡管合同有效，但無法得到有效的履行，受讓方無法真正地行使股東權利，對股權轉讓方來說屬于履行不能，應就此承擔違約責任。
四．股權轉讓合同之履行：股權交付的法律界定
股權轉讓的前提和基礎是轉讓合同的成立與生效，而要使其真正地完成，有賴于轉讓合同的履行--- 股權的交付（或稱“股權的交割”）。
如前文所述，股權轉讓本質上是權利的買賣，這一特征使得股權的交付較之一般買賣關系中的交付復雜得多。在一般有形物買賣中，動產的交付，以轉移占有為標志，不動產的交付以有權機關變更登記、受讓人取得權利證書為標志，而在商標權、專利權等一般權利買賣中，以有權機關變更登記，受讓人取得商標證、專利權證等為交付標志。上述買賣標的的交付標志具有法定性和唯一性的特點，其交付的界限和時點清晰無疑。而股權交付的復雜性在于：股權沒有如商標權、專利權等有特定、統一的權利證書作為其表現形式，法律也沒有對股權交付的界限和標志作出明確規定，這樣，就導致了人們對股權交付界定中的不同認識。有人認為，有限責任公司股權轉讓的權利轉移及新老股東的交替以公司股東名冊的變更登記為準，也有人認為，股權“轉讓方的交付義務實際上只是體現為對公司的一種通知義務……”，“只要轉讓方將轉讓的事實以書面方式通知了公司，股權轉讓行為在雙方當事之間即已完成，受讓方此時即可取得公司股東資格，可以行使股東權利。” 此外，就筆者所知，在司法實踐中以工商變更登記作為股權交付標志的較為普遍。國家工商部門總局的有關規定也持此種觀點。
筆者認為，股權是一種綜合性的權利，也和股東資格緊密相連。股權轉讓是股東資格變動和股東權利移轉的統一，相對應地，股權內容包括權屬和權能兩個方面。權屬更多地體現股東資格，而權能則側重于股東權利。趙旭東教授認為，股權交付包括權屬轉讓和權能移轉兩個方面，股權權屬主要通過股東出資證明書、股東名冊、工商注冊文件三種形式表現出來，權屬轉讓即將股權特定的權屬證明形式進行相應的變更，主要包括公司內部股東名冊變更和工商變更，權能的移轉是指股東享有的各種權利，包括參與公司管理的共益權和分配公司盈利的自益權等實際地轉由受讓人行使。 筆者同意趙教授對股權轉讓內容的界定，不過，對其對權屬轉讓的界定并不認同。筆者認為，無論是股東出資證明書、股東名冊還是工商注冊文件，都只是權屬的表現形式，并不是權屬本身（正如書面合同書與合同本身的關系一樣）。先有權屬的移轉，后有權屬形式的變更。這一點，有相關立法為證。公司登記管理條例第31條規定，“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記……”。新公司法第74條規定，“依照本法第72條、第73條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。……”（筆者認為，上述規定中的“股東發生變動”和“股權轉讓”主要指股權權屬的轉移）。
那么，權屬究竟何時轉移呢？筆者認為，權屬的轉移只要具備三個條件即可完成，其一，股權轉讓合同約定的轉移時間屆至；其二，在該時間屆至（或者股權轉讓合同未約定轉移時間）的情況下，轉讓人已書面通知公司依法辦理相關的變更手續（包括簽發新的出資證明書、變更股東名冊、變更公司章程、工商變更登記等）；其三，股權轉讓沒有違反法律的強制性規定（包括公司法對其他股東優先購買權的規定）。換言之，一旦轉讓人書面通知公司，權屬轉移即行完成。
至于股權交付的另一方面即股權權能的轉移，由于股權的權能（包括參與公司管理、分享公司紅利等），均需通過公司才可實際享有。因此，權能的轉移必須有賴于公司和其他股東的協助才能實際完成。
綜上，筆者認為，股權交付是股權權屬轉移和權能轉移的統一，其中任何一項的缺少都將導致股權交付的不完整。而前者通過當事人的單方行為（書面通知公司）即可實現，后者有賴于公司和其他股東的配合方可完成。
五．股權轉讓中的程序規制：轉讓同意、強制購買及優先購買權問題---兼論新公司法第72條之規定
有限責任公司兼具人、資兩合性，股東之間的信賴與合作是維系其運作的重要因素。基于這一點，不少國家和地區都對有限責任公司股東的對外股權轉讓（即向股東以外的人轉讓）作出一定的法律規制。 我國法律亦然。新公司法第72條規定，“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意……其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。……”。筆者認為，該條規定實際上包含了三項制度，即：轉讓同意制度、強制購買制度、優先購買權制度。現就該條規定中的有關問題進行探討。
（1）關于轉讓同意制度。在此項制度中，有兩個問題值得注意。其一：“過半數同意”意味著在股權轉讓問題上，股東以人數而不是持股數額進行表決，這是對“資本多數決原則”的例外。筆者認為，此種規定乃基于以下考量：設定轉讓同意制度的根本目的在于維系公司股東之間的穩定關系和公司的“人合”性，股東對涉及“人合”性質的事項表決，自應實行“一人一票制。”行文至此，引申出的一個問題是：公司法有關條文的表述似有不嚴謹之嫌。該法第43條規定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”根據該條規定，除非章程另有規定，股東會決議均適用“資本多數決”原則，而在第72條關于“過半數同意”的規定中，并沒有排除股東會表決這種形式。本文認為，在第43條中，如果就前述事宜設置除外條款，在表述上將更為嚴謹。其二：對于“過半數同意”的表決基數，原公司法規定為“全體股東”（該法第35條），而新公司法規定為“其他股東”。顯然，新公司法的規定更為合理。因為，“全體股東”包含擬轉讓股權的股東自身，而對于“轉讓股權的股東自身而言，征求其同意是無實際意義的，相反還不合理地放寬了股權轉讓的限制。”
（2）強制購買條件的界定。該法第72條規定，“其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權……。”此規定在總體上是合理的，但卻隱含著一個問題：“應當購買”時的購買條件（特別是價格）如何確定？該條件必須與股東擬向他人轉讓的條件一致嗎？公司法對此沒有明確規定，這將給該項規定的實際操作帶來問題。筆者認為，鑒于新公司法頒行不久，通過司法解釋對此問題予以明確，不失為一個現實和可行的解決方式。
（3）優先購買權可否部分行使。股東既然被允許全部或部分轉讓其股權，意味著股權作為轉讓標的是可分的，這也意味著股東的優先購買權在操作上是可以實施的。那么，其在法律上是否可行？公司法第72條對此沒有明確規定。本文認為，股東的優先購買權不能部分行使。首先，從條文本身分析，“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。” 優先購買權指向的對象是“經股東同意轉讓的股權”，對照該規定其他部分，此處“經股東同意轉讓的股權”在內涵與外延上與股東擬向他人轉讓的股權具有同一性。其次，如果允許股東部分行使優先購買權，可能影響股權轉讓方的期待利益。假設某股東持股51%，對公司擁有絕對控制權，股東之外的第三人意欲獲得此控制權，乃提出購買其全部股權，此時若其他股東行使部分優先購買權，如購買10%的股權，則該股東僅剩41%股權可向該第三人出售，如此，很可能導致該第三人因無法獲得絕對控制權而轉而拒絕購買，使得擬轉讓股權者的期待利益落空。
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