[ 王春暉 ]——(2006-5-31) / 已閱21565次
關于治理垃圾短信的若干意見
王春暉
引言：近幾年，基于移動通信網絡的移動信息服務業因其使用方便、服務快捷，得到了廣大用戶的歡迎。但是伴隨著移動通信的快速發展，一些不法分子利用移動通信網絡發送了大量的帶有非法或不健康的垃圾短信；這些垃圾短信嚴重地影響了廣大移動用戶的日常工作和生活，不但讓廣大用戶感到厭惡，而且也越來越成為一種社會公害。移動通信用戶開始對現代移動通信帶來的麻煩感到頭痛，并對運營商和政府的相關管理部門的社會形象產生了一定負面影響。因此，消除垃圾短信，為廣大用戶提供一個安全、高速、健康的短信服務環境成為移動運營商和政府相關管理部門的一個重要任務。據中消協統計，垃圾短信已與通話質量、資費標準一起成為手機消費遭抱怨指數最高的三大問題。為此，在經過大量的調研之后，提出以下治理垃圾短信的建議：
一、關于垃圾短信的定義及其違法性
點對點垃圾短信是指從某一客戶端號碼（網內或網外）發起的，帶有非法或不健康信息內容或未經用戶允許向用戶群發的廣告信息或其它內容的信息。 從侵權法的角度上講，垃圾短信應該是指未經接受者同意的，包含違背法律規定或具有廣告信息內容的或以惡意報復他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風俗的信息。
垃圾短信的違法性主要表現在：侵害公民的生活安寧權和通信自由權。所有的垃圾短信除了具有上述違法性外，不同類型的垃圾短信都具有其不同的違法性，比如說辦假證、賣槍支、黑車、假發票等違法信息違反了刑法、治安處罰法等法律；未經接受者同意發布具有廣告性質的信息，如公司通或個人過短信推銷其新產品或服務違反了廣告法、電信管理條例等法律；發送騷擾、報復以及黃色內容性質的信息違反了民法通則、電信條例等相關法律、法規，對于發送不同類型的垃圾短信的法律責任應根據其內容適用不同的法律法規。
二、治理垃圾短信的法律與政策依據
短信從它誕生之日起就與法律發生著密切的聯系，前者是中國人的一種特殊通信生活方式，后者則是任何類型的社會都不可或缺的秩序保障，任何法律都不是全部社會秩序的基礎，在國家法之外、之下還存在著許多不是法律規則的秩序。無論怎樣講，社會絕不能容忍無序或至少不能容忍長期無序的有害信息的存在，只要是違反社會秩序的信息和行為存在必須進行規制。有人（包括一些學者）認為我國《憲法》第四十條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”據此，他們認為電信運營商過濾與攔截移動垃圾短信是違法的。我認為這是對《憲法》第四十條的曲解，或者至少是對《憲法》第四十條沒有完整了解所形成的一種片面認識。《憲法》第五十一條同時規定： “中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”據此，公民在行使通信自由的同時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”
應該指出，《憲法》第五十一條是對公民行使憲法權利的限制性規定，是公民行使權利的前提和基礎。因此，電信運營商對違法的垃圾短信進行治理（過濾、攔截與限制）不但有最高法律效力的憲法支持，也有法律、行政法規和國務院主管部門的規范性文件的明確規定。目前，治理垃圾短信的主要法律、法規和政策性規范性文件有：
1、《治安處罰法》第四十二條第五款規定：多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。該款中的“多次”指的是3次或3次以上。
2、《民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，……擾亂社會經濟秩序”。如果當事人利用移動通信實施破壞公序良俗，諸如利用移動通信進行詐騙、散布謠言，侵犯公民的安寧權，擾亂社會秩序，破壞社會穩定、宣揚邪教和封建迷信、散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪等，電信運營商應按照《電信條例》第67條的規定協助公安機關予以查處，并有權單方終止移動通信服務
3、《電信條例》第五十七條規定： 任何組織或者個人不得利用電信網絡制作、復制、發布、傳播含有下列內容的信息：１．反對憲法所確定的基本原則的；２．危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；３．損害國家榮譽和利益的；４．煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；５．破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；６．散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；７．散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；８．侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；９．含有法律、行政法規禁止的其他內容的。凡是發送的短信含有上述9項內容的及用戶認為它騷擾用戶的正常生活或有不良信息的就是垃圾短信。
《電信條例》第六十二條明確規定： 在公共信息服務中，電信業務經營者發現電信網絡中傳輸的信息明顯屬于本條例第五十七條所列內容的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。這里的有關機關主要指公安機關和通信行政管理機關。
4、公安部、信息產業部和中國銀監會發布的《關于依法開展治理手機違法短信有關工作的通知》劃定了違法短信的5條標準：1、假冒銀行或銀聯名義發送手機違法短信進行詐騙或敲詐勒索公司財物的；2、散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖內容或者教唆犯罪、傳授犯罪、傳授犯罪方法的；3、非法銷售槍支、彈藥、爆炸物、走私車、毒品、迷魂藥、淫穢物品、假鈔、假發票或者明知是犯罪所得贓物的；4、發布假中獎、假婚介、假招聘，或者引誘、介紹他人賣淫嫖娼的；5、多次發送干擾他人正常生活的，以及含有其他違反憲法、法律、行政法規禁止性規定的內容的。
5、信息產業部《關于進一步加強移動通信網絡不良信息傳播治理的通知》，要求各相關信息服務業務經營者對所接入的信息服務業務事先進行信息內容審核、實時監測與設立專門的用戶不良信息投訴受理平臺，發現含有或用挑逗性語言散布國家明令禁止內容的信息不得接入和傳輸；對已接入和傳輸的，一經發現，應按《電信條例》第六十二條規定要求立即停止接入和傳輸，保存有關記錄，并向相關電信主管部門報告。
通過上述法律分析可以看出，治理垃圾短信并不是處于法律和監管的空白中，而是有詳實具體的法律、法規和政策可依，所以電信運營商一定要理直氣壯地堅決依法治理垃圾短信。
三、治理垃圾短信的若干建議
從短信的發送者來區分，垃圾短信可以被分為四種形式：由不法分子發出的違法短信、SP制造的“短信陷阱”、在公眾間流傳的不良短信、由地下短信群發公司發出的廣告短信。通過對市場垃圾短信的定量和定性分析，我認為單純依靠技術手段治理垃圾信息，制裁力度有限，企業需要投入大量資金，而且力度單薄，威懾力小。所以，垃圾信息的治理急需強有力的法律和行政管理來支撐，形成以法律手段和政府行政手段為主，企業技術手段為輔的綜合治理多維管理模式。
1、治理垃圾短信應由企業行為轉變為政府的公權力行為
違法短信和垃圾短信的發送與傳播不但具有民事和行政的違法行，有的已經構成刑事違法性，特別是短信詐騙是傳統犯罪方式與現代通信手段相結合一種的新型犯罪形式，具有很強的專業性。因此，治理違法和垃圾短信一定要以政府的公權力為主，當然公司應主動履行社會責任，積極地與當地公安機關和通信管理機關配合。對于在運營中發現的違法和垃圾短信，應及時報告公安機關，由公安機關依照《治安處罰法》和《刑事訴訟法》進行處罰或偵查。在對垃圾短信治理之前（限制、過濾和攔截），應當與省級通信行政管理機關、公安機關、消費者協會等相關部門進行充分溝通，爭取聯合上述三家共同發文治理垃圾短信。
建議中央信息產業主管部門和公安部聯合制訂全國性的治理垃圾短信的規范性文件；省級電信運營公司還應積極地參與或發起關于治理違法和垃圾短信的地方立法活動，通過省級人大或政府制訂治理垃圾信息的地方性法規。進一步以地方法規的形式規定垃圾短信的定義、垃圾短信的查處與制裁機制、有關部門的對治理垃圾短信的責任，對制造銷售短信群發功能的設備進行許可管理，以及短信的采集、開發、處理、發布應遵循的原則和禁止性規定等。實際上，世界上已經有一些國家和地區對傳送未經要求的商業信息的短信息（即所謂的垃圾信息）進行了立法，很值得我們借鑒。比如韓國政府就已為此立法。在韓國政府去年年底修改的《信息通信網法》中，對電話廣告和垃圾短信問題做出了相應規定，比如，對未經用戶同意發送電話廣告和手機垃圾短信的行為韓國政府將處以最高3000萬韓元(1美元約合1010韓元)的罰款。同時韓國政府還提醒市民在收到未經同意的電話廣告和手機垃圾短信時，可通過電話和互聯網向韓國非法垃圾郵件應對中心舉報，從政府監管和用戶維權兩方面入手根除垃圾短信。再如德國國會在2003年通過了“聯邦反垃圾郵件法案”(包括短信)。它規定，向用戶推銷商品和服務的手機短信均要征得用戶的書面同意，從21時至次日8時發送的廣告需要再次征得用戶同意。如果發送色情等非正常信息，均被視為違法行為，將追究刑事責任。獲得用戶同意的廣告商在發布手機短信廣告時，必須注明“廣告”字樣和發送者的單位及電話等。一些短信下載等必須明碼標價。濫發垃圾短信者，最高可處以最高5萬歐元的罰款。
2、限制發送短信數量
對短信進行流量控制，也就是說，規定手機用戶每月、每天或每小時發送短信數量不得超過多少條。如果超過了，監控系統就提示運營商采取管理措施，比如查詢他發送的內容，確認是有害短信后停機，并列入黑名單。 有的城市規定為單個用戶在一小時內發送短信超過100條的，就會列入內容檢查范圍。有的城市則規定為每小時最多只能30條或每天50條，超過后將進入檢查流程，確認無害后才予放行。目前，中國移動是根據單位時間內發送量對垃圾短信進行判斷。判斷的標準是：非節假日客戶發送短信流量超過200條/小時、節假日客戶發送短信流量超過500條/小時，系統應及時限制客戶的短信發送功能，7天后解除限制。例如天津移動通過對網絡系統投資改造，實現了對移動號碼發送短信數量大于 100條的號碼做自動攔截處理，通過系統自動判斷屬于垃圾短信的將及時限制該號碼的短信發送功能，大大控制了垃圾短信的數量。我們認為，非節假日客戶發送短信流量超過100條/小時、節假日客戶發送短信流量超過300條/小時，系統應及時限制客戶的短信發送功能，7天后再解除限制。為了保證正常發送短信流量較大的個人客戶或行業應用客戶正常使用業務，移動公司應建立“免限制白名單”制度，避免在治理垃圾短信的過程中給正常使用業務用戶的造成不便。
3、推行手機入網“實名制”
實行手機實名制的出發點，是保障社會公共安全和維護消費者權益，建立個人通信市場發展所必需的信用體系；手機實名制的推行能有效控制違法短信、垃圾短信的傳播，遏制短信犯罪，使消費者的合法權益不受侵犯，享受的電信服務更為安全、可靠和安心。例如泰國是實施手機實名制的典型國家。從2005年5月1日起，泰國政府推出一項針對手機預付卡的管理措施，要求購買預付費SIM卡的用戶提供身份證或護照，這一措施是泰國政府為保護國家安全所做的努力之一。管理措施要求，現有的2150萬預付費用戶和在泰國的外國移動電話用戶必須在6個月內（從2005年5月1日到2005年11月1日）將其身份證號碼或護照號碼提交給各自的電話運營商，并要求移動運營商的客服中心與每個用戶進行聯系。政府警告說如果用戶沒有在SIM卡登記的最后期限內進行登記將對其終止服務。我國公安部門已多次公開表示，要主動協同信息產業部門加強對手機短信的監控和管理，力爭實行手機卡銷售實名登記制度，封停涉案手機，采取技術手段制止“垃圾信息”泛濫蔓延。從2005年9月1日起上海實行手機實名制。上海新申請的手機用戶必須憑本人有效身份證件購買移動電話用戶身份識別卡，以前未進行實名登記的老用戶也要在三個月內進行補登記。
4、建立用戶黑名單制
建議公司建立用戶“黑名單制”并盡可能在技術上對短信進行過濾，對手機短信進行監控。如果一個號碼一分鐘內發送短信超過8條或更多，將暫停這一手機號的短信發送功能，將其列入黑名單，并對用戶的行為進行分析，如屬惡意行為，立即報告公安機關，由公安機關通知移動或根據移動公司與公安機關、通信管理機關以及消費者協會共同發文規定的規定停止其短信業務。另外，應進一步改進定制手機的功能，建議移動通行運營商和手機制造商在定制手機的功能中設置短信拒收菜單，用戶可以自己設置短信黑名單，直接在手機上操作屏蔽不愿接收的發送者號碼和短信。
5、設置圾短信監控和攔截功能
電信運營商應增加垃圾短信監控和攔截模塊，以便對垃圾短信進行有效監控和攔截。圾短信監控和攔截功能設施的設置應向省級公安機關和通信管理機關報告或審批，使公司的這項權利公共化。
1、對可疑用戶進行監控。可疑用戶，即在一定的時間段內向其它用戶發送大量的、內容相同的短信。對這樣群發短信的用戶有必要列入監控的對象。
2、對可疑短信的監控。可疑短信，包括欺詐、不健康內容的短信，例如辦證、色情服務等。將發送可疑短信的用戶列為可疑用戶或直接屏蔽這些可疑短信。
3、暫停和恢復可疑用戶的短信發送功能。短信中心監控到可疑用戶后，可以將其列入黑名單，暫停其短信發送功能，同時可根據需要向被列入黑名單的可疑用戶發送短信告知。在一定的時間后，再恢復該用戶的短信發送功能。
電信運營公司應啟用信息安全過濾軟件，以加大對各類垃圾短信的監控和攔截。例如天津移動根據天津相關部門要求，加強了對非法短信的打擊力度，正式啟用信息安全過濾軟件，變被動取消用戶的短信功能為主動攔截，即對每小時內發送非法短信量超過一定條數的號碼進行實時短信監控和有效攔截，最大限度地減少個別用戶群發垃圾短信造成的社會危害。 另外，建立關鍵屏蔽詞庫，如發現內容有問題的短信，系統就向工作人員報警，工作人員人工查詢確認是有害短信后予以屏蔽。同時，對于同一內容連續發送的短信，應該對內容（發送位置和發送號碼）進行監控，并要求公安部門配合監控。
