[ 彭育波 ]——(2006-6-2) / 已閱23041次
“商業賄賂”行為實難認定
作者：彭育波
“商業賄賂”行為是不正當競爭行為的一種，我國《反不正當競爭法》對于“商業賄賂”行為的規定為：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條也將“商業賄賂”規定為：“經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”
綜觀《反不正當競爭法》與《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，可以看出，法律對“商業賄賂”行為的規定過于原則，對如何具體認定商業賄賂行為缺乏明顯的指向性，造成在實踐中難以認定“商業賄賂”行為的窘態。
“商業賄賂”的發生主要是針對銷售者而言的，具體說來是圍繞在商品的生產者與商品的銷售者之間發生的行為，故對于終端的消費者來說不會發生“商業賄賂”行為，但是消費者可能會為商品生產者與銷售者之間發生的“商業賄賂”行為買單。
筆者認為，“商業賄賂”的發生主要分為兩種情況，即主動行賄與主動索賄。
1、主動行賄。這種行為其實在實際交易中并不多見，但仍會不斷發生。究其原因為，部分生產技術不過硬的生產者所生產的商品不如同類其它生產者以更為先進的技術所生產的商品，使該商品如通過公平的市場競爭，將不能贏利。故生產者為了將這部分次級商品賣出去，追求利益的最大化，而采取主動行賄的方式，借以達到與同類商品在同等銷售條件優先銷售并獲利的目的。生產者主要行賄的對象為銷售該種商品的采購或采購所在的單位，通常以現金或者實物方式賄賂采購或對方單位，使采購或對方單位在同等條件下優先購買或者推薦該生產者的商品，達到盈利的目的。
因為發生了行賄行為，故商品成本會有所增加，此時生產者不得不將商品單價予以提高，所以最終到達終端——消費者手中的商品價格要比實際商品價值高出許多，由消費者對生產者的行賄行為買單。在這種主動行賄過程中，生產者主要通過現金或實物行賄，并且多數是以帳外暗中方式進行。所謂帳外暗中，是指在未依法設立的反映其生產經營活動以及行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不計入財務帳或者作假賬。由于商業賄賂名目繁多，無帳可查或者賬目虛假的現象眾多，因此主動行賄后在行賄人在其賬目的處理上頗費心思，有的另立賬本，有的用只有自己看得懂的密碼編寫賬本，有的直接將行賄的現金或實物價值計入生產成本，使行賄事實具有極大的隱蔽性，給相關部門查處帶來相當大難度。
2、主動索賄。筆者曾以某生產單位銷售人員身份接觸過商品采購或對方單位，對這種主動索賄的行為比較了解，也確實深惡痛決。本人認為商業賄賂行為產生的根源是來自于銷售者的私心與貪念，以及不正常的價值觀。
在最初開始交易之時，作為生產者而言其實都是抱著公平競爭的心態進行，但是，當生產者進入到具體的銷售環節后，不得不面對市場上存在的“潛規則”，即商業賄賂。于是生產者為了使自己的商品能夠有比較有利的交易環境，而不得不在商場采購的明示或暗示下，向采購或者商場以實物或現金行賄，以達到自己營利的目的。如生產者欲將其新產品快速打入市場，便找到某商場采購要求銷售該商品，并提出較高返點作為回報。此處所謂的返點，是指當銷售者成功將某商品銷售到一個數量等級后，生產者按照事前約定好的銷售比例給予銷售者的獎勵，也可以說是提成。這時，采購或單位不僅要求很高的返點，而且還提出要給所謂的新品進場費、新品上架費、新品促銷費、新品宣傳費等，可能情況下還要求生產者提供一定數量的商品自己試用。這時生產者雖然覺得很不公平，但為了贏利，在違背真實意思表示的情況下給予采購諸多利益，即實際發生“商業賄賂”。但是就算給了這些利益，采購也可以隨自己心情決定生產者的商品擺放地點，上架時間，此時若銷售業績不理想，生產者仍然是啞巴吃黃連——有苦說不出。
在實踐中，除非是非常強勢的生產者，一般的生產者都不敢得罪商場采購或者拒絕給與采購各種好處。筆者曾聽一位商場采購對生產者說：“你賣東西，賺了錢，是該給我一點好處嘛。誰讓你賺那么多錢，要不然我怎么過？”。當時筆者就對采購的這種思維邏輯感到很奇怪，其實生產者在將商品賒銷給商場的時候，就已經和商場約定好了一個合適的銷售價格，一般為進價的120%，商場只要按照這個價格銷售，就可以在每件商品上至少獲利20%，這個比例可以說完全能夠給商場帶來豐厚的利潤，而采購也可以根據銷售情況從這20%的利潤中提成1‰-5‰。
舉一個例子：如果一件商品進價為10元，商場可以以12元的價格賣出，從中獲取2元利潤，而如果該件商品成功銷售10萬件，生產者承諾返點5%，那么商場可以從銷量中得到6萬的返點。此時采購可以獲得260-1300元的提成。姑且不說一個采購可以同時負責多件商品的銷售以及有能維持其基本生活的薪水，他還可以平均每月至少從一件商品中額外收入260-1300元，足以改善生活。采購忘記了生產者盈利的同時，商場與采購也都在盈利的事實，其實他們是知道這些道理的，只是由于貪婪而變得有些肆無忌憚罷了。筆者曾在中秋節前夕，還聽到過某生產廠家的銷售人員提起某商場采購明示送他幾盒價值不菲的月餅的事，當時真的感覺采購無法無天了。
采購要求生產者給予好處，不外乎就是現金或實物。此時生產者為了銷售商品，不得以送給采購幾千元的好處費或者等價實物，而這個好處費就實際算在了消費者身上，消費者因為這幾千的好處費，可能會為每件商品多支付高于商品實際價值的金錢。
另外，作為銷售主體的商場，也是挖空心思地想多從生產者處爭取更多的好處，如前面提到的新品各種費用，更有甚者，還要求生產者支付商場的倉庫翻新費，貨品毀損費，物流費，過節費以及店慶費等。筆者在想，商場憑什么收取這些費用，難道倉庫翻新，貨物毀損是由于生產者的過錯而應起的么？難道物流，過節以及店慶也是生產者將商品賒銷給商場而必然發生的嗎？更可笑的是很多商場竟然將這些不合理的收費項目寫進商品采購合同中，使這些本來就不合理的要求成為了理所應當的合同條款。筆者認為這類主動索取的不當利益也是“商業賄賂”。
商業賄賂行賄者的目的是為了讓自己的商品能夠在同等條件下獲得比較好的銷售條件，行賄者的初衷是讓受賄者多用心思在推廣自己的商品上，但是由于商業賄賂已經成為了商品生產者與銷售者之間的“潛規則”，甚至在合同中表現為理所應當的條款，故在生產者與銷售者都默認了這種“潛規則”，且生產者為了銷售商品也不愿意得罪采購或其所在的單位的前提下，使對商業賄賂的取證成為不可能完成的任務，從而更增加了認定商業行賄的難度。
因為利益的驅動，生產廠家很少有聯合起來抵制“商業賄賂”的情況，最多是一兩家小廠家經受不住各商場反復的強拿硬要，而將自己的商品下架。多數的廠家仍然是對采購以及商場各種要求予以配合，其心態是不想得罪人，免得自己的日子不好過。筆者曾建議某生產廠家采用攝像取證的方式將采購索賄的行為攝制下來，最終遭到反對，并被告知這樣是不想繼續做生意的想法。對于商場以各種名目收取的費用的行為，筆者也曾試圖與有關行政執法部門交涉，但最終卻以雙方達成合意，法無明文規定為由拒絕解決。
可見，“商業賄賂”行為的認定在實踐中并不是非常順利，第一是因為行賄者為了自身利益不敢配合，第二是原因為國家對于這種賄賂行為一直沒有具體的認定方式與標準，只是在《反不正當競爭法》第三條這樣規定：工商行政管理機關是不正當競爭行為的主要監督管理機關，有權對商業賄賂行為做出處罰。工商行政管理機關有權對違反上述法律規定的經營者做出以下行政處罰：1、根據情節處以人民幣一萬至二十萬的罰款；2、沒收違法所得。這只是規定了處罰結果而沒有規定認定方式與標準，在實際應用中具有太大的自由裁量，從而無法使行政執法部門做出正確的判定。行政執法部門基于法無明文規定為由推卸責任，不予執法。
第三，也是最重要的一個原因是，銷售者均無法認識這種“商業賄賂”行為所帶來后果的嚴重性，實際上消費者也不知道這其中的B門，或許可能認為多給幾毛、幾塊錢不至于窮死，但是反過來想，每個消費者在每一件商品上多給幾毛、幾塊錢是什么概念，因此變富有的人是哪些。筆者認為對于這種破壞市場公平競爭風氣的行為應該堅決杜絕，嚴厲查處。
在“商業賄賂”行為認定問題上，雖然已有諸多學者提出許多建議或意見，但是歸根到底來講，因缺乏經營者強有力的支持，使看似合理與完善的建議缺乏實際可操作性，故筆者認為，要將“商業賄賂”認定的問題予以完善，還需要眾多經營者的積極參與，并加強自身的約束力。只有在各深受其害的銷售者之通力配合下，集思廣益，商業賄賂的立法不足才能逐漸改善。
