[ 朱曉東 ]——(2006-6-20) / 已閱37250次
行政壟斷的危害及其法律規制
朱曉東 河北經貿大學2004級經濟法研究生
朱永才 河北博大律師事務所主任，律師
摘要：隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和改革的不斷深化，有效規制行政壟斷的必要性和緊迫性日益突出。但是，在一些根本問題上在理論上卻至今依然沒有定論。本文在對行政壟斷界定的基礎上，著重分析了行政壟斷的危害，并對如何進行法律規制提出只有形成行政監督、立法監督和司法監督的體系，把行政機關內部的縱向督體制和行政機關與立法機關，司法機關之間的橫向監督體制結合起來才能對行政壟斷進行有效的法律規制的觀點。
關鍵詞：行政壟斷 危害 法律規制
隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和改革的不斷深化，有效規制行政壟斷的必要性和緊迫性日益突出。行政壟斷給我國經濟和社會發展帶來的消極影響是顯而易見的，它比經濟壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴重。對行政壟斷的剖析和口誅筆伐已經成為當今中國經濟法學界耳熟能詳的主流觀點。但是，在一些根本問題上在理論上卻至今依然沒有定論。如關于行政壟斷的界定這一基本問題，以及由此延伸出對于行政壟斷如何予以規制的問題，都存在著極大的分歧。本文在對行政壟斷界定的基礎上，著重分析了行政壟斷的危害，并對如何進行法律規制提出了自己的觀點。
一 行政壟斷的界定
“行政壟斷”這一概念，是隨著我國社會主義市場經濟的發展和市場經濟體制的逐步建立，學者在研究壟斷或限制競爭行為時，為與傳統的市場主體的經濟壟斷和自然壟斷相區別而被提出的。在理論上，行政壟斷有狹義和廣義之分。廣義的行政壟斷是指政府和政府部門運用行政權力所作的限制競爭的行為。包括國家壟斷、國家特許的壟斷等合法的行政壟斷。狹義的行政壟斷是指政府及其所屬部門 (包括享有行政權的組織 )違法行政、限制競爭的行為。
在立法實踐中，我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第7條第一次規定了行政壟斷：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”，即行政壟斷是政府極其所屬機構濫用行政權力、限制競爭而形成的壟斷。在2004年10月28日，《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》中，有關禁止行政性壟斷一章中專門規定“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，制定含有排除或者限制競爭內容的規定，妨礙公平競爭”。由此可見，我國立法實踐采用的是狹義的行政壟斷。這是因為，合法的行政壟斷在規制行政壟斷的法律體系中不居于主要地位。鑒于非法行政壟斷現象在現實社會經濟生活中十分突出并已造成嚴重危害，因此本文將主要在狹義的行政壟斷概念上對非法的行政壟斷進行分析論述。據此，行政壟斷具有以下特征：
1、行政壟斷的主體是特殊主體。行政壟斷只能由行政主體實施，這是行政壟斷區別于其它壟斷的根本性特征。不能籠統地將“國家”稱為行政壟斷的主體，國家機關構成在行政機關之外還有審判機關和權力機關。審判機關可能在政府的干預下做出維護政府所實施的行政壟斷的判決，但是，審判機關的上述行為不屬于反壟斷法的規制行政壟斷，應該由其他途徑解決，如訴訟法上的監督程序。地方人民代表大會也可能制定地方性法規作為地方行政壟斷的依據，但對這些法規的合法性審查是由立法法規定的，不屬于行政壟斷。
行政主體應作廣義的理解，即不僅包括依法享有行政管理權的行政機關，還應包括受法律、法規授權或行政機關的委托，行使一定的行政職權的企業或其它社會組織。具體說來，應包括中央與地方政府及其職能部門、直屬機構和派出機構，以及依法律法規授權而享有一定行政管理職權的企業和其它社會組織。依法享有行政管理權的行政機關是當然的行政壟斷實施主體，而具有行政管理權的企業或其它社會組織的主體屬性則應視具體情況而定，因為這類組織同時也是市場主體，它們所實施的壟斷可能是行政壟斷，也可能是經濟壟斷，只有在其是憑借行政權力實施壟斷的情況下，它才能成為行政壟斷的主體。
2、行政壟斷具有鮮明的強制性。行政壟斷是由來自于市場以外的、與市場要素及市場運行的自然法則沒有直接聯系的行政力量引起的在一定市場上的壟斷。對特定市場上的企業來說 ,它們既不能無視行政壟斷的存在 ,也不能逃避或抗拒行政壟斷的強制力量 ,否則 ,它們就會受到“國家強制力的制裁”。行政壟斷借助行政權力干預經濟，普通的市場主體只能遵守這種規定，具有明顯的強制性。因此，行政壟斷直接影響到我國社會主義市場經濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成，是目前制約我國社會主義市場經濟健康發展的一大障礙。
3、行政壟斷具有雙重違法性。這里的違法主要是指行使行政權力沒有法律上的依據或違反法律依據，依法行政要求行政權是法定的，行政權力的行使要有法律依據。而行政壟斷行為卻表現為雙重違法性。行政壟斷首先是一種行政違法行為，是行政主體濫用或超越行政權力包括違反法定權限、法定程序等實施的行為，違反了國家行政法。與此同時行政壟斷行為還是一種違反經濟法的行為，其侵害了自由、公平的市場競爭秩序，妨礙社會主義市場經濟體制的建立，違反了我國有關市場規制方面的法律。由此可見行政壟斷具有雙重違法性。
4、行政壟斷是一種超經濟的壟斷。行政壟斷當然具有經濟性，但是，行政壟斷不同于經濟壟斷，雖然行政壟斷和經濟壟斷都是利用優勢力量以抑制競爭，但是它們所依賴的優勢力量完全不同。經濟壟斷所依靠的力量是市場主體所具有的經濟力，與國家的行政權力無關。它表現為經濟主體對于自身經濟力優勢的濫用，這種優勢并不必然或固定屬于某一個市場主體，而是可能屬于任何一個市場主體。行政壟斷的優勢力量來源于行政權力，這種行政權力為行政主體所獨有，它是行政主體通過行使行政權力干預經濟活動而直接導致的壟斷，不是市場運行規律的反映，不是在市場經濟基礎上通過自由競爭而產生的，它的產生與市場經濟運行規律沒有直接的聯系，因而它是一種超經濟的壟斷。
綜上所述，我們認為行政壟斷是指政府及其所屬部門違法行政，為了追求狹隘的不法利益，運用強制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序的行為。
二 行政壟斷的危害
行政壟斷不是現階段中國的特有現象。西方經過10—13世紀的涉及歐洲大陸的商業復興運動后，自由市場體制有了相應的發展，但與之相伴隨的保護主義思潮的影響，也出現了一種不可忽略的對自由經濟進行行政壟斷的現象，如賦予某一行業以特權、給予新興企業在特定區域生產、出售產品的壟斷權，限制其它企業參與競爭等。后隨著亞當•斯密“自由經濟”觀點風靡西方世界，由重商主義經濟政策引發的行政壟斷才被逐漸消解。但即使是現在，美國、歐盟等發達資本主義國家和地區也有行政壟斷的存在，東歐、俄羅斯等體制轉型國家更是不同程度地存在著行政壟斷。
目前在中國，由于長期實行計劃經濟和高度國有化,在主要基礎設施和公共服務部門形成的行政壟斷,已經成為一個龐大的既得利益集團；其突出特征就是借助政治資源來進行經濟資源的占有和分配，排斥其他利益集團參與競爭，妨礙生產要素自由流動，尋求本地區、本部門的利益最大化，而不是全社會財富或人民福利最大化。不僅如此，行政壟斷還極容易成為孳生腐敗的溫床。毫無疑問，行政壟斷已經成為中國經濟長期高速增長的制度性瓶頸；不消除行政壟斷，就不可能建立起完善的社會主義市場經濟體制，中國經濟也無法得到平穩的發展環境。行政壟斷對我國經濟產生的危害具體來說表現在以下三個方面：
第一，從宏觀方面講，行政壟斷不僅防礙了我國統一開放的市場體系的建立，而且與國際經濟一體化的趨勢不相適應。
首先，市場經濟體制的基本特征就是市場的統一開放。我國建立社會主義市場經濟體制的改革，就是要以市場機制作為資源配置的基礎手段，實現市場有效配置資源的功能，因此必須構建一個統一、開放、競爭、有序的完整的市場體系，使各經濟主體以市場為基礎進行公平競爭。市場經濟的本質精神就在于尊重并依賴市場的統一性、自由性、公正性及競爭性。而行政壟斷行為總是以某一地區或部門的利益為著眼點，將本應統一開放的全國性市場強行分割為彼此封閉、互不聯系的市場空間，將某地或某部門的經濟封閉起來，形成地區封鎖和部門壟斷，人為地割裂了市場，破壞全國統一的市場體系，其結果造成資源的大量浪費，阻礙市場經濟的建立與健康發展。行政壟斷已經成為建立社會主義市場經濟體制的最危險的破壞力量。
社會主義市場經濟本質上是一種競爭經濟，為了維護競爭的有序和有效，必須建立自由平等的競爭秩序。自由包括資源流動的自由以及進入退出市場的自由；公平主要是指市場主體地位的平等和市場機會的均等，同時還包括競爭過程、競爭環境和競爭結果的公平。而行政壟斷卻限制和損害了市場的正常競爭秩序和活動，從而破壞了市場經濟賴以生存的公正且自由的競爭秩序，致使不正當競爭行為的盛行，進而阻礙了生產力的發展。也正是基于此，國內大多數學者都主張應將“行政壟斷”納入到反壟斷法的調整范圍之內。
其次，2001年11月12日中國正式加入世界貿易組織，遵守WTO規則，履行我國政府承諾是責無旁貸的義務。WTO基本規則中有兩個重要的原則，一是國民待遇原則，另一個是透明度原則。國民待遇原則是國際貿易中一項傳統的制度，它是指貿易國之間相互保證給與對方國家的自然人、法人或商人在本國境內享有與本國自然人、法人或商人同樣的待遇。中國有著一個龐大的市場，由于行政壟斷的存在，不僅肢解和分割了市場，而且不符合WTO規則中的國民待遇原則。破除地方保護主義，建立一個統一、有序、高效的市場也是WTO規則中國民待遇原則的要求。
透明度原則是指成員方必須公布正式實施的有關進出口貿易的政策、法律及規章，以及成員方政府或政府機構簽訂的影響國際貿易的現行協定的義務。實行透明度制度的目的，是使各成員方貿易管理具有透明度，防止成員方之間進行不公平的，與世界貿易組織協定不相適應的貿易管理，從而造成歧視貿易和貿易壁壘。我國在WTO協議中對透明度也作了承諾，政府所采取的行政措施及執行程序必須公開，應當定期出版專門刊物，用以公布相關法律、法規和其他措施，并保證個人和企業容易獲得。這對于長期實行經濟和社會的集中管理，還沒有形成管理公開化的傳統政府來說，又是一個挑戰。
面對這樣的必須遵守的規則，隨著我國加入WTO，我國的經濟逐步融入全球經濟，消除大量存在的各種行政壟斷，是一個緊迫的任務。
第二，從微觀上講，行政壟斷不僅危害了其他經營者的權利，也妨害了消費者的權利。
市場主體是構成市場的基本要素，市場主體具有獨立的人格、享有充分的經濟自由是市場得以運行的基本條件。市場主體從廣義上理解應既包括經營主體，也包括消費者。因此對市場主體經濟自由的損害就既侵害了經營者的合法經營權，又侵害了消費者的自由選擇權。而人格獨立、經濟自由在法律上體現為市場經營主體擁有充分的自主生產經營權。但是，非法行政壟斷為了排斥、限制和妨礙競爭，往往用行政命令的方式限制市場經營主體的生產經營，或者強迫市場經營主體從事（或不從事）某種交易，從而使經營主體的經營權受到了嚴重的損害。它迫使經營主體放棄經濟自主權，不得不聽命于行政權力的支配，同時由此所造成的損失毫不例外地由經營主體自己承擔。
同時，人格獨立、經濟自由也體現為在消費者有選擇商品和服務的權利，而行政壟斷行為卻往往限定消費者的購買行為。在實施地方保護主義的地區實際上就是落后工業得到保護，使消費者得不到價低質優的商品和服務。禁止和限制消費者自主選擇商品和服務的權利，違背了消費者的意愿，損害了消費者權益。
第三，對國家正常行政秩序的損害
行政壟斷的實質是行政權力的濫用，它非法擴大了行政人員的自由裁量權，對經濟活動實行不當干預，擾亂了國家的行政秩序。行政主體在規制經濟活動時通常有自己的特殊利益，他們干預經濟運行、推行行政壟斷的起因，不能排除為了自身經濟利益的取向。行政壟斷往往出于地方或部門利益的考慮，不顧國家法律和政策的統一性，為本地區、本部門謀私利，破壞了依法行政、政令統一的國家行政基本原則，嚴重損害了國家法制的統一和行政的權威，導致一定程度上的行政紊亂。
行政權力濫用必然導致腐敗現象的發生。行政壟斷是一種行政權力與經濟權利相結合的壟斷，如果缺乏對權力有效的監督與制約，就會使行政人員借地方利益、部門利益將公共權力私權化和個人化，以權謀私，搞權錢交易，干部腐敗現象將難以避免。因此，要根除腐敗，維護國家正常的行政管理秩序，除了加強思想修養和法制建設外，也必須同時消除行政壟斷。
由于行政壟斷行為具有如此巨大的社會危害性，因此如何迅速而有效地規制行政壟斷行為成為當前我國面臨的一個嚴峻的問題。
三 行政壟斷的規制
關于如何有效規制行政壟斷的問題，各界學者觀點不一，有的學者認為行政壟斷應由反壟斷法予以規制，有的學者則旗幟鮮明地反對這種觀點；有的學者認為只有通過深化政治體制和經濟體制改革才能徹底解決，有的學者則主張需要通過政治、經濟、法律等手段進行綜合治理才有成效。不可否認，行政壟斷行為是我國當前經濟體制改革進程中的一個重點和難點問題，從其產生原因的復雜性和對社會經濟影響的深入性來看，行政壟斷的完全根除僅靠制定一部反壟斷法是不能夠完全做到的。因此，筆者認為，對行政壟斷的法律規制應包括立法層面的規制，行政執法層面的軌制，和司法層面的規制。
（一）立法層面的規制
立法層面的軌制 ，不僅是指我國應盡快出臺《反壟斷法》，而且指應加快相應的法律法規，完善社會主義市場經濟法律體系。
首先，市場經濟是法治經濟，這是二百多年來資本主義市場經濟發展的經驗。在這一點上，社會主義市場經濟與資本主義市場經濟也是相通的，社會主義市場經濟的建立與運行同樣需要法律的保障。我國行政壟斷盛行的一個原因就是我國社會主義市場經濟法律體系，還不健全，這不僅表現在經濟法方面，而且表現在訴訟法，行政法等相關的法律法規上。另外，行政壟斷在我國的盛行的根本原因是體制上的原因，在法治社會中推進體制改革的根本方法也應是通過立法來完成。因此，我國應盡快完善社會主義市場經濟法律體系，以消除行政壟斷產生的根源。
其次，對行政規章造成的行政壟斷只能由立法機關來審查、撤銷。根據《立法法》的規定，國務院、國務院各部委、中國人民銀行、審計署合具有行政管理職能的直屬機構以及省、自治區、直轄市，省、自治區政府所在地的市，經濟特區所在地的市，經國務院批準的較大的市，在法定權限范圍有權制定與上位法一致或不與上位法沖突的部門和地方規章。部門和地方政府立法是以地方利益最大化為目標的，制定的規章當然難免具有部門和地方保護主義的傾向，有時就會出現行政壟斷問題。但是鑒于國情，目前的司法體制沒有（未來的也不會）賦予法院對此審查的權力，這些仍然必須根據憲法、組織法和立法法的規定由立法機關進行審查和予以撤銷。
最后， 盡快制定《反壟斷法》并把行政壟斷納入到調整范圍。從立法宗旨和目的上看，行政壟斷和經濟壟斷都應當成為《反壟斷法》的調整對象，這樣能全面、完整地體現反壟斷法維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟的發展的目的。從立法技術上看，有關行政壟斷和經濟壟斷的法律制度存在相通和銜接的地方，如果在《反壟斷法》中對二者一并予以規定，一定程度上可以節約立法資源，并實現法律制度的協調。從立法過程看，一部法律的出臺要經過提案、列入立法規劃、審議、通過等程序，需要相當的時間，各法律之間也存在著爭取立法資源和機會，那么在一部立法中應該盡可能多地解決問題。所以，軌制行政壟斷搭上《反壟斷法》制定的這一班車是十分實際的。
（二）行政執法層面的規制
如何科學設置反壟斷執法機構并賦予其相應的職權是我國對行政壟斷進行法律規制又一個重要問題。中國的反壟斷行政執法機構在承擔著反對經濟壟斷任務的同時，還承擔著反對行政壟斷的重任。有鑒于此，反壟斷執法機構的獨立性及權威性對于我國的反壟斷執法就顯得尤其重要，否則它的工作將會受到行政部門的嚴重干擾，無法實現規制行政壟斷的目的。借鑒外國的成熟經驗，同時考慮到我國反壟斷的特點、任務，并遵循科學合理、精干效能、權威獨立等原則，我國應設立一個獨立的、權威的準司法機構來執行反壟斷法。
第一反壟斷執法機構的設置
根據我國的實際情況，建議設立一個專門的反壟斷執法機構，可稱為“國家公平交易局”或“國家反壟斷委員會”，分為中央和省級兩級機構。中央級機構設于國務院，在國務院總理領導下開展工作，對總理負責，依照法律規定獨立行使職權，不受其它行政機關、社會團體和個人的干涉。地方機構由中央設立，其負責人由中央機構任免。兩級機構的經費預算都應納入中央財政預算。在對行政壟斷案件管轄權限劃分方面，中央級機構負責管轄全國和跨省的行政壟斷案件，省級機構負責管轄轄區內的行政壟斷案件。
由于反壟斷是一項復雜的高難度的社會技術工作，需要專門的技術知識和專業人員，同時一項反壟斷措施的決定和實施還常常會對經濟生活造成重大影響和振動。因此，為了保證反壟斷執法機構的權威性和高度獨立性，以便公平、公正地審理案件，該機構的成員應由具有高深專業知識并能保持公正廉明的法學家和經濟學家組成。他們既不應在其它政府機構任職，也不得在企業任職，或者以其它任何形式參與市場交易。
第二反壟斷執法機構擁有的職權
如果說設立專門機構可以從硬件上保證反壟斷執法機構的獨立性，那么賦予專門機構以相應的職權則是從軟件上確保了反壟斷執法機構的權威性。反壟斷執法機構作為準司法機關，應當擁有比行政機關更為廣泛的權力。
1、調查權。這是反壟斷執法機構在規制壟斷行為時應具備的最基本的職權。具體包括調查壟斷行為及相關活動、詢問有關人員、查封、扣押有關證據等項權力。查處行政壟斷案件需要以事實和數據為依據，因此需要賦予執法機構以廣泛的調查權，只有這樣才能獲得行政主體是否實施了非法行政壟斷行為的證據。
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