[ 許建添 ]——(2006-6-26) / 已閱58522次
我國“上訴不加刑原則”若干問題探討
作者：許建添 華東政法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生
【摘要】上訴不加刑（No Aggravating Punishment on Defendants from appeals）是第二審程序的特殊原則。它是世界普遍采用的一種原則。我國刑事訴訟法也確立了這一原則，但是在理論上與實踐中尚存缺陷，而這些缺陷易導(dǎo)致眾多變相加刑的現(xiàn)象，使這一原則往往流于形式。主要表現(xiàn)在對其重要性認(rèn)識不足，對其理論基礎(chǔ)存在爭議，對其適用范圍更是尚未取得一致意見。本文認(rèn)為上訴不加刑原則應(yīng)當(dāng)予以完善而不是廢除，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹上訴不加刑原則，杜絕變相加刑。
【關(guān)鍵詞】上訴、上訴不加刑、被告人、理論基礎(chǔ)、適用范圍
Abstract: The principle of “No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals” is an important principle in our country’s criminal procedure law. And it is a common principle all over the world. In China, however, there are still lots of problems about this principle. It goes against the trial supervision procedure in judicial practice so that the defendants’ right to appeal is weakened and it comes be invain. Therefore, the principle of “No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals” should be perfected. This paper tries to do the work and suggests that the principle of “No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals” should be adopted in our judicial practice, and any aggravating punishment that against the law must be prohibited.
Key words: Appeal, No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals, defendant, The base of Theory, The Range of Practice
前言
上訴不加刑（No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals）是第二審程序的特殊原則，它是從“禁止不利變更原則”中引申出來的，該原則的本質(zhì)和基本含義是，對于只有為被告人利益請示上訴的案件，第二審法院的判決不得將被告人置于更加不利的境地。它最早見于1908年法國《刑事訴訟法典》，是法國資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物之一，也是資產(chǎn)階級革命時期所宣揚的“民主”、“自由”、“人權(quán)”的一種體現(xiàn)。現(xiàn)在已發(fā)展成為世界各國刑事訴訟中普遍采用的一項重要原則。法國《刑事訴訟法典》第515條規(guī)定，“審理被告人或民事負(fù)責(zé)人的上訴時，法院不得使上訴人處于更加不利的地位。”德國《刑事訴訟法典》第358條規(guī)定，“僅由被告人，或者為他的利益由檢察院或者他的法定代理人提出了上訴的時候，對于被聲明不服的判決在法律對行為的處分種類、刑度方面不允許作不利于被告人的變更。”日本《刑事訴訟法典》第402條規(guī)定，“對被告人的上訴，禁止變更為不利，不得宣告重于原判決的處罰。”前蘇聯(lián)《刑事訴訟法典》第370條規(guī)定，“原判決如果是按照被判刑人的上訴理由而被撤消的，人民法院第二次所判處的刑罰不能重于第一次審判所選擇刑罰。”迄今為止，世界上大多數(shù)國家都在其刑事訴訟法典中明文規(guī)定了或在司法實踐中實際采用了上訴不加刑原則。在我國臺灣地區(qū)，該原則也被稱之為“禁止不利益變更原則”。
我國《刑事訴訟法》第190條規(guī)定，“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”這是上訴不加刑原則在我國法律上的體現(xiàn)。但是，由于第二審案件在案件類型、所判罪名、刑種等一系列問題上具有復(fù)雜性，加上刑事訴訟法對上訴不加刑這一原則規(guī)定得比較簡單，所以無論在理論上還是在實踐中，這一原則的理解和運用都存在較大的分歧[1]。因此，最高人民法院的司法解釋對上訴不加刑的范圍作了明確的規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，對上訴不加刑的要求學(xué)界已有詳細(xì)論述，如“不加刑”的范圍、“上訴”的含義、“不加刑”的效力范圍等[2]。但是，從理論上看，目前我國立法和司法乃至理論上在上訴不加刑原則的一些方面尚存在缺陷，而這些缺陷易導(dǎo)致眾多變相加刑的現(xiàn)象，使這一原則往往流于形式。本文首先通過對上訴不加刑原則的歷史發(fā)展進(jìn)行簡要敘述，闡明上訴不加刑這一原則的重要性，其次從上訴不加刑原則的理論基礎(chǔ)適用范圍作些許探討，并提出個人淺見。
1 歷史發(fā)展
1.1 在外國的歷史發(fā)展
上訴不加刑原則最早見于1908年法國《刑事訴訟法典》，是法國資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物之一，也是資產(chǎn)階級革命時期所宣揚的“民主”、“自由”、“人權(quán)”的一種體現(xiàn)。它的目的是使被告人能夠毫無顧慮地行使上訴權(quán)，保證被告人的訴訟地位不會由于上訴而更加惡劣。這一原則同封建專制時期刑事訴訟中或者不許上訴，或者因上訴而招致更重的刑罰等公開專橫的制度相比，無疑是一個歷史進(jìn)步。所以，當(dāng)資產(chǎn)階級革命獲得勝利后，大陸法系的國家都先后在本國的刑事訴訟法典中采用了上訴不加刑的原則。但英美法系的國家采用這一原則較遲。在英國，直到1907年才通過了一個有關(guān)對刑事判決提起上訴的程序的法律，即《1907年刑事上訴法》。該法沒有采納上訴不加刑原則，而是規(guī)定：被告人對判決提出上訴時，上訴審法院根據(jù)自己對判刑人罪行的評斷，不僅可以減輕、而且也可以加重原判決所判處的刑罰。但是，歷史的進(jìn)步趨勢終究是不可抗拒的。英國《1966年刑事上訴法》和《1968年刑事上訴法》終于采用了上訴不加刑原則[3]。英國人自己寫道：“在過去，刑事上訴法院如果認(rèn)為被告人提出的上訴是無理取鬧，則有權(quán)予以加刑；但現(xiàn)在法院已不再具有這種權(quán)利了，準(zhǔn)一有效的威懾因素是，在駁回上訴時，有權(quán)命令在對上訴者提出的上訴作出裁定之前上訴者被羈押的時間(或者其中的部分時間)不計算在其刑期之內(nèi)。”[4]
俄國十月革命之后、尤其是在第二次世界大戰(zhàn)以后先后建立的各個社會主義國家，一般都在其刑事訴訟立法中采用了上訴不加刑原則。1922年《蘇俄刑事訴訟法典》第370條便規(guī)定：“原判決如果是按照被判刑人的上訴理由而核準(zhǔn)撤銷的，人民法院第二次審判所判處的刑罰，不能重于第一次審判所選擇的刑罰。”1958年的《蘇聯(lián)和備加盟共和國刑事訴訟綱要》第46條題為：“上訴審對判刑人不得加重刑罰或適用規(guī)定較重罪行的法律”，對上訴不加刑問題作了更為詳細(xì)和嚴(yán)密的規(guī)定。到目前為止除了極少數(shù)國家外，世界各國都在其刑事訴訟法典申明文規(guī)定了或在司法實踐中實際采用了上訴不加刑原則。
1.2 在我國的歷史發(fā)展
在我國新民主主義革命時期根據(jù)地法制文獻(xiàn)中，尚未發(fā)現(xiàn)關(guān)于上訴不加刑的內(nèi)容。建國以后，上訴不加刑原則在我國刑事訴訟中的確立經(jīng)歷了一個漫長的過程。1956年10月《審判程序總結(jié)》中規(guī)定：“對于被告人或者他的監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人、近親屬提起上訴的案件，如果認(rèn)為原判處刑顯然過輕，而確有加重刑罰必要的時侯，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。”當(dāng)時，最高人民法院馬錫五副院長曾對此作了說明，他說：“在刑事案件審理程序初步總結(jié)這一部分內(nèi)，還提到由被告人或者他的辯護(hù)人、近親屬提起上訴的案件，是否可以加重刑罰的問題。我們認(rèn)為，在目前是可以加重刑罰。但在加刑的方式上，卻以采取由上訴審人民法院撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重審的辦法，比較妥當(dāng)。因為由原審人民法院改判加刑，不但可以更好地考慮當(dāng)?shù)乜陀^實際情況，而且可以保障被告人的上訴權(quán)利。同時，通過發(fā)回重審，還可以收到提高下級人民法院干部政策業(yè)務(wù)水平的效果。”[5] 1956年11月12日，最高人民法院在《關(guān)于由被告人或者他的監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人、近親屬提起上訴的案件上級人民法院不直接加重刑罰問題的復(fù)函》中，并指出：“蘇聯(lián)方面的經(jīng)驗(指在上訴不加刑方面的經(jīng)驗。——筆者注)，可以供作起草刑事訴訟法時的參考，目前還不宜機械搬用。”1957年，在起草《中華人民共和目刑事訴訟法草案(草稿)》時，有的同志提出應(yīng)在刑事訴訟法中明文寫上上訴不加刑原則。但由于當(dāng)時的政治形勢，贊同者不多，所以未能寫上。隨后，反右派斗爭開始，政法戰(zhàn)線受到猛烈沖擊，上訴不加刑原則被作為“有利被告”的資產(chǎn)階級右傾原則受到了批判。[6]在這種左的浪潮中，有的地方法院甚至感到發(fā)回原審改判加刑都有些“束手束腳”了，要求允許上訴審法院直接改判加刑。1957年12月26日，最高人民法院在《關(guān)于刑事審判程序上某些具體問題的臨時變通意見》中答復(fù)說：“關(guān)于被告人或者他的監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人、近親屬提起上訴的案件，上訴審人民法院可否直接改判加重刑罰的問題，如果原判處刑顯然過輕，確有加重刑罰必要，而案件事實以及為雖則所需要斟酌的一切犯罪情節(jié)都完全清楚，證據(jù)明確，無須發(fā)回原審改判時，也可以不發(fā)回原審人民法院而由上訴審人人民法院自行改判。”1958年2月12日，最高人民法院又作了一個同樣的批復(fù)。1963年起草《中華人民共和國刑事訴訟法草案(初稿)》時又有同志提出應(yīng)采納上訴不加刑原則，但由于當(dāng)時“左”的空氣相當(dāng)濃厚，這一意見又被否決了。在“文化大革命”十年浩劫中，林彪、“四人幫”把我國的一切法律制度、包括很不健全的刑事訴訟制度都糟蹋殆盡，所謂“上訴不加刑”問題根本無從談起。所以，從建國到1979年刑事訴訟法公布的三十年間，我國司法實踐基本上沒有采用上訴不加刑原則而是采取上訴可以加刑的做法。這在所有的社會主義國家中是獨一無二的，在世界各國中也是少見的。
黨的十一屆三中全會極大地推動了我國的法制建設(shè)，中國開始走向改革開放，刑事訴訟法的制定重獲契機。從1979年初開始，國家立法機關(guān)抓緊進(jìn)行了刑法、刑事訴訟法等幾個法律草案的修訂工作。在討論、修訂刑事訴訟法草案的過程中，對被告人一方上訴的案件能否加刑的問題再次被提了出來。對這一原則有贊同也有不贊同的，但由于十一屆三中全會解放了人們的思想，再加上“文化大革命”帶來的慘痛教訓(xùn)，經(jīng)過充分討論，反復(fù)衡量比較，權(quán)衡利弊得失，“上訴不加刑”得到了絕大多數(shù)人的支持。刑事訴訟法終于在第137條明確規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”這樣，上訴不加刑原則終于在我國得以確立，這實在是來之不易的。
上訴不加刑原則在我國得以確立以后，由于改革開放以來隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和社會主義民主和法制建設(shè)的不斷發(fā)展，上訴不加刑原則在司法實踐中也是歷盡“艱辛”。1996年，我國刑事訴訟法進(jìn)行了修正，新修正的刑事訴訟法仍然肯定了這一原則，在新修改的刑事訴訟法第190條第1款重新肯定了原刑事訴訟法第137條的規(guī)定。只是在第190條第2款對上訴不加刑原則進(jìn)行了限制，規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”為了更好的適用上訴不加刑原則，最高人民法院在關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第257條中對上訴不加刑的適用范圍作了限制，但仍存在不少缺陷(容后文述)。
1.3 上訴不加刑原則的意義
上訴不加刑原則與保障上訴權(quán)原則、全面審查原則和實事求是、有錯必糾原則一樣，是我國刑事訴訟第二審必須遵守的原則之一。建國以來刑事訴訟的經(jīng)驗教訓(xùn)表明，這一原則具有重要意義。沒有這一原則，我國刑事訴訟中以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則，保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利的原則以及第二審的其他三項原則，必然耍受到損害。從歷史角度看，鑒于“文化革命”期間林彪、江育反革命集團(tuán)任意踐踏社會主義民主和法制，嚴(yán)重侵犯被告人的訴訟權(quán)利，以致造成大量冤假錯案的情況，刑事訴訟法確立這項原則，更有其重大意義。具體地講：
首先，上訴不加刑原則有利于保障被告人的上訴權(quán)，保證上訴制度和兩審終審制度的貫徹執(zhí)行，司法實踐表明：第二審案件除少數(shù)由檢察院提起抗訴和自訴人上訴外，絕大多數(shù)是由被告人一方的上訴引起的，因此上訴制度和兩審終審制度能否真正發(fā)揮作用，在很大程度上取決于被告一方的上訴權(quán)能否充分順利地行使。如果沒有上訴不加刑原則，被告人一方提出上訴后，二審法院不僅沒有減輕或免除刑罰，反而加重了刑罰，就必然會增加被告一方對上訴人思想顧慮，甚至在一審判決不正確的情況下也不敢上訴，這在客觀上會限制被告人行使上訴權(quán)，同時也使得一審的錯誤，因為沒有上訴而得不到及時的發(fā)現(xiàn)和糾正，兩審終審制就會流于形式。
其次，有利于促使法院加強責(zé)任心，提高辦案質(zhì)量，從而杜絕錯案的發(fā)生。第一審法院如果對被告人量刑過輕，第二審法院受上訴不加刑的限制，不能改判加重刑罰，就有可能產(chǎn)生輕縱罪犯的結(jié)果，為避免這種結(jié)果出現(xiàn)，就必須提高一審辦案質(zhì)量。
第三，上訴不加刑原則的存在有利于促進(jìn)檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)。由于上訴不加刑還包含著檢察機關(guān)同時提出了抗訴的案件不受上訴不加刑限制的內(nèi)容，二審法院審理抗訴的案件如果原判量刑確屬過輕，可以改判加重被告人的刑罰。如果檢察機關(guān)對原判確有錯誤，量刑過輕的案件沒有抗訴，二審法院就不能改判加重被告人的刑罰。可見，上訴不加刑原則可以加強檢察機關(guān)的責(zé)任感，促使其發(fā)揮監(jiān)督作用，及時做好對量刑過輕案件抗訴工作。
2 上訴不加刑的尷尬與存廢之爭
2.1 上訴不加刑原則在理論上的尷尬
首先，上訴不加刑與我國刑法的基本原則相違背。根據(jù)上訴不加刑原則，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。同時，如果是檢察機關(guān)抗訴的共同犯罪案件，對檢察機關(guān)沒有提出抗訴的被告人，也不得加重刑罰。也就是說，在有些案件當(dāng)中，被告人上訴了，就有可能逃避更重的刑罰，沒有上訴的被告人就無法享受這樣的“優(yōu)待”。另外，若檢察機關(guān)只對共同犯罪案件中的部分被告人提出抗訴的，沒有被抗訴的被告人也有可能享受逃避更重刑罰的“優(yōu)待”。就這與我國刑法的基本原則相違背。因為我國刑法第四條規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等地。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”同時第五條又規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”這兩條及我國刑法的法律面前人人原則和罪行相適應(yīng)原則。由前面的舉例卻可以看出，由于上訴不加刑制度的存在，使得一審量刑太輕亦無法糾正，也就是違反了罪刑相適應(yīng)原則，這將導(dǎo)致重罪輕判、輕縱犯罪，既不利于刑事訴訟法懲罰犯罪目的的實現(xiàn)，也不利于罪犯的教育和改造。
其次，它與刑事訴訟法的有錯必糾原則相矛盾。刑事訴訟法的所有程序制度都服務(wù)于有錯必糾原則，而上訴不加刑原則使有錯必糾原則在二審當(dāng)中得不到體現(xiàn)。
再次，上訴不加刑在司法實務(wù)中的運用也往往會限入尷尬境地。從我國刑事訴訟法第190條的規(guī)定來看，在我國上訴不加刑原則只適用于只有被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件；如果是人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件，或者在被告人一方提出上訴的同時人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，則不受上訴不加刑原則的限制。同時，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第189條和第191條規(guī)定，下列案件可發(fā)回重審：一是原判決事實不清或證據(jù)不足的，可撤消原判，發(fā)回重審；二是一審法院的審理違反訴訟程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。最高院的《解釋》第257條規(guī)定，對于事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。由以上規(guī)定可以看出，被告人的上訴不加刑的權(quán)利受到幾個方面的威脅：一、檢察院的抗訴或自訴人的上訴；二、發(fā)回重審后加刑；三、通過審判監(jiān)督程序重新審判后加刑。這樣一來，盡管刑事訴訟已經(jīng)規(guī)定了上訴不加刑原則，通過各種途徑仍然可加對被告人予以加刑，即“曲線加刑”，使得上訴不加刑原則流于形式，名存實亡，形成一種尷尬局面。
2.2 上訴不加刑原則能否廢除
鑒于上述問題，關(guān)于上訴不加刑的存廢問題，理論上也是爭論不休。有人提出廢除，理由就是上訴不加刑在我國實施將造成尷尬局面；有人提出保留，并建議為了貫徹實事求是原則和有錯必糾原則可以對上訴不加刑采取一些變通做法，達(dá)到實體真實的目的；還有人提出在完善的基礎(chǔ)上保留這一原則。筆者贊成最后一種意見。因為上訴不加刑在我國的確立，如前文所述，本身經(jīng)歷了曲折的一個歷史過程，如果簡單以目前司法實務(wù)中的一些不盡如人意的地方作為理由而主張廢除，就顯得非常輕率，將是逆流行徑，不利于對被告人的權(quán)利的保護(hù)，也不利于我國刑事訴訟制度的完善與發(fā)展。我國憲法已經(jīng)明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”上訴不加刑原則可以保障被告人充分行使上訴的權(quán)利，從而有利于被告人權(quán)利得到更好的保護(hù)。我們不能因為通向正義的道路充滿荊棘而放棄對正義的追求，我們同樣不能僅因為上訴不加刑原則不完善而廢之。相反，我們要努力完善之，下文將會述及這一問題。
3 上訴不加刑的理論依據(jù)及其評價
3.1 上訴不加刑的理論依據(jù)
關(guān)于上訴不加刑原則的根據(jù)，目前理論界主要的新觀點有“控審分離說”、“控辯平衡說” 和“利益權(quán)衡說”。
“控審分離說”（又稱“不告不理說”）認(rèn)為“上訴不加刑”是有控審分離這項表示刑事訴訟民主、科學(xué)、文明的原則所要求的，即使法律未明文規(guī)定，二審法院也應(yīng)當(dāng)遵守。其核心含義是，對于未經(jīng)起訴的案件，法院不能受理和審判，控審必須分離，其次是法院審判必須受訴訟主張的限制，在只有被告人一方提起上訴的情況下，法院是依據(jù)要求減輕刑罰之訴進(jìn)行第二審程序，理所當(dāng)然不能加重對被告人的處罰。如果二審判決加重了對被告人的處罰，就明顯超越了訴訟主張的限制，違背了不告不理和控審分離的原則[7]。
“控辯平衡”說認(rèn)為由于控辯雙方實質(zhì)上的不平等，所以應(yīng)加強對被告人的特殊保護(hù)，使其擁有一些特權(quán)以換取實質(zhì)上的平衡。這是數(shù)千年來人們對公平、正義思考的理論結(jié)晶[8]。
“利益權(quán)衡說”認(rèn)為，在刑事訴訟程序中存在許多利益沖突，如實體正義與程序正義，打擊犯罪與保障人權(quán)，公正與效率等。當(dāng)這些沖突發(fā)生且利益難以兼得時，就應(yīng)該采取“利益權(quán)衡”原則，“兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)選其輕”。上訴不加刑原則正是這種“利益權(quán)衡原則”在立法上運用的產(chǎn)物，其堅持了程序上的人權(quán)保障而放棄了個案刑罰權(quán)的行使，是以犧牲個別真實為代價而謀求普遍的真實，是對實體與程序、懲罰與保障等沖突利益權(quán)衡的結(jié)果[9]。
3.2 理論評價
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