[ 張文濱 ]——(2006-6-26) / 已閱17149次
民法基石之私法自治與我國民法
張文濱
民法作為私法，在浩瀚而悠久的歷史進程中歷經不斷的發展演變，在不同的時期不同的社會中發揮著不可替代的重要作用。作為其理論構建之基礎的理念原則——私法自治，也一直在民法的存在與發展中擔綱著基石的角色，正是因為有了私法自治的支撐，才有了民法上一系列的基本理論與原則的出現。可以說，沒有私法自治的理念，也就不會有民法。
一.私法自治的基本內涵
私法，是調整市民社會關系的法，它必須保障市民的自由、平等以及在市場經濟中的權利和義務。自治是最能體現這一精神的方式，也是最有效率、成本最低的調整方式，所以私法自治成為市民社會對法律的必然追求。但是僅僅依靠建立在個人倫理道德基礎上的自律和有限經驗基礎上的理性并不足以保證社會的公平、正義，所以私法自治從其產生之日起，就具有社會性。私法的價值追求就是限制國家公權力對私權的非法介入，確保平等地維護每個人的私權。由此私法自治就包含了私權神圣、身份平等、意思自由、過錯責任的內容。1.私權神圣，即民事權利受到法律的特別尊重和充分保障，非依法定的程序 ， 任何人或任何機關不能予以限制或剝奪。從根本上說，這是由私權的性質決定的私權，特別是其中的人格權和財產權，關系人的社會生存和發展，是最重要的人權。如果自然人和社會團體喪失了其生存和發展的基本條件，社會的生存和發展也就無從談起。正因為私權涉及個人和社會生存和發展的根本，對個人和社會具有極端的重要性，私權才被奉為神圣不可侵犯的權利，不僅受到民法的保護，也受到行政法刑法的保護。○1按照社會契約論，國家公權力的設立也是為了最大限度的保護私權。法律的終極目的應是維權，而且首先應是維護私權，這也決定了現代國家民事立法的價值取向應是權利本位、個人本位。2.身份平等，也即民事權利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等。“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”○2 在古羅馬，奴隸和市民是不平等的； 在封建社會 ，封建市民和農奴是不可能平等的。只有商品經濟比較發達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。3.意思自由，這是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可稱意思自治。意思自由表現為遺囑自由、契約自由及設立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權決定契約內容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規定違約責任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由。“只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。○3 正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，就極大地激發了私法主體蘊藏的能量。從而促進整個社會的發展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內容.受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應是當事人的真實意思表示，契約的權利、義務、責任分配應符合社會公平、正義等原則。4.過錯責任，即行為人要對自己的過錯行為承擔責任。法律賦予和保護每個人同樣的自由，同時，法律也要求每個人都同樣對自己自由的行為負責。在這里有兩方面的要求：一是民事主體(無行為能力人除外)都要履行自己自愿承諾的義務；二是都要對自己過失損害他人合法利益的行為承擔賠償責任，沒有過失則不承擔責任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔責任，這是私法自治的當然要求。私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任構成了私法自治的本質。私法自治的各方面內容相輔相成，密不可分，共同構成了私法的基礎。
二.私法自治的產生
民法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源，私法自治原則也不例外，它也是導源于羅馬法的。但這種導源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了私法自治原則的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未將其抽象為私法原則。事實上，私法自治在產生時更準確的說法是“當事人意思自治說”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出這一學說的是十六世紀的法國法學家查理•杜摩林。十六世紀的法國一方面仍處于封建割據狀態，各省立法極不一致，習慣法仍占主要地位，而另一方面資本主義工商業有了相當的發展，尤其是地中海沿岸各港口已與南歐及亞洲、非洲的一些國家有了頻繁的商業交往，因而經常發生各地習慣法在適用上的相互沖突，一地商人與國內其他地方商人、國內商人與他國商人進行商業交往或發生商業糾紛時應適用哪地、哪國法律便成為越來越突出的問題，并成為商業發展的制約因素。為了解決這一新問題，查理•杜摩林順應形勢發展的要求，提出應適用由當事人自主選擇的一個法律來調整他們之間的契約關系、解決他們之間的經濟糾紛，這一主張立即受到商人們的歡迎，并逐漸為整個社會所接受，后被人稱之為“意思自治”學說。他認為，對于合同應適用雙方當事人都愿意讓該合同受其支配的那種習慣法；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的準據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生后達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律選擇協議的情況下，如果發生糾紛，由受案法院根據某種理由對當事人選擇法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的準則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。該學說的法律價值在于：一方面有利于當事人根據自己選擇的準據法預見其法律行為的后果，維護法律關系的穩定；另一方面有利于契約爭議的解決，節約交易成本。可見，私法自治原則是順應當時經濟發展需要產生的，最初目的是為了解決使用習慣法的沖突。到了1804年的《法國民法典》，則比較完整地確認了私法自治原則。法典的人法、物法和取得所有權的各種方法三編集中反映了私權神圣、私權平等、契約自治和過錯責任原則。如其中的第1134條規定，私人創立的自治規范(合同)具有法的效力，用以調整當事人之間的關系并可作為判決的依據，而法律的任意性規范在自治規范面前失去其效力，無須加以適用。
三. 私法自治之價值
王利明教授在回答《中國律師》雜志記者對“民法典的內在精神是什么”的提問時說：“民法是私法，私法領域奉行的基本原理是私法自治，民事主體有權在法定的范圍內根據自己的意志從事民事活動，通過法律行為構建其法律體系，那它的內在精神就是私法自治”。私法自治內在地對民法的本質進行了界定——民法是私法。基于此，民法的許多基本原則、理論與制度都應該建筑于私法自治原則之上。在民事法律的制定與實施等階段都應該立足于私法自治的基本點，在私法領域充分實現自治性。
追求自由是人的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。人類社會的發展史、同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由，而自由在社會中的實現過程始終離不開規則，自由表現為規則范圍內的自由。私法自治思想雖然孕育于羅馬法，但在很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實現私法自治是不可能的。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已經成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式．其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這個意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”○4。私法自治的意義，在于法律給個人提供一種法律上的權力手段，并以此實現個人的意思。也就是說，私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優越性所在。○5甚至可以這樣說，私法自治原則不僅是近代民法的最高原則，同時也是近代資產階級的憲法基礎。私法自治原則的直接法律價值在于有利于當事人形成權利義務的預期，當事人可根據自己選擇的準據法預見法律行為的后果，維護法律關系的穩定性。而且也符合經濟學上的效率性原則。自主決定是調節經濟過程的一種高效手段，特別是在一種競爭性經濟制度中，自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段，如國家的調控措施，往往要復雜的多、緩慢得多，因此總體上產生的效益也要低得多。
四.私法自治與我國民法現狀
20世紀80年代以來,我國民法已逐步確立了私權神圣、私權平等、過錯責任原則。關于私權神圣，《民法通則》第1條把保障公民、法人的合法民事權益作為我國民事立法的重要目的；第5條規定“公民、法人的合法民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯”，其基本精神已與私權神圣原則相吻合；我國國家賠償法的規定則更進一步體現了國家對私權的尊重與保護。關于私權平等，《民法通則》第3條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”。關于過錯責任，《民法通則》第106條作了全面規定。中國民法典是中國市民社會的法典，當然應當全面貫徹私法自治原則，這些方面在我國民法典的制定中都應予繼受。但是，我國民法中對意思自治的規定則不盡如人意。《民法通則》第4條將意思自治表述為“自愿”原則，《合同法》第4條也把合同自由規定為“自愿訂立合同的權利”，全國人大法工委公布的《民法草案》第4條同樣規定：“民事主體依法自愿進行民事活動”。“自愿”二字僅有不受他人強迫的含義，包括不了意思自治的豐富內涵。自治，包含了自由、自主、自愿和自己負責，而且還有排斥國家公權力非法介入和干涉的功能，若將“自愿”簡單地等同于“意思自治”，必將大大限制私法自治發揮作用的領域和空間。 我國是一個私法文化和私權理念欠缺的國家，私法自治精神仍處于比較薄弱的程度。這種狀況在我國現行民法中體現明顯。表現在：其一，在民事立法中，對國家所有權、集體所有權與個人所有權采用不同的保護方法；其二，一些重要的私權類型，如隱私權等至今也未明文作出規定；其三，在民事立法中帶有比較明顯的政治性色彩，如《民法通則》在規定自然人的內容中又同時將其等同于“公民”概念；其四，在民事立法中帶有比較明顯的國家干涉主義傾向而忽視私法自治的精神，如在《民法通則》中較多地使用“不得”“禁止”“必須”等強行性詞語；其五，在私法立法中體現出國家管制經濟色彩，通過制定一些引致條款為公權力的合法干預打開方便之門，如《民法通則》對法人的經營范圍的規定、《公司法》對最低資木的規定等；其六，在私法立法中體現出強烈的國家建構主義傾向，國家總是為當事人詳盡考慮，惟恐當事人不能慮及，而這種規定常常是國家替市場主體設計的必須遵循的強行性規定，如《公司法》中規定的公司章程必須記載的內容等。這些欠缺應在制定民法典中子以克服和避免。○6
五.結語
基于以上所述，本人認為，私法自治乃是民法中不可或缺的內核，是民法的一大基石。私法自治是全面貫穿于民事法律行為、民事立法、司法、守法過程中的民法基本原則，對民事活動、民事立法、司法、守法具有統率和指導作用。在民法典的起草制定過程中，應當充分考慮到民法之于私法的性質，將立法立足于私法自治的的基點之上。我們即將制定的民法典應當是一部引導市場經濟主體自治、自律的法。私法的本質是民法的基本素質，這涉及到民事法律觀念的變革，這是制定民法典首先要解決的問題。我們期待一部真正體現私法自治之偉大理念的民法典的出現。
注釋
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○1李開國《民法總則研究》，法律出版社，2003年版，第74頁
○2張俊浩《民法學原理》，中國政法大學出版社， 2000 年版，第 21 頁
○3〔德〕康德《法的形而上學原理》(中譯本) ，商務印書館 1991 年版 ，第 29 頁
○4單飛躍《經濟法概念與范疇的解析》，中國檢查出版社2002年版，第２６頁
○5德迪特爾•梅迪庫斯《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第143頁
○6李建華、許中緣《論私法自治與我國民法典》，《法制與社會發展》2003年第3期
