[ 蔡文海 ]——(2006-7-13) / 已閱16464次
從中國首宗股民狀告上市公司欺詐案說起
----中國私-人 證券訴訟的困境 出路和意義
最 近， 國 內 首 例 股 民 狀 告 上 市 公 司 的 索 賠 案 以 原 告 被 裁 定 駁 回 而 落 幕 了. 但 是， 該 案 足 以 讓 人 反 思 通 過 民 事 訴 訟 保 障 投 資 者 免 受 無 端 投 資 損 失 方 面， 中 國 存 在 的 法 律 和 現 實 障 礙。
這 個 公 司 就 是 因 其 上 市 前 后 弄 虛 作 假 而 在 大 陸 廣 為 人 知 的 成 都 紅 光 實 業 股 份 有 限 公 司。 該 公 司 前 身 是個 國 營 企 業，于1997 年5 月 獲 準 向 社 會 公 開 發 行 股 票。經 查 實，紅 光 公 司 在 上 市 前 后， 存 在 嚴 重 違 法 行 為。 例 如，在上 市 申 報 材 料 中，該 官 司 采 取 虛 構 產 品 銷 售、虛 增 產 品 庫 存 和 違 規 帳 務 處 理 等 手 段， 編 造 虛 假 利潤，隱 瞞 重 大 不 利 事 項， 騙 取 上 市 資 格。在 上 市 后，則 少 報 虧 損， 繼 續 編 造 虛 假 利 潤，并 未 履 行 重 大 事 件 的 披 露 義 務。 中 國 證 券 監 督 管 理 委 員 會 已 對 該 公 司 及 其 有 關 責 任 人 員， 還 有 涉 案 的 會 計 師， 律 師 事 務 所 等 進 行 懲 處。 上 海 股 民 姜 某 認 為，他 由 于 聽 信 該 公 司 的 虛 假 陳 述，于 1997 年 6 月 6 日 該 公 司 股 票 上 市 后 買 進 股 票。 此 后，因 該 公 司 存 在 上 述 各 種 重 大 違 法 違 規 行 為， 造 成 股 價下 跌， 使 原 告 姜 某 把 股 票 盡 數 賣 出 后 損 失 3136.5 元。 姜 某 因 此 向 紅 光 公 司 全 體 董 事 及 有 關 中 介 機 構 共 24 名 索 賠，要 求 后 者 承 擔 連 帶 賠 償 責 任。 但 是，受 理 該 案 的 浦 東 新 區 法 院 裁 定 駁 回 起 訴。
該 案 凸 現 了 目 前 法 律 特 別 是 《 證 券 法 》 在 保 護 小 股 東 方 面 的 蒼 白 無 力。該 法 雖 在 許 多 方 面 確 立 了 比 較 嚴 格 的 責 任 制 度, 涉 及 各 種 市 場 參 與 者 責 任 的 條 款 也 有 33 個 之 多。 但 是, 這 些 條 款 主 要 規 定 的 是 刑 事 和 行 政 責 任, 例 如 吊 銷 從 業 資 格, 罰 款 乃 至 定 罪 坐 監, 不 一 而 足。 這 些 條 款 將 否 見 效, 筆 者 不 敢 姑 妄 揣 測。 有 一 點 卻 是 肯 定 的： 他 們 基 本 無 助 于 挽 回 投 資 者 的 經 濟 損 失。依 據 該 法， 中 國 證 監 會 雖 然 擁 有 廣 泛 權 力, 但 是 它 無 權 責 令 違 規 者 賠 償 投 資 者 的 損 失, 也 無 權 可 以 代 投 資 者 提 起 索 賠 訴 訟。 股 東 若 因 損 失 想 “討個 說 法”， 除 了 民 事 訴 訟， 別 無 他 途。
從 世 界 范 圍 看, 股 東 訴 訟 一 般 有 三 種：(1) 派 生 訴 訟。 它 是 指 當 公 司 的 正 當 權 益 受 到 大 股 東 或 者 董 事 的 侵 害 時, 個 別 股 東 為 了 公 司 的 利 益 而 以 自 己 和 被 告 股 東 除 外 的 其 他 股 東 的 名 義 向 法 院 提 起, 相 關 的 好 處 歸 于 公 司 的 訴 訟; (2) 直 接 訴 訟。 它 是 指 當 公 司 的 大 股 東, 董 事 等 的 行 為 直 接 侵 害 了 單 個 或 者 某 一 種 類 的 股 東 的 權 益 時, 由 后 者 以 自 己 名 義 提 起 的 索 賠 之 訴。(3) 集 團 訴 訟。, 有 時 又 稱 “代 表 性 訴 訟”, 是 指 當 爭 議 發 生 后, 權 益 受 損 的 人 數 眾 多 的 股 東 組 成” 一 個 集 團, 由 集 團 中 一 人 或 者 數 人 代 表 其 他 具 有 共 同 厲 害 關 系 的 集 團 成 員 起 訴 或 者 應 訴, 而 法 院 所 作 的 裁 決 對 所 有 集 團 成 員 均 有 約 束 力 的 一 種 訴 訟 制 度。
雖 然 各 個 國 家 的 規 定 不 盡 相 同， 但 是 一 般 要 求 就 該 訴 訟 集 團 的 所 有 成 員 而 言， 主 要 法 律 和 事 實 問 題 均 應 基 本 相 同。 根 據 我 國《 民 事 訴 訟 法》 第 五 十 三 條 規 定 和 司 法 實 踐 經 驗， 適 用 人 數 不 確 定 的 代 表 人 訴 訟 的 基 本 條 件 之 一 就 是 全 體 訴 訟 請 求 性 質 相 同， 抗 辯 事 由 相 同 或 者 對 于 各 成 員 都 能 成 立。
中 國 法 律 很 難 說 規 定 了 派 生 訴 訟 制 度。 《公 司 法》第 111 條 規 定： “ 股 東 大 會 或 董 事 會 的 決 議 違 反 法 律 行 政 法 規， 侵 犯 股 東 合 法 權 宜 的， 股 東 有 權 向 人 民 法 院 提 起 要 求 停 止 該 違 法 行 為 和 侵 害 行 為 的 訴 訟。 ” 但 是， 由 于 上 述 決 議 損 害 的 是 股 東 而 非 公 司 的 權 益， 難 以 把 它 看 作 創 設 進 行 派 生 訴 訟 的 權 利。另 外 一 條 令 人 產 生 派 生 訴 訟 聯 想 的 規 定 是 《證 券 法》第 41 和 第 42 條。 這 兩 條 規 定，持 有 股 份 有 限 公 司 已 發 行 的 股 份 百 分 之 五 的 股東，應 在 規 定 時 間 內 申 報。 如 果 他 們 買 賣 股 票 后 六 個 月 內 買 入 或 者 賣出，由 此 所 得 收 益 歸 該 公 司 所 有。 公 司 董 事 會 負 責 收 回 這 種 收 益，而 其 他 股 東 有 權 要 求 董 事 會 執 行 上 述 行 為。董 事 會 如 不 執 行， 負 有 責 任 的 董 事 應 對 公 司 的 損 失 承 擔 連 帶 賠 償 責 任。 值 得 注 意 的 是，這 里 沒 有 直 接 規 定 上 述 的 “其 他 股 東”起 訴 的 權 利。 雖 然， 理 論 上， 公 司 受 益 股 票 價 值 可 望 “水 漲 船 高”，當 股 東 個 人 從 這 種 受 益 中 獲 得 的 潛 在 利 益 過 于 渺 小。 因 此， 上 述 兩 個 條 款 也 與 本 文 所 說 的 股 東 索 賠 問 題 沒 有 多 大 實 際 瓜 葛， 加 上 訴 訟 勝 敗 難 料， 股 東 個 人 大 概 沒 有 起 訴 的 興 趣。 本 文 要 討 論 的， 主 要 是 投 資 者 通 過 民 事 訴 訟 獲 得 賠 償 損 失， 撤 銷 交 易 等 救 濟 的 問 題。
中 國 的 股 東 索 賠 制 度
《證 券 法》以 保 護 投 資 者 的 合 法 權 益 為 主 要 宗 旨（第 1 條）。 對 投 資 者 如 何 索 賠， 該 法 的 主 要 規 定 限 于 若 干 信 息 公 開 文 件 不 實 的 情 形。 第 63 條 規 定. “發 行 人、承 銷 的 證 券 公 司 公 告 招 股 說 明 書、公 司 債 券 募 集 辦 法、財 務 會 計 報 告、上 市 報 告 文 件、年 度 報 告、中 期 報 告、臨 時 報 告，存 在 虛 假 記 載、誤 導 性 陳 述 或 者 有 重 大 遺 漏，致 使 投 資 者 在 證 券 交 易 中 遭 受 損 失 的，發 行 人、承 銷 的 證 券 公 司 應 當 承 擔 賠 償 責 任，發 行 人、承 銷 的 證 券 公 司 的 負 有 責 任 的 董 事、監 事、經 理 應 當 承 擔 連 帶 賠 償 責 任＂ 第 202 條 又 規 定:“為 證 券 的 發 行、上 市 或 者 證 券 交 易 活 動 出 具 審 計 報 告、資 產 評 估 報 告 或 者 法 律 意 見 書 等 文 件 的 專 業 機 構，就 其 所 應 負 責 的 內 容 弄 虛 作 假 的”，應 當 承 擔 連 帶 賠 償 責 任。
與 《證 券 法》相 比, 早 先 的 若 干 法 規 倒 是 規 定 了 更 廣 泛 的 訴 訟 事 由。 但 是， 這 些 規 定 都 流 于 空 泛。 例 如,《 股 票 發 行 與 交 易 管 理 暫 行 條 例 》(以 下 簡 稱 “ 條 例”) 第 77 條 對 民 事 責 任 作 了 一 般 性 規 定 ： “ 違 反 本 條 例 規 定， 給 他 人 造 成 損 失 的， 應 當 依 法 承 擔 民 事 賠 償 責 任。 ”《禁 止 證 券 欺 詐 行 為 暫 行 辦 法》第 23 條 規 定 ： “ 實 施 欺 詐 客 戶 行 為， 給 投 資 者 造 成 的， 應 當 依 法 承 擔 賠 償 責 任 。 ” 1994 年 由 原 國 家 體 改 委 和 證 券 委 頒 發 的 《關 于 到 境 外 上 市 公 司 章 程 必 備 條 款》。 其 中 第 7 條 規 定： “ 股 東 可 以 依 據 公 司 章 程 起 訴 公 司； 公 司 可 以 依 據 公 司 章 程 起 訴 股 東；股 東 可 以 依 據 公 司 章 程 起 訴 股 東；公 司 可 以 依 據 公 司 章 程 起 訴 公 司 的 董 事， 監 事， 經 理 和 其 他 高 級 管 理 人 員。 ” 其 第 107 (六) 條 還 規 定， 公 司 監 事 會 具 有 “代 表 公 司 與 董 事 交 涉 或 者 對 董 事 起 訴。 ”考 慮 到 《證 券 法》規 定， 該 法 沒 有 規 定 的， 《公 司 法》和 其 他 法 律 或 行 政 法 規 可 以 適 用， 應 當 說 雖 然 從 立 法 技 術 角 度 看， 《證 券 法》 規 定 的 訴 訟 事 由 過 于 狹 窄，實 屬 不 當。 但 在 中 國 法 下， 投 資 者 仍 有 較 廣 泛 的 訴 訟 事 由。
問 題 是， 這 些 規 定 流 于 空 洞。 證 券 訴 訟 的 一 些 重 要 問 題， 例 如 訴 訟 主 體 對 象 乃 至 時 效， 舉 證 責 任，抗 辯 事 由， 賠 償 金 計 算 方 式， 都 暫 付 闕 如。 從 一 定 意 義 上 說， 他 們 基 本 上 只 是 重 申 了 民 法 的 一 般 原 則 而 已， 實 際 上 忽 略 了 證 券 欺 詐 案 件 與 一 般 的 民 事 欺 詐 的 重 大 區 別。 而 正 是 這 些 區 別, 使 得 股 東 利 用 一 般 的 法 律 原 則 進 行 直 接 或 者 集 團 訴 訟 變 得 幾 乎 沒 有 現 實 可 行 性 可 言。
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從 性 質 上 說， 證 券 欺 詐 是 一種 民 事 欺 詐 行 為。 與 一 般 民 事 欺 詐 相 比, 它 又 有 自 己 的 特 點. 一 般 民 事 關 系 當 事 人 的 地 位 是 平 等 的, 但 是 在 證 券 活 動 中 投 資 者 實 際 上 由 于 財 力, 經 驗 等 原 因, 無 法 與 發 行 人, 證 券 商 和 其 他 中 介 機 構 處 于 平 等 地 位. 證 券 是 一 種 特 殊 復 雜 的 商 品 。 證 券 立 法 的 一 個 重 要 目 的， 就 是 保 護 那 些 對 復 雜 的 市 場 條 件 知 之 甚 少 的 人 免 受 那 些 對 市 場 了 如 指 掌 的 人 例 如 職 業 證 券 商 的 損 害。 除 此 之 外, 證 券 欺 詐 與 傳 統 意 義 上 的 欺 詐 行 為 所 處 的 背 景 完 全 不 同. 傳 統 欺 詐 案 件 設 想 的 是 面 對 面, 討 價 還 價 的 交 易. 這 與 證 券 欺 詐 發 生 時 的 活 動 情 景 根 本 不 同. “在 現 代 證 券 市 場 中, 每 天 過 手 的 股 票 何 止 成 千 上 萬。 這 種 市 場 與 早 期 欺 詐 案 件 所 涉 想 的 面 對 面 的 交 易 情 形 不 同”。 因 此, 因 此, 反 證 券 欺 詐 的 法 律 規 則 應 當 考 慮 到 這 些 差 別.
在 美 國, 部 分 地 了 彌 補 普 通 法 在 投 資 者 保 護 上 的 不 足, 證 監 會 制 訂 了 第 10b-5 規 則. 該 規 則 規 定, 就 買 賣 證 券 而 言， 任 何 人 不 得 直 接 或 者 間 接 地 作 出 重 大 事 實 的 虛 假 陳 述，或 者 遺 漏 就 當 時 情 勢 而 言 為 使 該 陳 述 不 致 誤 導 他 人 而 有 必 要 作 出 的 陳 述。美 國 法 院 的 一 句 口 頭 禪， 就 是 證 券 法 令 中 的 反 欺 詐 條 款， 不 僅 僅 限 于 將 會 導 致 普 通 法 上 的 欺 詐 或 者 欺 騙 的 訴 訟 的 各 種 情 形。 正 如 許 多 證 券 法 專 家 指 出 的， 美 國 《 證 券 法 》 中 的 民 事 責 任 的 規 定 間 接 地 迫 使 有 關 方 面 履 行 其 在 證 券 法 下 的 披 露 義 務。 各 類 市 場 參 與 者 不 得 不 留 意 自 己 的 行 為 是 否 違 反 法 律 法 規 以 及 行 業 準 則， 并 進 而 遵 循 其 規 定。 這 些 規 定 起 到 一 定 作 用 的 關 鍵 原 因 在 于， 他 們 遠 比 普 通 法 的 欺 詐 的 概 念 來 得 寬。
雖 然 各 個 管 轄 區 域 對 欺 詐 的 解 釋 和 適 用 不 盡 相 同。 但 是， 一 般 來 說，欺 詐 的 構 成 要 件 包 括： 對 重 大 事 實 的 錯 誤 陳 述； 欺 騙 原 告 的 意 圖 (包 括 對 陳 述 事 實 真 實 與 否 抱 著 “無 所 謂 的 態 度); 原 告 對 錯 誤 陳 述 的 合 理 信 賴， 以 及 原 告 招 致 的 損 失。相 比 之 下， 最 高 人 民 法 院 《關 于 貫 徹 執 行〈中 華 人 民 共 和 國 民 法 通 則〉若 干 問 題 的 意 見》 第 68 條 規 定：“一 方 當 事 人 故 意 告 知 對 方 虛 假 情 況，或 者 故 意 隱 瞞 真 實 情 況，誘 使 對 方 當 事 人 作 出 錯 誤 意 思 表 示 的，可 認 定 是 欺 詐 行 為。” 由 此 可 見， 我 國 法 律 規 定 的 欺 詐 與 普 通 法 的 欺 詐 概 念 基 本 相 同， 主 要 差 異 在 于 依 據 普 通 法，欺 詐 方 的 主 觀 心 態 除 了 故 意， 還 包 括 對 重 大 事 實 是 否 真 實 的 有 意 識 的 忽 視 (conscious disregard), 即 抱 著 無 所 謂 的 態 度。 考 慮 到我 國 的 欺 詐”概 念 實 際 上 比 普 通 法 的 還 要 狹 窄, 普 通 法 不 足 于 保 護 證 券 投 資 者 的 批 評 可 以 適 用 于 我 國。
普 通 法 的 欺 詐 之 訴 為 何 不 足 于 保 護 投 資 者 呢? 除 了 原 告 往 往 難 以 證 明 欺 詐 方 的 故 意 外，原 告 投 資 者 要 證 明 買 賣 證 券 時， 已 經 合 理 信 賴 于 被 告 的 錯 誤 陳 述 也 是 難 上 加 難。 而 正 是 這 種 信 賴 才 能 確 立 欺 詐 一 方 的 欺 詐 行 為，包 括 捏 造, 歪 曲 或 者 隱 瞞 真 實 情 況， 與 自 身 損 失 的 因 果 關 系。 對 因 招 股 書 的 陳 述 不 實 而 買 入 公 司 股 份 的 購 買 人 來 說, 他 必 須 證 明 其 受 損 失 系 因 被 告 的 侵 權 行 為 之 間 的 因 果 關 系, 即 他 買 入 時 已 經 信 賴 于 這 份 招 股 書。 在 證 券 交 易 背 景 下， 這 無 疑 是 尤 其 困 難 的。 股 票 的 發 行 和 交 易 價 格， 取 決 于 一 系 列 復 雜 因 素。 例 如。 公 司 贏 利 能 力， 公 司 資 產 價 值， 經 理 層 的 素 質 或 者 更 迭， 股 票 市 場 的 供 求 關 系，股 利 政 策 甚 至 國 際 國 內 政 治 經 濟 形 勢。
如 上 陳 述， 不 管 是 《證 券 法》， 或 是 其 他 規 范 性 法 律 文 件， 都 沒 有 規 定 這 些 民 事 責 任 條 款 是 否 需 要 證 明 對 于 錯 誤 陳 述 或 者 遺 漏 的 信 賴。 如 果 確 有 這 個 要 求，由 誰 負 證 明 信 賴 的 舉 證 責 任， 要 證 明 到 什 么 程 度， 都 是 懸 而 未 決 的 問 題。 在 這 些 方 面， 《證 券 法》 的 立 法 史 沒 有 提 供 任 何 有 益 的 線 索�；� 于 “ 誰 主 張， 誰 舉 證” 的 一 般 證 據 法 規 則 和 侵 權 法 原 理， 原 告 似 乎 負 有 證 實 自 己 信 賴 于 不 實 陳 述 的 責 任。 但 是，以 上 的 分 析 表 明，要 求 證 明 如 果 所 有 重 大 事 實 均 已 得 到 披 露, 他 是 否 還 會 去 買 特 定 證 券, 將 使 原 告 背 上 沉 重 而 不 切 實 際 的 舉 證 負 擔，從 而 難 逃 敗 訴 的 命 運。 在 紅 光 索 賠 案 中，法 院 以 原 告 無 法 證 明 其 損 失 與 被 告 虛 假 陳 述 的 因 果 關 系 為 由 裁 定 駁 回 原 告 的 起 訴 。
要 求 證 明 上 述 因 果 關 系 的 另 一 結 果， 就 是 使 私 人 訴 訟 機 制 失 去 真 實 的 意 義。在 多 數 證 券 訴 訟 中， 原 告 都 是 “散 兵 游 勇” 式 的 眾 多 但 是 分 散 的 投 資 者， 面 對 的 卻 是 財 力， 經 驗 充 足， 具 有 高 度 組 織 性 的 大 公 司， 證 券 商 以 及 各 類 律 師 會 計 師 事 務 所。 力 量 對 比 懸 殊， 訴 訟 勝 敗 難 料， 而 股 東 個 人 從 訴 訟 中 獲 益 有 限。 這 就 決 定 了 他 們 個 人 往 往 不 愿 起 訴。 集 團 訴 訟 就 成 為 解 決 了 這 個 集 體 行 動 問 題 的 非 常 合 適 的 方 式”。 美 國 證 券 法 權 威 羅 思 也 認 為: “聯 邦 法 律 下 反 欺 詐 的 救 濟 措 施 的 最 終 效 果 如 何, 很 大 程 度 上 取 決 于 集 團 訴 訟 的 機 制 是 否 可 以 得 到 利 用。”
如 果 把 證 券 欺 詐 案 當 作 一 般 侵 權 案 處 理， 該 集 團 的 每 個 成 員 均 須 證 明 他 實 際 上 信 賴 了 特 定 陳 述。 一 個 原 告 信 賴 于 某 項 陳 述 并 不 意 味 著 其 他 原 告 也 收 到 或 者 信 賴 于 同 一 陳 述。一 個 原 告 買 了 公 司 的 股 票 是 受 公 司 招 股 書 描 繪 的 贏 利 前 景 所 誘 惑， 另 外 一 個 可 能 卻 是 因 為 親 友 的 慫 恿。 招 股 書 內 的 誤 述 對 各 個 原 告 的 影 響 的 程 度 也 可 能 有 深 有 淺。 如 果 無 法 證 明 原 告 的 訴 訟 請 求 及 抗 辯 事 由 相 同， 投 資 者 狀 告 被 指 控 對 誤 述 負 有 責 任 的 公 司 或 其 董 事， 高 級 職 員 等 等 的 集 團 訴 訟 就 很 有胎 死 腹 中 的 可 能。 美 國 最 高 法 院 曾 指 出：如 果 要 求 集 團 訴 訟 的 每 個 成 員 證 明 自 己 的 確 信 賴 于 被 告 的 不 實 陳 述， 由 于 每 個 原 告 的 情 況 千 差 萬 別， 他 們 在 集 團 訴 訟 中 幾 乎 沒 有 主 張 其 權 益 的 可 能。 要 求 每 個 投 資 者 都 能 證 明 他 們 因 信 賴 于 欺 詐 方 所 作 的 陳 述 而 買 賣 證 券， 對 于 解 決 證 券 爭 議, 以 及 執 行 證 券 法 制 具 有 不 可 替 代 的 作 用 的 集 團 訴 訟 難 以 提 起。
在 美 國, 這 個 難 題 是 通 過 適 用“對 市 場 的 欺 詐” 學 說 來 解 決 的. 這 個 學 說 的 原 理 是, 在 有 效 率 的 市 場 上, 證 券 價 格 反 映 了 公 眾 可 以 獲 得 的 關 于 證 券 發 行 人 的 所 有 信 息。 重 大 而 致 人 誤 信 的 陳 述 同 樣 反 映 了 證 券 的 價 格。 其 結 果 是, 不 管 投 資 者 能 否 證 明 他 們 個 人 是 否 已 經 信 賴 于 該 不 實 陳 述, 他 們 業 已 受 到 欺 詐。 依 據 這 個 學 說，在 公 司 發 布 重 大 錯 誤 陳 述 之 后 買 賣 該 公 司 股 票 的 原 告 有 權 被 假 定， 在 其 作 出 投 資 決 策 時， 他 已 經 信 賴 于 市 場 價 格 的 公 正 性。 但 是， 如 果 被 告 能 夠 證 明 相 反 情 形， 上 述 推 定 不 成 立。 在 不 承 認 該 學 說 的 加 拿 大, 持 該 國 證 券 立 法 牛 耳 的 《安 大 略 證 券 法》第 13 章 (民 事 責 任) 第 130 條 明 確 規 定, 如 果 招 股 書 及 其 修 正 如 果 載 有 不 實 陳 述, 在 證 券 發 售 期 間 購 入 證 券 的 購 買 人 應 被 推 定 已 經 信 賴 于 這 種 不 實 陳 述, 并 具 有 提 起 民 事 索 賠 之 訴 的 權 利., 除 非 被 告 能 夠 證 明 購 買 人 買 入 證 券 時 對 該 陳 述 的 不 實 情 況 已 經 知 情。 在 證 券 欺 詐 的 集 團 訴 訟 訴 訟 中, “推 定 信 賴” 的 制 度 起 碼 在 兩 個 重 要 方 面 對 原 告 有 利。 首 先, 這 使 滿 足 集 團 訴 訟 的 諸 條 件 例 如 集 團 的 各 個 成 員 具 有 共 同 的 訴 訟 請 求 以 及 抗 辯 事 由 變 得 容 易。 第 二。 參 與 訴 訟 的 集 團 成 員 在 證 明 未 參 預 訴 訟 的 集 團 成 員 信 賴 于 不 實 陳 述 將 不 再 存 有 法 律 障 礙。 實 際 上, 在 美 國, 上 市 公 司 因 為 錯 誤 陳 述 而 受 其 前 后 股 東 指 控 的 聯 邦 證 券 集 團 訴 訟 一 般 都 基 于 “對 市 場 的 欺 詐” 學 說。
與 中 國《證 券 法》的 民 事 責 任 制 度 相 比， 美 國 的 許 多 規 定 就 較 為 全 面 合 理。 因 公 開 發 行 證 券 過 程 中 存 在 的 重 大 陳 述 不 實, 它 規 定 了 非 常 嚴 格 的 對 投 資 者 的 責 任。 依 據 1933 年《 證 券 法 》 第 11 條， 就 這 些 缺 陷，發 行 人 能 夠 提 出 的 唯 一 抗 辯 事 由, 就 是 他 必 須 證 明 證 券 購 買 人 在 購 買 時 已 經 知 悉 這 些 缺 陷。 發 行 公 司 的 董 事 和 承 銷 商 依 據 該 法 則 享 有 額 外 的 抗 辯 事 由， 例 如 他 們 合 理 信 賴 專 家 意 見 或 者 他 們 所 作 的 “ 合 理 調 查” 使 他 們 有 ” 合 理 理 由” 相 信， 招 股 書 內 并 無 任 何 重 大 不 實 陳 述。 至 于 律 師 之 類 的 “專 家”， 其 責 任 限 于 其 所 制 備 或 者 簽 證 的 部 分， 并 可 以 因 證 明 在 經 合 理 調 查 之 后， 有 足 夠 理 由 相 信 并 相 信 該 部 分 為 真 實 而 免 責。相 較 之 下，根 據 《 證 券 法》 第 條， 只 有 中 介 機 構 就 其 出 具 的職 業 報 告 弄 虛 作 假 時， 他 們 才 承 擔 責 任。如 果 把 這 里 的 “弄 虛 作 假” 依 通 常 文 義 理 解 為 明 知 故 犯 的 作 假 行 為，該 法 對 理 應 對 這 些 材 料 承 擔 嚴 格 的 審 查 之 責 的 中 介 機 構 的 要 求 則 過 于 寬 松, 對 必 須 證 明 對 方 欺 詐 意 圖 的 原 告 投 資 者 則 過 于 苛 刻。 因 為，多 數 證 券 案 件 的 證 據 都 是 旁 證(circumstancial evidence)。美 國 加 拿 大 等 國 的 經 驗 也 表 明，當 發 生 發 行 人 陳 述 不 實 的 情 形 時， 能 夠 證 明 職 業 人 士 和 中 介 機 構 對 此 實 際 知 情 的 案 件 是 很 少 的。 中 介 機 構 只 要 不 是 故 意，即 可 免 責， 要 他 們 進 行 “盡 職 調 查”又 有 何 用？另 一 方 面，第 63 條 規 定 固 然 對 投 資 者 有 利， 發 行 人 之 外 的 其 他 被 告 如 果 已 盡 合 理 調 查 之 責， 縱 無 過 失，仍 須 承 擔 連 帶 責 任，根 本 不 考 慮 其 他 被 告 的 不 同 地 位， 性 質 而 有 輕 重 責 任 之 分， 顯 然 過 于 苛 刻。
如 果 對 集 團 訴 訟 的 限 制 放 松 了, 使 之 對 于 原 告 有 利, 這 種 訴 訟 就 會 大 行 其 道 嗎? 未 必。 如 上 所 述, 證 券 訴 訟 對 于 個 別 股 東 來 說， 往 往 得 不 償 失。 除 非 存 在 比 較 合 理 的 成 功 酬 勞”制 度, 把 訴 訟 結 果 與 律 師 費 掛 鉤, 把 訴 訟 的 融 資 問 題 交 給 愿 意 為 此 冒 險 的 訴 訟 律 師，派 生 訴 訟 也 好, 集 團 訴 訟 也 罷, 均 成 一 紙 具 文。目 前, 中 國 法 既 不 明 文 禁 止 業 不 公 開 認 可 “成 功 酬 勞”。 為 使 證 券 訴 訟 能 夠 順 利 進 行， 有 必 要 結 束 這 種 “妾 身 未 明”的 狀 態。 另 外，就 證 券 私 人 訴 訟 而 言，我 國 不 宜 采 納 “英 格 蘭 規 則” 。 根 據 該 規 則, 敗 訴 方 應 當 承 擔 勝 訴 的 合 理 律 師 費 以 及 其 他 訴 訟 相 關 費 用。 英 國 等 地 的 實 踐 表 明, 該 規 則 將 使 財 力 相 對 薄 弱 的 投 資 者 由 于 懼 怕 巨 額 的 訟 費 而 不 敢 提 起 有 價 值 的 官 司。 我 國 原 則 上 可 以 規 定, 勝 敗 訴 雙 方 應 當 承 擔 各 自 的 與 訴 訟 相 關 的 費 用 包 括 律 師 費。 另 外， 為 了 使 集 團 訴 訟 經 濟 上 可 行， 我 國 可 以 借 鑒 美 國 《聯 邦 民 事 訴 訟 規 則》規 則 第 23 條 ， 規 定 集 團 訴 訟 的 判 決 結 果 對 所 有 集 團 成 員 有 效， 除 非 若 干 成 員 選 擇 不 作 為 該 集 團 成 員。這 樣，在 該 訴 訟 中 不 出 庭 的 成 員 就 自 動 地 被 包 括 在 集 團 之 中 了。
私 人 訴 訟 的 社 會 意 義
正 如 美 國 證 監 會 所 概 括 的, “私 人 訴 訟 是 證 監 會 自 身 的 執 行 努 力 的 有 效 補 充, 對 證 券 欺 詐 產 生 威 懾 作 用 并 為 受 騙 上 當 遭 受 損 失 的 投 資 者 的 提 供 了 獲 得 賠 償 的 機 制。 ” 與 刑 法 行 政 處 分 處 罰 相 比， 民 事 訴 訟 剝 奪 了 他 們 巧 取 豪 奪 的 經 濟 果 實，破 壞 了 他 們 進 行 各 類 證 券 欺 詐 行 為 的如 意 算 盤。 證 券 集 團 訴 訟 可 因 其 客 觀 上反 應 社 會 呼 聲, 延 伸 了 政 府 證 券 管 理 部 門 的 職 能 而 被 認 為 具 有 一 定 的 公 共 性 質 , 更 被 稱 為 執 行 證 券 法 律 的 最 有 力 的 武 器” 。 擁 有 世 界 上 最 強 大 和 最 有 活 的 資 本 市 場 的 美 國 的 一 個 重 要 經 驗, 就 是 公 司 及 其 經 理 階 層 隨 時 處 于 證 券 訴 訟 的 威 脅 之 中。 私 人 提 起 的 證 券 訴 訟 案 件 數 目 遠 遠 高 于 證 券 管 理 部 門 提 起 的 數 目。 作 為 制 約 措 施, 派 生 訴 訟 和 集 團 訴 訟 使 經 理 層 由 于 懼 怕 法 律 責 任 而 行 事 規 矩， 不 敢 以 身 試 法， 并 間 接 迫 使 企 業 管 理 人 員 通 過 加 強 管 理 和 技 術 革 新， 而 不 是 變 相 剝 奪 廣 大 股 民 的財 產 維 持 企 業 的 活 力 和 生 存。
在 目 前 的 中 國 證 券 監 管 制 度 下， 證 監 會 在 被 賦 予 巨 大 權 力 的 同 時， 也 不 得 不 挑 起 執 行 證 券 法 制 的 重 擔。據 筆 者 所 知， 美 國 證 券 交 易 委 員 會 以 及 執 加 拿 大 證 券 管 制 之 牛 耳 的 安 大 略 證 券 委 員 會， 面 對 層 出 不 窮， 多 如 牛 毛 的 證 券 違 規 案 件， 都 有 財 政 緊 張， 人 手 不 足， 力 不 從 心 之 感。 中 國 證 監 會 總 共 約 300 人 ，其 執 行 部 共 有 27 人。這 些 人 員 例 行 各 類 公 事， 例 如 審 查 各 類 注 冊 和 上 市 申 請，大 概 都 會 疲 憊 不 堪，有 多 少 精 力 用 于 監 督 此 起 彼 伏 的 證 券 違 法 行 為， 值 得 懷 疑。許 多 犯 罪 學 家 們 認 為 制 裁 的 確 定 性 比 其 嚴 厲 性 能 夠 產 生 更 大 的 威 懾 效 果。 規 定 的 制 裁 即 使 嚴 厲， 但 是 逃 脫 法 網 的 概 率 很 大 或 者 處 罰 得 很 輕， 許 多 人 仍 然 難 于 抵 御 作 奸 犯 科 的 誘 惑。 因 此，相 對 不 足 的 政 府 監 管 力 量 將 使 各 類 市 場 參 預 者 產 生 作 奸 犯 科 從 中 漁 利 的 重 大 動 因 。 小股東合法權益及解決賠償問題，應當盡快找到解決問題的辦法。
可 以 斷 言，沒 有 完 善 的 股 東 索 賠 訴 訟 制 度，單 靠 權 責 無 限 而 資 源 有 限 的 證 券 管 理 部 門 的 監 督， 中 國 的股 票 市 場 難 免 淪 為 企 業 撈 錢 圈 錢，轉 移 經 營 失 敗 的 手 段。 而 通 過 證 券 市 場 改 善 企 業 治 理 的 愿 望 也 有 落 空 之 虞。 由 于 我 國 目 前 的 公 司 證 券 和 民 事 訴 訟 特 別 是 集 團 訴 訟 制 度 均 不 健 全，私 人 訴 訟 在 發 現 和 阻 止 公 司 違 法 犯 罪 行 為 的 功 能 基 本 上 沒 有 得 到 發 揮， 甚 至 沒 有 被 真 正 認 識 到。在 此，我 們 不 妨 傾 聽 美 國 最 高 法 院 1948 年 在 科 恩 案 中 的 勸 告： “這 種 緣 于 股 東 的 無 助 感 的 (私 人 ) 訴 訟 長 期 以 來 是 促 進 公 司 治 理 的 最 主 要 的 管 理 手 段。 就 避 免 侵 犯 股 東 權 益 的 最 露 骨 行 為 來 說, 它 提 供 了 絕 不 可 等 閑 視 之 的 動 因。 因 為, 有 人 說, 如 果 沒 有 這 種 訴 訟, 對 上 述 肆 虐 行 為 就 沒 有 什 么 實 際 的 制 約 力 量。 這 不 是 沒 有 道 理 的�！�
美 國 的 經 驗 還 表 明， 民 事 訴 訟 還 有 助 于 法 院 闡 釋 新 的 法 律 學 說， 達 到 健 全 法 制 的 意 外 功 能。一 個 有 力 的 例 子 是 內 幕 交 易 制 度。 對 于 公 司 證 券 法 制 尚 欠 完 備， 規 定 不 盡 如 意 的 中 國 來 說， 這 但 愿 會 是 一 個 有 益 的 啟 示。
證 券 私 人 訴 訟 當 然 不 無 弊 端. 其 中 包 括 訴 訟 費 用 高 企, 通 謀 訴 訟, 等 等. 近 年 來, 在 美 國 已 經 引 起 普 遍 關 注。 美 國 并 于 1995 年 通 過 了 《私 人 證 券 訴 訟 改 革 法》 和 其 他 法 律, 而 在 司 法 實 踐 上 也 反 映 了 限 制 證 券 私 人 訴 訟 的 趨 勢。 盡 管 如 此, 許 多 有 識 之 士 認 為, 這 種 改 革 應 當謹 慎 行 事, 不 能 矯 往 而 過 之。 兩 害 相 權 取 其 輕. 美 國 的 政 策 抉 擇 和 操 作 經 驗 值 得 我 們 借 鑒。
紅 光 索 賠 案 案 情 清 楚 簡 單，在 中 外 都 有 普 遍 性。在 這 種 情 形 下, 原 告 仍 然 敗 訴 了. 這 是 非 常 遺 憾 的。 法 諺 說， 沒 有 救 濟 就 沒 有 權 利。如 果 在 這 個 非 常 極 端 的 例 子 中, 受 害 投 資 者 的 經 濟 損 失 都 討 不 回 血 汗 錢, 很 難 現 象 根 據 目 前 中 國 法 律 投 資 者 能 夠 得 到 民 事 賠 償 的 例 子。 紅 光 欺 詐 案 之 后 燈 法 庭 的 較 量 勢 必 再 一 次 嚴 重 傷 害 中 國 弱 小 投 資 者 對 中 國 證 券 市 場 和 司 法 制 度 的 信 心。對 于 政 府 來 說， 如 何 設 計 行 之 有 效 的 投 資 者 索 賠 機 制， 已 經 刻 不 容 緩。 因 為， 證 券 市 場 風 險 再 大， 也 沒 有 什 么 商 業 風 險 會 比 投 資 者 受 騙 上 當 卻 告 訴 無 門 這 個 風 險 更 大 了 。
作者蔡文海，北京大學法學碩士，加拿大多倫多大學法律博士（JurisDoctor）， 美國紐約州注冊律師， 曾經擔任香港恒基兆業地產公司秘書部高級經理和恒基中國法律部負責人。
本文的修改稿載于《信報財經月刊》，1999 年9月號，第107-112頁。
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