[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱18019次
關于作品與數字化的有關法律問題
北京市優仕聯律師事務所 楊安進 律師
民法的一個基本價值取向是尊重人類的合法勞動成果。對于作為體力勞動成果的有形財產，有物權法、合同法等予以保護；而對于腦力勞動的成果，尤其象作品這樣的無形財產，由于其固有屬性，因而專門制定了著作權法等法律進行調整。在實際生活中，對作品的保護是以規定財產性權利的行使的方式進行的。隨著人類社會的發展，作品的內容和形式不斷發生變化，法律的調整也將隨之發生變化，但是，對人類合法勞動成果的保護將始終是這些法律調整的終極目的。
二十世紀以來，尤其是近年來，對作品產生法律上影響的重大因素之一莫過于數字化技術的發展。以半導體技術為基礎的計算機技術以及國際互聯網的普及與發展，使作品的傳統法律保護面臨前所未有的新問題和挑戰。
一、作品的數字化和數字化的作品
關于作品的構成要件，不是本文討論的重點。我國《著作權法》采取了列舉和排除的方法予以限定，美國《1976年版權法》將其界定為“目前已知的或以后發展的，固定于任何有形表現媒體中的作者的獨創作品”。《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》第2條對作品的定義采用了概括和列舉的方式，強調作品“不論其表現形式或方式如何”，都受保護。綜合立法部門和學術界的觀點，作品的構成要件似可歸納為：一是具有特定的獨創性的內容；二是具有一定的有形表現形式，包括技術上的表現形式和形象表現形式。
1、作品的數字化
關于數字化，非技術的專家似乎很難給出確切定義，雖然大家都能理解它的意義；但是，數字化似乎更多體現于作品的存在和表現方式，較少牽涉到作品的內容。
作品的數字化通常是利用數字化技術，將傳統媒介上的作品移植到數字化媒介中，如文章的數字化錄入，繪畫、圖紙的掃描，以及口頭作品的數字化錄入等。作品經數字化以后，將以特定形式存在于磁介質上，但內容并未改變，只是內容的技術表現形式發生了變化，由原來的文字、線條、色彩等表現形式轉化為磁介質上的代碼化符號序列。但是，這樣的代碼化符號并不真實地貯存于磁介質中，而是表現為當計算機等裝置讀取時出現脈沖電信號。但是這些脈沖電信號就是法律上的代碼化符號在磁介質上的固定、存在的有效方式。
一般來說，僅是對作品進行數字化移植后形成的磁介質作品并不單獨構成一個新的作品，因為它缺乏作品的一個重要構成要件：獨創性。雖然著作權法中對作品獨創性的要求不同于相對于已有作品的創造性，即著作權法中的作品并不要求與已有作品不同或具有先進性，但對作者創造性勞動的要求是一樣的，即作品必須是作者獨立自主的原創產物，而利用計算機設備對已有作品進行數字化輸入不符合“原創”的要件，因而不屬于法律意義上的作品。數字化只是作品的存在和表現形式之一，不影響作品的獨創性，正如不管將一篇文章用墨水寫于紙上還是用油漆書于石碑上，都只是一件作品。當然如構成書法作品的另當別論。
對作品進行數字化并不是絕對不享有著作權，也有例外的情形，如數字化編輯。將文章、繪畫等進行數字化編輯，可以產生一個新的編輯作品。認識到數字化只是作品的存在和表現形式之一，不影響作品的獨創性，則可以很清楚地理解，數字化編輯與其他方式的編輯并無二致。
很多數據庫就是作品的數字化或數字化編輯。但如果數據庫的內容只是對單純事實的羅列或對自然客觀現象的收集，其排列形式上也是此前眾所周知的，沒有創新性，則不應享有著作權利，如以筆畫為序收集的姓氏電話號碼簿，以拼音為序收集的某一地區公司名錄等。
作品的數字化或數字化編輯通常也要花費很大的勞動，需要購置一些設備，但這些并不是構成作品的因素。正如美國最高法院法官Blackmun在1991年關于兩個電話公司就地址名錄的著作權糾紛判決中所說的，著作權法的原始目的本不是報答作者的勞作，而是促進科學藝術的進步。僅僅對作品進行數字化可以說只是簡單的體力勞動，其勞動成果可以受物權法等法律的保護（如經錄入后形成的磁盤或光盤，勞動者可對其享有合法的物權），但不屬于著作權法的保護范圍。正如同一個未經原作者同意的翻譯、編輯（包括一些數據庫），勞動者并不能享有作品的權利，但只要其不對勞動成果主張著作權，則其對勞動成果的物質實體是享有合法的物權的。只有經原作者同意后，他才享有無形財產的權利。
所謂著作權法的原始目的不是報答作者的勞作，與民法尊重人類的合法勞動成果的基本價值取向并不矛盾，而是在個人利益與公眾利益之間取得一種平衡，達到社會利益的合理分配。
2、數字化作品
數字化作品是指其創作時就是以數字化形式存在的作品，如直接在計算機上創作的文章、繪畫，計算機程序中由符號化指令或語句序列自動轉化成的代碼化指令序列，以及設計的網頁等。
鑒于數字化只是作品的一種存在和表現形式，因此，數字化作品只要具有法律規定的獨創性，則當然屬于著作權法中的作品范疇，受著作權法保護。
需要注意的是，一個以數字化方式存在的作品，如果僅僅停留在數字化的存在方式而不顯示出來供人閱覽（如文章、繪畫、網頁），或由計算機等裝置來執行，則由于這種存在方式本身是不能供人來閱覽或執行的，那么這樣的存在方式對人是沒有任何意義的。這樣，數字化作品對人的實質的意義在于其顯示或執行的結果。數字化作品的作者真正關心的實際上也只是這些結果，而不關心其作品在磁介質中到底會以怎樣的電脈沖的形式表現或存在著。這就關系到數字化作品的“顯示權”問題。關于這個問題，美國佛羅里達州地方法院法官Schlesinger在1993年關于花花公子公司與某BBS經營商的網上著作權糾紛案的判決中說，顯示權的概念是很寬泛的，包括圖像在屏幕或其它表面上以任何方式的投影，圖像的電子發射或其他傳輸，圖像在陰極射線管上的顯示，或在其他類似的與信息儲存還原系統相聯的顯示設備上顯示。未經許可將上述顯示通過計算機系統等進行傳輸、傳播、移植等都是侵犯“顯示權”的。美國對計算機程序的屏幕顯示、用戶界面實行謹慎的保護。通過上述案例我們可以看出，美國司法實踐對非計算機程序的數字化作品的顯示權保護是比較徹底的。對于計算機程序的顯示權的保護比較謹慎，是考慮到計算機程序的具有作品和實用工具相統一的特性，形式和內容有時難以精確區分，為促進軟件的進步，避免法律保護思想、構思，從而態度上比較謹慎。
由于數字化作品的上述特性，加上其數字化的存在形式與顯示之間往往存在密切的因果關系和對應性，因此，對數字化作品（包括作品數字化以后）的保護應重視“顯示權”的保護。
但是，對“顯示權”上的保護并不是唯一途徑，也并不必然是有效途徑。由于作品的顯示和內容之間并不完全是必然的直接的因果關系，中間存在一些或然因素。如同一作品，在其它條件不同時，可能有不同的顯示；而獨立的不同作品，尤其是美術作品，在顯示上有可能是相同的。在有些情況下，作品可能并不表現為顯示結果，如程序的一段。因此，對作品顯示權的保護還應綜合考慮其他因素，才能真正保護著作權。
關于數字化作品的存在和表現形式，如何才算具有著作權法規定的固定的有形表現形式，這是個不容易界定的問題。筆者認為，只有作品的存在足夠持續和穩定，能夠供人們閱覽、復制或以其他方式傳播，而不是瞬間易變或消逝的，才算是具有固定的有形表現形式。因此，在計算機系統的操作過程中一些臨時形成的不穩定的文件不能稱為作品。而在互聯網上動態傳播中的作品也不具備固定有形表現形式，不是作品，除非傳播的結果能固定下來。保存于計算機軟盤、硬盤及RAM中的作品，是具有固定形式的作品。
二、數字化與作品的使用
作品自創作完成之后還是封閉的，只有作者自己知道。無論是為了促進科學藝術的進步，還是作者為了自身利益的實現，都需要將作品公之于眾，這就包括對作品的使用。使用的一個重要特征和目的就是向不特定的公眾傳播作品。使用的方或包括復制、發行、出版等。由于數字技術，尤其是網絡技術的出現和發展，使得作品的使用遭遇新的法律爭議。
著作權法賦予作者的權利的實質核心內容是確保作者對作品的控制權。因此，任何未經作者許可，違背作者意愿使用作品，都是對作者權利的侵犯。只是在某些法定的情況下，法律將這些使用者赦免于侵權范圍之外，免于承擔民事責任（如強制許可、合理使用等）。
如前所述，數字化只是作品的存在和表現形式之一，只是介質的差異，沒有本質的差異。因此，一個人將他人存在于紙介質或其他介質上的作品以數字化方式輸入計算機系統，這當然構成對作品的復制。在不同的物質技術手段和條件下，復制的方式可能不一樣，但是都不能改變其復制的特性。復制品并不能單獨構成一件新的作品，其原因就在于只改變了作品要件中的表現形式這一要件，而對獨創性內容這一要件未作改變。
因此，如果一個人將他人作品以電子郵件或BBS等系統發送出去，或傳統媒體將作品制作聯結到網絡上，都構成對作品的復制。在這種情況下，網絡系統經營者的計算機系統中往往也存在作品的數字化復制件，只是在前一種情況下，復制是由電子郵件或BBS用戶復制后，再通過系統自動復制到網絡系統經營者的計算機中。而只要這些經營者明知、并且能控制這些自動復制系統，則亦應視為這些經營者也進行了作品的復制。這并不能理解為網絡經營者只是向公眾提供了“復印機”，因為他們還同時有意識地為自己復制了備份，這與自己復制并無兩樣。所以，如果網絡經營者對上載的作品毫無控制，則其行為性質與上載者無異。
當網站自身提供了作品的數字化復制件（包括由用戶上載的復制件），可以供不特定的公眾閱覽、下載時，即是為這些公眾提供作品的復制件，屬于對作品的發行行為，無論這種提供是免費的還是收費的。因為這時候在用戶自己的計算機系統內往往已自動生成了復制件，只要用戶愿意，即可得到復制件。
出版單位將享有出版發行權的作品數字化后上網，供大眾閱覽、下載，屬于在磁介質上對作品進行新的復制和發行，屬于作品的另一版本，理當屬于新的作品出版發行行為。
至于網絡經營者在自己的網站上建立其他網站的鏡像，用戶通過該其他網站接觸作品，則應視用戶的復制件是從哪個網站擁有或控制的計算機系統中獲得，則該網站經營者屬于作品復制件的發行者。
由此可見，網絡技術的普及發展雖然給傳統法律常來一些新問題，但是就著作權領域而言，只要認識到數字化只是作品的存在和表現形式之一，則并不會給傳統法律概念帶來很多疑惑。畢競互聯網只是信息交流的另一種工具，能產生可捉摸的物質世界的變化結果，撇開其技術層面，從法律上而言，并不是捉摸不定的。
在互聯網用戶通過網站以電子郵件BBS等方式未經授權復制、傳播他人作品時，網站經營者應承擔怎樣的責任。在這種情況下，網站經營者似乎并未直接參與復制和傳播，只是提供了“復印機”。如果此時使網站經營者免于承擔責任，則由于直接上載者通常身份難以查清，這勢必造成侵權行為的泛濫，使作者的權利完全失去保護。因此，這時候應由網站經營者承擔第三方責任。因為網站經營者對這種侵權行為雖未直接參與，甚至并不知曉，但其為他人提供了必要的侵權條件，因此只要網站經營者能夠控制這些系統從而控制侵權行為的發生，并且能直接或間接從侵權者的行為中獲得利益，在這種情況下發生了網絡用戶的侵權行為，就應當認定網站經營者具有過錯，應承擔相應的責任。
三、關于在互聯網上侵犯著作權的幾個法律問題的認識
國際互聯網技術的發展使得人類獲得信息的欲望得到極大滿足。一方面，它使得信息的多向流動更加廣泛、快捷；另一方面，由于信息的提供者和接收者身份的不特定性，從而使得互聯網上信息的流動可能更加無序。
人類對于互聯網的使用尚處于較粗淺的階段，作為人類的工具，互聯網對人類生活的影響還在很大程度上取決于人類自己生活方式的變化，以及技術的發展。信息流動的無序以及技術上的缺陷將制約人類對互聯網的應用，并將導致新的法律問題。
新工具的出現都將對人類生活產生影響，人們也都將不停地為之立法。好的立法應該在對工具的充分應用和有效控制之間取得平衡。人們對因互聯網而產生的法律問題的認識，在本質上應該與傳統信息交流工具，如電話、電視、報刊等出現時情況一樣。
國際互聯網作為工具，并不是人們所經常描述的那樣無邊而虛幻，而是在相應的硬件和軟件的支持下，實現信息流動的真實平臺，并由真實存在的主體負責運營。在這些信息駁雜、迅速的流動中，網站是信息流的節點，實現信息的產生、流入和流出。沒有這些節點的存在，互聯網的工具性就不能實現。
因此，在討論互聯網的法律問題時，應以網站的運營商為中心進行分析，尤其是按照信息源的分類進行分析。每個網站提供的信息來源主要包括兩個方面：一是網站自身提供的，包括網站建立的其他站點的鏡像；二是由不特定的網絡用戶提供的。
對于在互聯網上侵犯著作權的有關法律問題的認定，也應遵循這樣的思路，結合著作權法的現行規定進行分析。
1、關于侵權主體與責任的承擔
應該說，這個問題并不是著作權侵權特有的問題，而是整個互聯網應用中需要解決的問題。這些問題的解決，最終將取決于技術的進步。
在當前階段，與傳統信息交流工具相比，各國對互聯網的控制相對較弱，這既有經濟上的原因，也有技術上的原因，但都出現了控制逐步增強的趨勢。在互聯網上發生的侵權事件，主體主要涉及網絡運營商和網絡用戶。在侵權主體必然存在的情況下，問題就在于能否通過相應的證據手段予以確認。
網絡運營商的責任問題已在上文提及，這里需要強調的是，除開網絡運營商直接實施的侵權行為，在侵權人身份能明確指證時，如果還要求運營商承擔連帶或部分責任，似乎就增大了運營商的風險。筆者認為，這時主要應看運營商對于在網上流動的相關信息是否負有法定的控制、審查義務。如果不負有這樣的義務，則運營商應當免責，正如電信業務運營商不對利用電話通話進行的侵權行為承擔責任一樣。
事實還證明，網絡用戶真實身份的確定，依靠用戶注冊是不可行的，因為無人能控制注冊信息的真實性，依照當前的技術手段，甚至確定侵權人所使用的計算機都是不容易的。但是，如果用戶注冊與相應的真實法律信息相聯系，特別是在實行存款實名制后的銀行卡號碼和密碼等信息，則問題就可以解決。但這可能遇到互聯網的普及應用受限制的問題。不過，在可能泛濫的侵權行為和網絡運營商的商業利益之間，保護權利人的利益是重要的，雖然對互聯網發展的阻礙也可能影響國家或者公眾利益。
在這種情況下，由網絡運營商承擔全部或部分侵權責任，是在運營商、權利人以及公共利益之間取得的平衡。網絡運營商為身份不能確定的人提供了實施侵權行為的條件，并放任侵權行為的發生，則承擔相應責任也是合乎法理的。運營商的利益可在承擔責任的方式上予以考慮。
2、關于侵權行為發生地
這里只討論由身份不能確定的網絡用戶直接實施侵權行為時的情況，因為由網絡運營商實施的侵權行為，其侵權行為地往往容易確認。
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