[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱16634次
中國軟件和互聯網產業的法律規則：國際化借鑒和本土化創新
北京市優仕聯律師事務所 楊安進
互聯網作為一種技術條件，產生于美國，但作為一種產業的基礎，正在各國興起。正是由于其技術特性和商業特性，使得基于互聯網的相關產業既具有很強烈的國際化通用特性，也具有很強烈的區域、民族和文化特性。
從技術特性而言，互聯網的基礎性技術（如各種通信協議、標準和接口，各種基礎性系統軟件）往往帶有很強的國際化通用特性；而其應用性技術（如搜索引擎技術、電子商務平臺、安全和認證技術等），也都或多或少地帶有一定的國際化通用特性，但往往也都融入了更多了本土化因素，其原因大概因為一方面其高級從業者都是“海歸”居多，從而帶回來一些國際化的經驗，另一方面其又不可能獲得“全盤西化”的解決方案，因此注定帶有本土草創特色。
從商業特性而言，互聯網企業要生存，僅有技術和資金是不夠的，必須有市場，也就是說必須研究本地的需求。技術和資金兩個要素很容易國際通行，其本土化色彩不濃厚，甚至商業模式也容易國際通行（比如風險投資、納斯達克上市、競價牌名、網絡廣告、網絡游戲等），但市場需求是由無數個世世代代生于斯長于斯的百姓創造的，就必然帶有濃厚的地域、民族和文化特色。
作為中國的互聯網產業，在很多領域有幸與世界先進國家差不多同時起步、差距不大，甚至比較領先。如何避免再次被國際潮流甩在后面，如何獲得和保持自己的優勢，就需要在國際化借鑒和本土化創新之間進行權衡。
本文旨在從規則的視角，探討與中國的互聯網相關產業的有關規則在制定、實施過程中，如何在國際化借鑒中突出本土化創新，就此提出自己浮淺的見解。
一、成功的本土化創新范例
中國的問題是在中國的土地上和中國的人口中產生的問題。在面對中國自己的問題時，我們曾經有一些創造性的思維，通過制度創新，很好地解決了中國的問題，以下試舉幾例。
1、農村家庭聯產承包制度
我國的農村土地聯產承包，雖然沒有發達國家的先例，甚至也缺乏現代物權制度上的完美設計，但這種根據國情的制度創新卻能激發農民的積極性，照樣很好地解決了十多億人的吃飯問題。在那個缺衣少糧、全民饑餓的年代，如果我們仍象現在社會上關于農村土地所有權和債權制度的爭論那樣，套用國際理論的完美邏輯設計，恐怕安徽小崗村的農民就早已餓得連按手印的力氣都沒有了。
2、赤腳醫生
這個經過簡單技能培訓的團體，很快地充斥到廣大農村的田間地頭進行行醫，為缺醫少藥的農民們解決了頭痛腦熱、跌打扭傷、接生防疫等重大問題。這些農民出生的醫生們也許一輩子都無法考取醫師資格，但他們給農村帶來的醫療保障甚至比21世紀的現在還好。
3、死刑
在許多輿論以人權或其它理論要求廢除死刑的時候，中國還是保留了死刑，似乎有些違背世界潮流。雖然中國采取了“慎殺”的方針，也肯定錯殺了一些人，但死刑仍然對暴力犯罪和貪污腐敗犯罪還是起到了一定的遏制和震懾作用。從殺人犯和貪污犯在臨刑前的深刻反省和極度恐懼仍然能看到死刑的積極一面。
4、競技體育
競技體育的舉國體制，使得中國能在弱小的國力中尋找強大的心理支撐點，在振奮精神、凝聚力量、增強信心方面，起到了不可估量的時代作用。
5、兩彈一星
舉一國之力進行重點攻關，采取大協作的方式予以實施，兩彈一星的成就對中國影響深遠，至今仍在發揮重要影響。如果沒有這樣的制度創新，很難想象能取得這樣的成果。在此后的時間里，中國的國力增強不少，但類似的重大成果不多，值得反思。
6、華為公司
作為一個本土起家的通訊設備制造商，華為能與朗訊、貝爾等國際同行較量并獲得一些勝利，不僅僅是技術的原因。同樣的一批人，同樣的資金，也許在別的中國公司就不能取得成功，這與華為所推行的管理和企業文化的創新密切相關。
以上這些例證，并非為了懷舊，更不是為了制造民族主義，這些例證也并非完美無缺，也不會永遠存在。我只是借此說明，結合中國實際情況的本土化創新，能夠取得很好的成果。中國人完全可以通過自己的智慧很好地解決自己的問題，并非凡事都要去套用“國際先進成果”。
二、不成功的國際化借鑒范例
改革開放以后，尤其是近幾年來，中國試圖借鑒國際先進經驗和先進理論，但由于未能結合自己的情況進行制度創新，而是僅僅停留于理論上的完美和邏輯上的嚴謹，滿足于“國外怎么做我也怎么做”，結果常難以奏效，甚至適得其反。以下例證可略作證明。
1、證券市場法律制度
二十多年來，中國的證券市場從理論設計到實際操作，滿足于學習西方，甚至照搬西方，結果，股市非但未能解決國企改革問題，反而成了圈錢和賭博的場所，國際經驗豐富、學識淵博的證監會主席換了一個又一個，證監會的貪官和非法圈錢的大鱷抓了一茬又一茬，兼管的口號也一年接一年地喊，但指數仍然一瀉千里，股民血本無歸，股市已無法獲得百姓的信任和信心，中國的股市幾乎淪為笑話。
這堪稱是我國最嚴重的制度移植失敗的例子，看上去很美，但沒有考慮中國的實際情況，沒有結合中國國情，導致惡劣的后果。
2、合同法中的“要約、承諾”制度
我國合同法第13-31條共19條涉及要約承諾制度，而合同法總則共129條，要約承諾制度占用其中約15%。
該制度由于學理考慮過重，雖然邏輯上很完美了，但實踐中的合同糾紛并未因此條款而產生過什么變化，與修改之前的幾個合同法律相比，并未對締約和交易行為產生積極影響，實務糾紛中涉及這些條款的也甚少。這種條文大約因為對中國的交易習慣和心理缺乏契合，造成過于理論化的設計導致立法資源的浪費，而該下力氣解決的實際問題卻無法解決。
3、管理層收購（MBO）和國企改革
據稱本是引進的一個先進制度，目的在于激發管理人員（尤其是國企高管）的積極性和敬業精神，但由于缺乏配套監管和制約措施，現在幾乎成了瓜分國有資產和貪污腐敗的代名詞。
而在國企改革中，經濟學家和法學家也都絞盡腦汁，現代企業制度、規范治理結構、出資人到位、獨立董事等概念每年翻新，但仍然只有海爾、長虹等少量國企在市場競爭中存活并獲勝。成功的國企并不一定實行了這些制度，而實行了這些制度的企業卻大部分失敗。
4、網絡服務商責任的“通知、反通知”制度
在某部門制定的行政規章中，關于網絡服務商責任的通知、反通知的制度也與此類似，看上去邏輯很嚴，但難以操作。比如，因通知和反通知會在操作上消耗企業怎樣的資源，如果就通知和反通知本身產生爭議就會引發新的糾紛，通知和反通知的對方不承認收到怎么辦，通知和反通知的形式和內容如何審核，實際應用情況如何。所有這些問題在沒有仔細論證之前就拍腦袋立法，不僅浪費資源，還可能添亂。
5、民事訴訟中的訴前措施
訴前財產保全制度、訴前禁令制度，也基本從海外移植而來，并且在民事訴訟法和相關法律中寫得明明白白，但實施效果如何，似乎并不理想。有些法院甚至從不受理關于訴前財產保全和訴前禁令的申請，更不用說實施了。
6、普爾斯瑪特（Price Mart）
這個號稱是美國極為成功的一個超市連鎖企業，但在中國基本已偃旗息鼓，我想并不是產品的原因，也不是資金的原因，大約還是水土不服吧。
同樣，以上這些我認為不成功的范例中，也許并非一無是處，也并非表明這些制度或做法本身就是錯誤的，更不是說中國人不適合這些制度，而是說這些制度中，由于照搬的痕跡過重，從而未能更深地扎根于中國的土地，用中國的方法研究中國的問題，無法對癥下藥。就如同沒有包治百病的藥，但同一種病中醫西醫也許都能治，也沒有萬能的理論和制度，但沒有解決不了的問題。
三、互聯網相關產業的法律規則
如上文所述，互聯網相關產業的技術規則（基礎性技術，應用性技術）和商業規則（融資模式、贏利模式、管理模式等），可能并且也可以或必然帶有更多的國際通行特性，但其中的法律規則（立法、司法和執法、法律服務）就必須更充分地考慮本土特性，借鑒國際經驗進行中國的制度創新，才能更好地促進該產業的健康發展，最終造福于社會。
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