[ 肖文軍 ]——(2006-7-20) / 已閱19925次
中國法官獨立的思考
作者 肖文軍
內容提要
法官獨立對于法官這職業而言是不言而喻，本無需論述，亦無必要對之一命題成立進行分析論證，但對于中國法官卻是大問題，中國法官少有獨立精神和獨立意思，并認為法官獨立在現在的國情下還不能完全實現，中國法官的獨立不是一朝一夕的事，而是一個路漫漫的過程。本文所要闡述的觀點是中國法官任免體制對法官獨立的弊病，是否完全不具備法官獨立的條件，法官獨立的根本原因是什么。（全文共6527字）
正文
法官獨立對于法官這職業而言是不言而喻，本無需論述，亦無必要對之一命題成立進行分析論證，但對于中國法官卻是大問題，中國法官少有獨立精神和獨立意思，并認為法官獨立在現在的國情下還不能完全實現，中國法官的獨立不是一朝一夕的事，而是一個路漫漫的過程。對此筆者持尖銳的批判態度，法官不能獨立就不可能是真正意義上的法官，絕不可能合格的法官，持有法官可以不獨立觀念的法官就是非稱職合格法官。
不可否認現行體制確有弊端，中國司法獨立之路還很遠，法官在獨立過程有很多阻卻因素，但并不能將法官不獨立，歸罪于體制，恰恰相反法官不獨立問題是出在我們每位法官的身上，中國法官少有獨立精神，法官的獨立首要是自身的獨立和思想的獨立，這是法官這門職業所要求，法官不可能從外界去尋找自身的獨立，寄托外界而獲得獨立的法官永遠不可能獨立。無人能掌握可靠的真理（1），但對于法官獨立問題答案就只有一個，不可有法官可以不獨立之說。正如 《司法獨立世界宣言》所確認的：“法官個人應當自由地履行其職責，根據他們對事實的分析和對法律的理解，公正地裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方或出自何種理由。”
大多以此為業的法官們對現在司法獨立狀況不滿，苦于司法不能獨立之中，也有很多學者對法官獨立問題進行反思，但始終是在法官自身因素之外尋求出路，本文所要闡述的觀點是中國法官任免體制對法官獨立的弊病，是否完全不具備法官獨立的條件，法官獨立的根本原因是什么。
一、體制對法官任免失察
真正意義上法官不必累言，必然是獨立的法官。任免合格的人為法官是解決法官獨立最恰當最簡捷的途徑，所以有必要在這對法官任免體制進行探討。過去，中國法官幾乎不需要具備任何條件，使得法官職業世俗化、平民化、行政化，不具備合格條件的人成為法官，成為今天我們在這探討法官獨立意義所在，當然這些已成為歷史，但它對法官獨立的影響卻絲毫沒有減弱，因為我們今天在法官中任職的大部分法官都是在那個時代所任免。法官少有對法官職業事業感和認同感，追求職位和政治待遇，仍是我們這一代法官的特點，政治待遇不高是大多數法官所關心的問題，可不知“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”（2），法官職業是法律人的殊榮，不必再有所求。從這意義上講，今天我們在法院上班的法官并非真正意義上法官。
法官法出臺后，新生代的法官出現，擔任法官必須具備下列條件：（一）具有中華人民共和國國籍；（二）年滿二十三歲；（三）擁護中華人民共和國憲法；（四）有良好的政治、業務素質和良好的品行；（五）身體健康；（六）高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。但這些條件對法官這職業而仍顯不夠，如法官門檻偏低，任職年齡過低，同時舊體制的弊病并未消除，法官等級制度等等得到保留和發展。２００１年７月１１日《最高人民法院關于貫徹落實〈中華人民共和國法官法〉的通知》中規定：各級人民法院初任審判員、助理審判員，或直接任命為副庭長、庭長、審判委員會委員的，必須通過國家司法考試。因無規定，院領導無須通過國家司法考試，這種曲解法官法并大膽落實是全國通例，領導再次在法官法之外，身份卻在法官法之內，法官法法律面前不平等和特權思維得到保留，不符法官任職條件的書記員可直升副院長，上智下愚這種思想在法官法中得到了完美的體現。司考之后，所有能進法院的法官成了無所不能的法律學家，幾年一輪崗，刑事、民事、商事、行政案件只要是法官都能辦，可不知術業有專攻，對于法律學者很清楚，每一學科不僅僅是幾部法律條文的學習，刑民商行那個部門都不可能靠熟悉幾部法條而掌握，“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”（3），而經驗取得卻非一天之功，業務的生疏不可避免的助長了請示之風，把合適的人放在合適的崗位，沒有成為法院的用人之道，領導的喜好決定了一院法官的命運。法官等級制度以法律的名義出臺了，法官法設置的四級十二等制度，另有行政等級，大多數法官看重自己的等級制和行政職務的晉升，有所求，必有所失，而失去的恰恰是法官最重要的品質，獨立精神。墨子說過：臣下重其爵位而不言，近臣則喑，遠臣則吟，怨結于民心。諂諛在側，善議障塞，則國危矣。法官等級制度必須盡可能快的取消。
上述問題，我們不能不說是我們的體制對法官任免失察。中國法院現在的法官大多不是真正意義的法官，是從開始就沒有的，從他們進入法院的第一天開始就沒有，對于他們而言法官獨立是先天不足，法官獨立無非是待遇的提升而已，并不能改變現狀。
法官法出臺后，盡管有很多不能如意的地方，落實的也不夠，但畢竟法官的門檻高了，有利于實現法官的精英化和職業化，有利于讓符合法官條件的人成為法官，但當司法考試能為任命法官的基本條件后，法院自上而下勝行起了法官斷層之說，結果司考通過率逐年升高，2005年司考通過率達到了14.39%，約3.2萬人通過了司法考試，法院辦案人手緊缺狀況依然沒有多大改變，可見法官斷層之說并沒有因為通過司考的人數增加而減少，卻為法官職業世俗化做了很好的鋪墊，中國法院真的缺少法官嗎？據考察法國每10萬人中擁有法官8.45名，是世界上人均擁有法官最多的國家。（4）這個結果肯定是不準確的，法國和中國相比肯定不是最多的，只能是之一，中國擁有19.5萬法官（5），13億人口，每10萬人中擁有法官15人。2005年全國審理各類案件500多萬件（6），法官年人均辦案不到26件，這說明了法院的問題不在法官太少，法官不存在斷層問題，而且是在相當長的時間內不會出現法官斷層問題，即使存在斷層問題，對于中國法院卻是百利無一害，有利于實現法官終身制和法官老齡化，有利于法官隊伍的精簡。為中國法官精英化作了很好的鋪墊，切不可以與辦案法官少而大量增加法官數量，法官質量才是法官獨立的關鍵。司法考試的通過率有必要保持較低的水平。
二、現行體制對法官獨立的積極因素
體制對法官獨立的影響前人已經做了很多論述，普遍認為現行體制缺少法官獨立規定，因此本文所側重于現行體制是否真正不存在法官獨立的積極因素進行闡述。
我國憲法第126條規定“ 人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”只確立了法院獨立，沒有明確規定法官的獨立，因此有學者認為憲法對法官獨立持否定態度的，“獨立審判的主體是人民法院，是由人民法院作為一個整體獨立行使審判權，并不是審判員個人職務活動的獨立，也不是合議庭審判組織職能的獨立。”（7）“人民法院依法獨立行使審判權，是某一級人民法院作為一個整體獨立行使審判權，在人民法院內部設立審判委員會，實行民主集中制，而不是合議庭或審判員獨立。”（8）“法官獨立是司法獨立的起點與歸屬，但目前人們對于司法獨立到底是法院獨立還是法官獨立的認識還十分模糊，不少人認為中國只能提法院獨立而不能講法官獨立。其實沒有法官的獨立不可能有法院的獨立，而沒有法院的獨立也不可能有法官的獨立，兩者是互為因果的關系。”（9）中國沒有法官獨立的觀念至今仍影響我們大多數法官和法官的領導們。審判獨立的主體是法官還是法院，如是法院，那坐在審判庭的法官只不過是擺設，傳聲筒，事實上絕大部分案件都是由合議庭和獨立審判員獨立完成的，不論領導參與到案件的審批還是把關，審判獨立的主體不可回避的是法官。“法官是法律具體的操作者和執行者，無論是司法獨立還是司法公正，法官都是其中的主角。”（10）在我國建國經典理論馬列中同樣可以找出：“法官除了法律就沒有別的上司，法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律……獨立的法官不屬于我，也不屬于政府。”（11）
隨時間遷移，法治中國的提出，學術界與法院開始對法官獨立的反思，憲法沒有規定法官獨立再不能成為法官不獨立的理由了，2001年10月18日出臺的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》第2條規定“法官在履行職責時，應當忠實于憲法和法律，堅持和維護審判獨立的原則，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，不受來自法律規定之外的影響。”第7條規定“法官在審判活動中，應當獨立思考、自主判斷，敢于堅持正確的意見。”明確了法官獨立。在隨后的2001年12月21日出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第64條“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”進一步在審判實務中體現了法官獨立。2005年11月4日最高院出臺了《法官行為規范(試行)》第3條第2項規定了法官要“敢于堅持正確意見，自覺抵制權勢、金錢、人情、關系等因素對審判活動的干擾”。最高院對法官獨立所出的這些努力，從某種意義上說，中國法官不缺少法官獨立的體制，缺少的是獨立的法官。
三、法官獨立最根本的原因在于法官自身
在這不能要求所有不具真正意義上法官對法官獨立的反思，盡管我們可以從上文得出中國司法體體制有法官獨立的積極因素，但在審判中能未能動搖現在法官不敢獨立的局面。層層請示制度絲毫沒有改變，請示包括向上級法院請示和向領導請示，向領導請示尤甚，在基層法院，請示是重要案件的案外必經程序，領導把關，奉行上智下愚官本位思想，法官弱懦，缺少獨立精神，實際上是缺少對法官職業的責任感和認同觀。典型的案例如2005年佘祥林冤案發生后，法學界及法院對此進行了反思，歸納了出造成佘案的兩點原因：一、司法不獨立，二、無罪推定沒有落實，法院沒有錯，法官沒有錯，法院和法官無力承擔體制的錯誤，錯在體制，甚至并有人提出要為湖北省高院請功，認為佘祥林未被判處死刑，高院有功，但我卻認為佘案的產生，關鍵在于我們法官不敢獨立，有罪推定不是借口，事實上79年刑訴法有“保障無罪的人不受刑事追究”，“必須以事實為根據，以法律為準繩”，“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”等等規定，況佘案發生在93年到98年間，最后被判有罪是在新刑訴法96出臺后，從這一案多次審理的情況看，法官們不是沒有看出案件的諸多疑點，而是過于弱懦，少有護法的勇氣，在這引用“執法者自身沒有護法的膽識和勇氣也是不可忽視的重要因素”這句話是對恰當不過的了。（12）一句體制錯對于法官過于輕松，對于當事人卻過于沉重，這本是執法者所應盡的責任，我們卻推給當事人，法官無錯如何能解釋的通，如果反思僅停留在這個層面，難免類似的佘案再次發生。網上有人提出法院在當時的情況下過于強調社會效果，對法律效果考慮不足，法官能否在法律外考慮社會效果，結論不言而喻，如法官不能信仰法律和樹立法律至上的理念，那么社會不再會有任何穩固的法律，“法官無權以其自身的正義觀代替現行法，并因此破壞法律共同體的意志。如法官的良心不容許他服從法律，那他就必須放棄法官的職務。”（13）“即使法官是自由的時候，他也仍然不是完全自由，他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心。他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量，以模擬的方法，受到制度的紀律約束，并服從社會生活中對秩序的基本需要。”（14）
法官獨立是由法官本身決定的，還是由法官以外的條件決定。法官獨立如果是由法官外部條件決定的，今天在這探討法官獨立毫無意義，無論擺在法官面前體制如何完美，沒有獨立的法官，外部條件只不過是一個擺設，內因才是起決定性作用的，佘案的發生最為關鍵還在于我們法官缺少獨立精神。不可否認我國體制存在諸多弊病，對司法獨立是有影響，有學者提出“這決定了法官不具有自身抵御任何外來壓力威脅干涉的能力，如果不在法律上為其設置執行職務的保障，則當其裁判對某種勢力不利時必然遭到其權力受侵害而無從抗爭，從而屈從某種勢力。”（15）這正反映了今天法院的現狀，但是從一開始就錯誤的，法官獨立是法官自省的過程，是法官內在的職業認同感和事業感，不應受到外界的干擾，除非沒有形成確信。中國法官從開始就的確沒有樹立法律至上的信仰，法官的世界觀處在一個不穩定的狀況，如何能夠排除外界的干擾，又怎可能有法官獨立。當利益沖突發生時，法官連法律至上都不敢想，甚至把他當作謬論，認為法官目前做不到，法律至上與保有法官身份，后者更重要些。一個沒有法律至上這樣一種信念的法官，法官職業只不過是謀生的職業，法官這個職業成功與失敗在于職務與工資、等級的高低，而信仰是否得到了堅持對他們而言無關緊要，這個職業已經降格了，法官與社會普通勞動者已經沒有區別了，這也許是我們可以解釋為什么我們法官的社會信用不高，法官職業沒有神圣感的另一答案。有些法官認為法官不可能只生活在理想中，法官最終是現實生活的人。如果這一理由能成立，那法官法外辦案還有什么理由不能成立，外界可干擾審判的理由太多，如果追逐物質利益是法官職業所需，那司法腐敗亦可正當化。法官這一職業，“以一種前所未有的，使每個人鼓蕩起自己心靈里那一份最深層的情感，那樣一種召喚在里面。那么它是什么？它是我們的職業，它是我們的志業，它是我們天職，是本分上應該恪守的那樣一種天職般召喚神對的勞作。”（16）他不是普通人的職業，亦不是單純謀生的職業，他是以法律為業者的職業，他唯一信念是法律至上，“法律必須被信仰，否則他將形同虛設。”（17）他必須有維護法律的決心，“可以由此舍棄對名祿的追求而為法律獻身。”（18）是對精神的追求超脫于物質追求的職業，如果法官沒有法律至上的信仰，又怎能要求社會大眾對法律的信仰，沒有法律的信仰又怎可能有孕育法治的土壤。法官自身的獨立我們這一代法官所欠缺，但亦是我們這一代法官必須要做的，我們不可以再保留法官可以不獨立的思想，這對于中國順利走向法治道路是至關重要。（未完稿）
參考文獻與注釋：
1、克塞諾芬尼Xenophanes，公元前564-470年，引自[德]魏德士著，《法理學》 丁曉春 吳越譯，法律出版社出版，2005年5月1日第一版，第7頁 。
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5、2004年6月30日肖揚在全國加強基層建設工作會議的講話，《樹立科學發展觀 開創人民法院基層建設新局面》 載于《法官職業化建設指導與研究》2004年第2輯2頁，全國現在基層法官148192名，占全國法官總數的76%，推算出全國共有法官19.5萬人。
6、數字來源最高人民法院院長肖揚2005年3月11日上午向十屆全國人大四次會議作《最高人民法院工作報告》
7、《行政訴訟法》中央廣播電視大學出版社，楊海坤編著1997年2月第4次印刷。
8、《中國刑事訴訟法》中國政法大學出版社，樊崇義主編1991年7月1日第一版37頁。
9、《法官職業化的理想與現實》呂忠梅法律適用--2002-11期。
10、陳光中 葛琳著，《論提高我國法官待遇》，載于《法官職業化建設指導與研究》，２００５年第１輯，２０頁。
11、《第六屆萊茵省議會的辯論》，馬克思恩格斯全集第一卷，人民出版社1956年版，第77頁。
12、田有成著：《法制現代化與執法者的素質探討》，載《法商研究》1996（1）。
13、［德］魏德士著，《法理學》，譯者丁曉春 吳越 第400頁。
14、［美］本杰明﹒卡多佐著 《司法過程的性質》蘇力譯，1998年11月第1版88頁。
15、萬鄂湘主編：《現代司法理念與審判方式改革》，人民法院出版社2004年版，第961頁。
16、許章潤 《以法律為業》。
17、哈羅德﹒伯樂曼著：《法律與宗教》。
18、陳金釗，《法律信仰—法治社會的精神要素》 載于《法律信仰 中國語境及其意義》第54頁。
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