[ 錢誠 ]——(2006-7-26) / 已閱32392次
（二）法律產品多重二元法律體系的構建
我國的法律體系是受原蘇聯法律體系思想的影響，逐步形成和發展起來的。這種思想有很深的淵源，就是要否定西方關于公法私法劃分的原則，刻意從政治特別是意識形態的角度來創造出一個社會主義法律體系，其結果是立法過于局限在調整方法和調整對象的角度，注重法律在法律體系中的定位而不考慮社會現實的需要。而由于法律的滯后性，導致的結果是法律的供應往往遠遠不能滿足公民的需要。
現代社會已經進入了一個變化的社會，單純的一個法條框架很難滿足社會的需求，再加上我國的幅員遼闊，單單依靠現有的以制定法為主的一元結構顯然不能滿足我們所提倡的“法治化生存”理念的需要。未來的法律消費體系必定是一個法律規范多重有機結合的整體。這種體制的構建至少應該表現在以下幾個方面：首先，構建由制定法和判例法構成的主從關系的二元結構，強調判例法的補充作用并在一定程度上對制定法的原則進行具體化。法律規則的一般性和抽象性的特征決定了它不可能與特定的、紛繁復雜的案件的具體事實完全相吻合，概念法學派曾經期望成文法典可以解決全部案件的裁判問題，看來只能是一種幻想。由于存在法律漏洞，這就需要法官通過判例加以彌補。 另外隨著現代社會司法審查制度的發展，司法權在對立法權和行政權的制衡中的作用的發揮，都使得法官在解釋成文法和創造法律規則方面的作用進一步加強。這些因素都決定了判例具有法典所不具有的作用，法典需要判例補充。第二，實體法與程序法并重的二元結構。“程序優先”作為英美法系司法程序中的通用成語;大陸法系國家也形成一個新的觀念，即程序法乃實體法發展之母體。這種并重關系重在強調程序法的自身意義，把程序公正擺到應有的位置。對程序的重視也將進一步維護實體上的正義原則。第三，公法與私法理性意義上的二元結構，強調私法的價值意義。公法作為一種權威的存在，其絕對權力的維護要求私法的保障。私法的價值在于對個體的尊重與保護，進而追求人與人之間關系的和諧。法律上的秩序概念也正是在這種和諧的基礎上產生的。第四，國際條約和國內立法的待建意義上的二元結構。當代國際法與國內法的關系是以“二元論”為基礎的，國際法調整國家間關系的這個本質仍然沒有變 。隨著中國開放化程度的不斷提高，國際糾紛出現的頻率將會越來越多，這里強調的是國際條約對國內立法的約束，國內立法要履行在國際條約中承諾的義務。第五，中央立法與地方立法的預期意義上的二元結構 。由于中國幅員遼闊，沒有中央立法就無法維護法律的統一，但由于東西發展的不平衡，單一的依靠中央立法顯然是不可能的，地方立法的地位和獨立性必須強調，沒有地方立法就無法適應國內各地的具體情況。
綜上所述，只有在充分考慮到各方面的情況下建立一個相對完善的多重二元法律體系才能為公民享受法律服務，法律人接受法律消費打下一個良好的基礎。
（三）彰顯律師在促進法律消費運動方面的中介作用
在典型的法治社會里，律師是法律服務不可缺席的當然主角，同時也是幫助公民享受法律服務的重要中介。國家與人民之間必須存在一種有效的互控方式。這種互控必須是平等、對等和均衡的，并應加以經常化和制度化。這樣才能保證立法體現民意，執法與司法不曲解法律。在一個理性的國度里，一切總是需要靠說理來最終決定，而不是用武力或權力本身來決定。國家有的僅僅是公定力，如果國家壟斷了知識的話，那么人民就無法對國家權力進行理性制約。因此，社會必須有一個中間體，這個中間體必須不依賴于國家權力而存在才能對國家起到制約的作用。 而律師階層天然的具備這個條件。律師的生活一般比較寬裕，他們不從屬于國家機關，特別的，律師階層精通法律知識，受到法律精神的熏陶，因此他們不僅具有力量，而且其力量具有更為嚴格的導向。 律師的這種對國家權力的制約和互控作用集中體現在他們能夠凝聚民間力量，引導民間力量與國家權力對抗，比如參與行政聽證、立法聽證、參與行政訴訟，也反映在他們與法學家一樣有力的輿論監督作用。他們可以無所不在的提供自己的知識和力量，可以為國家提供，為社會提供，或者為任何有需要的孤立個人提供。特別的，由于“對抗制”訴訟模式的存在，任何一方的行為都得到了肯定，這樣既可以制約個人濫用權利，也可以制約政府濫用權利。因此這一切使法律得到真正的運作是法律的衡平精神得到真正的執行。
從世界的角度來看，律師業的發達程度往往是與全社會法律消費水平成正比的，律師業務越發達，則表明社會對法律服務的個人或集團購買力越高，公民及法人的法律消費水平越高。從與案件或糾紛本身的關聯來說，當事人本人是直接的利害關系者，往往只能站在自己主觀的立場來對待訴訟，而律師則因案件本質上屬于他人的問題，能夠保持一定距離，較客觀冷靜地把握情況。因此從這個角度來說，即使律師不掌握專門的法律知識，也可以作為一種經常性，廣泛性的糾紛解決媒介，有利于社會的平穩 。
正因為這樣，隨著消費的發展和人們觀念的改變，律師提供法律服務的作用也進一步擴大。表現在幾個方面：首先，律師服務對象的擴大。隨著國際間交往的增加，政府越來越多的成為經濟活動的當事人，例如ＢＯＴ投資活動中，政府不是單純的代表國家簽定合同，由于項目投資者可能來自國外，因此它也可能成為ＭＩＧＡ 機構求償的對象，還可能成為國際法院訴訟的參加人。在這種情況下，政府亟待得到律師的法律意見和法律幫助。律師業務的對象已經不僅僅局限于公民、法人和其他組織，政府也已經逐步列入到律師的業務對象中來。政府聘請律師，設立專門的法律顧問部，承擔為政府提供法律咨詢，化解經濟糾紛，理順經濟關系的責任。這樣做對規范政府的經濟活動，減少決策事物，確保政府工作不偏離法律軌道不無裨益。第二，律師專業化水平的提高，律師服務隊伍的業務水平更高，同時，律師的法律部門劃分越來越細致，公民在遇到法律糾紛時可以分門別類，尋找最適合自己的律師。第三，律師作用的擴大，律師為社會服務，已經不僅僅停留在法律服務的層面，律師在為社會提供法律服務的同時也開始參與到立法活動之中，律師的實務活動在為國家建立法制秩序，為立法的發展提供參考等方面發揮了積極的作用。
律師屬于從事社會法律服務的執業人員，在不同的法律執業角色中律師可能是自由度和開放度最大且最具有民間色彩的角色，作為法律的民間代言人，在法律消費體系中，事實上律師所提供的法律服務屬于“私人物品”而非“公共物品”的范疇，事實上，這種服務正是法律消費最主要的客體之一。作為法律消費的中介，律師的民間職責不應該是一種正義的化身，而應該是一種私人權利的代表。可以預見的是，隨著公民法律信仰的樹立和法律需求的增加，“私人律師”將逐步走入“尋常百姓家”，“有事請找我的律師”也將成為越來越多的中國人享受法律服務的一句口頭禪 。
（四）切實提高公民尤其是社會弱勢群體的法律保護水平
如果將法律看成是一種可消費品的話，在中國面臨的一個亟待解決的問題是對那些無消費能力或者消費能力欠缺的特殊群體的法律保障，應當切實提高公民尤其是社會弱勢群體的法律消費水平及法律服務的購買力。然而對于社會特定弱勢群體而言，法律消費依然是享受不起的奢侈品，為社會弱勢群體提供減免費用的法律援助和司法救助是一種行之有效的法律消費保障機制 ，但與其當權益受到侵害后以一種“免費的午餐”來保證消費權益，不如從立法上加強對弱勢群體權益保護的法律制度構建。立法實際上就是一個利益群體的相互妥協的過程，好的立法程序的最大好處就是能夠將不同的利益都給呈現出來，弱勢群體作為一個特殊的利益集團，他們并不可能參與到立法的過程中，正如學者賀衛方提出的那樣：“如何能夠讓立法代表——人大代表——感受到不同的利益！然后我們制定的法律最后才可能是一個妥協的產物，既兼顧到秩序，又兼顧到對弱者的保護？”具體而言，在弱勢群體的立法保障對象確定時應做到全面，即應將目前欠缺法律保障的農村勞動力、城市下崗人員等列入法律保障的范圍；在立法理念上，應該在公平的基礎上選擇那些以維護社會穩定為基本立法理念，同時遵循權利與義務相結合的原則、與社會發展水平相適應的原則等；從具體內容的界定來看，法律法規應明確的規定保護的范圍、對象、社會保障管理機構和保護機制、以及對于弱勢群體的政策保護，真正把弱勢群體管理起來，組織起來，使其能夠盡其所能去創造價值，并享受一般群體同等的政治待遇和法律待遇。
在弱勢群體保護上另一個不可忽略的環節是執法環節。行政執法環節是弱勢群體權益能否得到保護的關鍵環節。在我國，行政執法要求遵循合法性合理性等基本原則，以使行政執法規范化，防止權利的濫用。但現實中能否貫徹上述原則，這既取決于國家機關工作人員自身的素質，也取決與制度設計是否完備。因此，在執法層面上要保護好弱勢群體利益，一方面要求國家行政機關工作人員重視法律素養的培養，轉變服務觀念，依法行政；另一方面，要加強制度建設，構建社會安全網 。最后才是保證弱勢群體能夠進入司法救濟環節。享受司法救濟。只有從根源上抑制侵害弱勢群體權益的發生，才能說我們的法律消費體系真正做到了保護弱勢群體的法律服務的保障。
四、法律消費體系的完善
（一）順應法律的“人性化”思潮
上世紀初，伴隨著社會飛速發展，知識爆炸式的增加，對于非人性的反思，掀起了一場“知識人性化”的運動。隨著我國法律體系的不斷完善，法律的人性化也成為一種必然趨勢。法律的人性化是指立法和執法活動均應當以人為本，以尊重和保障人權、完善公民的人格為其基本目標。人性化是法律進化的一個方向，其對實現法的正義價值具有積極的意義：第一，保障人權。這種保障首先要求規范解釋法律和詮釋法律的部門，不能任何的機構都能出臺五花八門的規定。另外，在保護對象上，憲法和法律不僅要保護有產者的利益，同時要最大限度的保障全體公民的基本人權。第二，維護政府的合法性和公權力的正當性。所謂政府的合法性和正當性不僅僅是指政府依照已經形成的法律規則來管理公共事務，它還包括政府是否有效地行使了公權力，是否有效地維護社會秩序并促進社會進步。法律和政策以人為本，能夠得到人民的認同，保持人民對政府的信任 。
這里所說的人性化，不僅僅要求打破那些古板、深奧難懂的法律條文對人們享受法律，消費法律的影響，同時他要求立法者重視法律保護的全民性；執法者在剛性執法的同時，給予公民柔性的人文關懷：“尊重公民人格， 維護公民權利，關懷公民需求，顧及公民感受”，只有這樣才能求得公正執法與執法效果的最佳統一。有人說，2003年是我國立法、司法樹立了“親民、便民、利民”等人性化形象的一年。比如，《城市生活無著流浪乞討人員救助管理辦法》以及新修訂《婚姻登記條例》的實施，都讓人深切地感受公民權益被溫情關懷著。事實上這種人性化不僅僅對法的正義價值的實現具有積極意義，同時，這種“人本”關懷在法律上的確立使得公民不再認為法律僅僅是一種類似與江湖暗號的學科術語的堆積，而是真正理解和掌握法律中所蘊涵的人性光芒，從而明確法律信仰，真正融入“享受法律，消費法律”的現代法律理念之中。
（二）降低公眾法律消費的成本
成本極小和財富極大是一個體系的兩個方面。如果說建立一個最合適的法律消費體系這一目標是明確的話，那么在追求法律體系構建實現“財富最大化”的同時，還應當以成本最小的手段去完成。為使資源能夠最有效的利用，必須使資源能從低效率使用者手中轉移到高效率使用者手中。或者說，能夠使使用者最有效的利用資源。故對于法律規范的選擇，必須考慮到交易成本，對一般的法律消費者而言，這里的消費成本主要是兩個方面：一是制度成本，即選擇法律消費所必須支付的法律程序從啟動到完成的生產成本，如法院收取的訴訟費用；二是消費成本，即選擇法律服務如聘請律師所必須支付的成本。交易成本越低，消費者選擇法律服務的熱情也就越高，反之，交易成本越高，越會阻礙交易的進行。
法律作為一種社會生活規范，從一定意義上講，它也是一種手段，這種手段的選擇，就是人類的決策行為。從降低法律交易成本的角度而言，要求這種手段兼顧公平正義和財富極大的目標，使得公民的利益達到最大化，這也意味著法律是有效的，可選擇的。從制度上講，這種效率的實現要求在產品生產時做到明確，因為“不明確的法律規范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發糾紛，不明確的法律規范乃成為糾紛的根源” 。從中國的法律體系上而言，這種明確不僅僅是簡單的要求法律具有可訴性，同時他也要求權利劃分的明確，杜絕司法行政化。 從司法現狀而言，我國目前在法律劃分上存在著兩個問題：第一，法律適用機關與國家執行機關職能不分。例如各級法院長期以來都將政府行政機關的執行職能圈定為自己審判職能的外延。法院是行使審判職能的國家審判機關屬于典型的法律適用機關，而執行依法生效的裁判文書這一行為從學理上分析似乎更加類似于一種具體行政行為，法院執行工作的司法性顯然是模糊的，不明確的。這也是造成我國當前執行難問題的一個根本原因，權限劃分的不明確，直接導致了執行成本的增加，使得公民選擇依靠法院執行機構執行生效裁判的消費成本過大，因此有學者提出法官應當“從執行的戰場退回審判的劇場” 。第二，公權轉移欠缺合理性。隨著經濟的發展，法律已經成為一種社會公共產品，法律的可消費性不容否認。律師為當事人提供法律服務的行為也越來越市場化，隨著律師事務所的自主性經營，追求利潤成為律師提供法律服務的正當理由。我國《律師法》上所稱的社會律師，是面向全社會提供法律服務的。《律師法》中規定了律師有為弱勢群體提供法律援助的義務。其目的是為了解決那些無消費能力或者消費能力欠缺的特殊群體的法律保障問題。然而從學理上分析，國家作為社會管理的部門，為公民提供社會保障包括對特殊群體的法律保障應當是一種國家的司法救助義務，屬于社會公權力的范疇，而將這樣的一種國家義務以法律的形式拋給律師事務所，在國營所占主流的時代，自然是無可非議的，可是隨著律師所改革的進程，成本極大而又根本沒有收益的法律援助逐漸成了各大律師事務所經營的負擔，造成的直接后果是律師每年不情愿而又必須接受一定數量的法律援助案件，其辦案效果不高，而獲得法律援助的公民也認為律師對自己的案件不盡心盡責，造成對法律公平正義價值取向的失望。隨著國家統一司法考試，事實上，法律援助的職能應當由專業的“政府律師 ”承辦，雖然這在形式上似乎增加了機構設置的成本，但這種公權職能的明確卻能在真正起到對特殊群體“法律保護效益最大化”的效果，應該是值得考慮的。
（三）做好法律的宣傳工作
作為法律消費的主體，對于公民的法律宣傳不可忽視。重視法律傳播和法律教育是中國的優良傳統，明代朱元璋在審閱《律令直解》時就曾反復叮囑官吏：“律令之設，所以使人不犯法。……直解其意，頒之郡縣，使之家喻戶曉。”清代雍正皇帝在《圣諭廣訓》中則強調。平居將頒行法律，條分縷析，講明意義，見法知懼，觀律懷刑。”為了貫徹市民學法、知法，守法，《大明律》和《大清律例》都在“吏律”中明確規定了“講讀律令”的具體要求 。近代中國，普法工作也被作為社會主義精神文明建設的一個重要環節。樹立“享受法律，消費法律”的現代法治新理念，要求在法律消費體系構建的同時不可忽略對法律消費主體的法律宣傳和教育。隨著我國法律體系的不斷完善，普法工作的重要性也就凸顯出來，法律宣傳應當重實效和長期性，具體而言應當做到：第一，法律公示的具體化。隨著近年來立法速度的加快，新法的頒布和實施也成為人們議論越來越多的話題，僅2004年5月1日就有22部國家級法律、法規、規章、司法解釋開始實施。這其中，既有《中華人民共和國道路交通安全法》等直接涉及公眾利益的法規，也有《集體合同規定》、《企業年金試行辦法》等針對企業員工、服刑人員等部分群體的法規，還有《物業管理企業資質管理辦法》、《市政公用事業特許經營管理辦法》等國家行政部門對相關行業加強指導、監督和管理的法規。“享受法律”首先要求公民了解法律，如此多的法規實施要求政府不能僅做出簡單的公示，還要求我們的媒體以及法律宣傳部門能夠針對各部法律做出簡要的解讀，以使得公民能夠理解新法的法律精神。因為從公眾角度來說，一定程度地了解與自身權益密切相關的法律常識，是保護個人權利的基礎。第二，加大法律宣傳機構的建設。對法律宣傳印象，一般人的理解就是在3.15（消費者權利保護日），4.22（世界法律日）等幾個簡單的日子里進行的一些慣常的法律咨詢活動，這暴露了我國法律宣傳階段性，短期性的缺點，這其中有其客觀原因，法律宣傳機構有責無權，有人無編，設施缺乏，經費不足，從而制約了普法工作的順利開展。因而必須加強對普法辦事機構的建設。第三，文明執法，做好法律處罰的解釋工作。法律宣傳事實上是和司法、執法等各個環節密切聯系在一起的，司法服務觀念的確立，文明執法工作的開展在客觀上都對法律的宣傳起到了積極的作用。這里需要注意的是，在行政處罰的過程中，需要和被處罰人做好解釋工作，告訴其違反了哪條具體的法律規定，并對被處罰人的疑問進行必要的解答。這是因為，在執法的過程中，執法人員和受罰者在地位上是不平等的，執法人員作為專業的法律工作者，在其具體的執法部門，是專業的法律人，對其部門內的法律規定是明確而精通的，而作為被處罰人而言，其違法行為的發生很大程度上是由于其對法律知識的不了解，及時的做好執法中的法律解釋工作有利于公民理解執法工作，并在客觀上起到對部門法律的宣傳工作。
（四）加強法律教育，培養專門人才
法律教育的目標不外乎兩個：一是為法律行業培養新人；一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練 。德國比較法學家茨威格特和克茨評論法國的法律教育時這樣說：“法律并不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰地思維、透徹地表達以及練習修辭技巧的一個領域。這枚硬幣的另一面則是法國法律教學內容常常只是凈化了的原則，它無須為尋找社會現實問題的解決手段而困擾。但是，以這種一般化的、非實踐的，甚至是‘書本的’方式學習法律卻是深化那些將來準備成為法律家的年輕人知識的一種有效方式。” 中國以往的法學教育存在一種將總體的法律知識視做一種普遍適用的知識的傾向，而隨著市場的發展和法律消費體制的建立，公民對于法律服務的要求往往并不是單一的普適性知識而是根據其實際支付能力和具體個案而又各有不同。對于中國的法學教育，這里借鑒蘇力先生的幾個基本信念：“一是法律是與社會生產方式和社會生活無法分離的，因此，作為總體的法律來說，我不承認有什么單一的、普適的法律。其次，法律是世俗的，是要回答和解決社會的實際問題的，而不是一套說著好聽、看著不錯的邏輯或話語。因此，中國的法學教育必須回答中國社會的需要，要生產中國社會需要和對路的產品。第三，中國正處于社會轉型時期，市場經濟正在迅速發展，中國無疑需要大量與市場經濟和都市生活相適應的法律。但是中國還有一個廣闊的“農村”，大量的熟人社會，因此，這個轉型不大可能在短期內完全改變這種現實，而且，如果考慮到現代化可能帶來的某些弱點，似乎也未必應當徹底改變。因此，轉型期的中國法律教育必須要考慮到這個因素。”
法律消費體系的構建是一件細致而艱巨的長期性工作。它需要“享受法律，消費法律”的現代法治理念的支持，需要公民和法律工作者對法律的信仰，需要法律體系的不斷完善，需要法律人性化的培養，需要法律服務和法律宣傳體系的支持。同時他也需要我們的立法者，司法者，執法者和法律消費者在實踐中不斷的對這一體系進行進一步的詮釋和完善。相信隨著制度環境的不斷發展，我國的法律消費體系也會逐步發展和健全起來。
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