[ 王新平 ]——(2006-7-27) / 已閱26196次
股東代表訴訟制度的若干法律問題探討
王新平 福建協勝律師事務所
[內容提要] 當公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權人責任時，股東代表訴訟制度是一種重要的司法救濟手段。盡管新修訂的《公司法》明確規定此種制度，但是該條規定比較原則，可操作性不強。本文從股東代表訴訟制度的起源、發展及法律屬性、外國法律規定的主要內容入手，并結合我國的實際情況，對股東代表訴訟制度的若干法律問題進行探討。
關 鍵 詞： 股東代表訴訟制度 起源 法律屬性 外國法律規定 若干法律問題
股東代表訴訟制度，是指當公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權人責任時，具備法定資格的股東為了公司的利益，對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。我國新修訂的《公司法》第一百五十二條也規定了股東代表訴訟制度，但是該條規定比較原則，可操作性不強。股東代表訴訟制度不僅涉及一系列公司法理論問題，還涉及程序法問題，且由于其有不同于一般民事訴訟的特點，與公司理論密不可分，因此各國法律都在公司法予以解決。筆者借鑒外國法的規定，結合我國的具體情況探討股東代表訴訟制度的若干法律問題。
一、股東代表訴訟制度的起源、發展及法律屬性
股東代表訴訟制度始于英國，在1843年的福斯訴哈波特爾(Foss V. Harbottle)案中，兩位股東代表自己和其他股東按程序向法院起訴。其起訴理由為：公司董事把自己的地產高價出賣給公司，因此直接損害了公司的利益，進而給包括起訴人在內的股東們造成了損失。所以，他們起訴請求公司董事應將公司股東們因此受到的損失償還給公司。法院判決：原告應為公司，因此，個人就這一案情不得以原告身份提出起訴。
這一規則雖然有其合理性，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，結果是公司所受到的損害將無法得到保護。這種困境后來得到一定程度的緩解，1864年發生了東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案(East Pant DuMining Co.v.Merry Weather)。該案中，一個廢礦的幾個所有人組建了一家公司，他們不僅成了該公司的董事和大股東，而且將該廢礦賣給了該公司，獲得了一大筆價金。那些局外的公司股東們知情后試圖使公司從這一詐欺性的購買中擺脫出來，即收回公司已付給董事的價金。因此，這些少數股股東以公司名義提出了訴訟。但當那些董事們行使表決權，通過迫使公司停止訴訟的決議后，訴訟就中止進行了。后來，少數股股東中的一位以自己以及其他幾位少數股股東的名義提出了新的訴訟。判決認為：盡管存在著Foss V. Harbottle規則的限制，但法院仍應允許少數股股東以上述方式發動訴訟；因為舍此就無法使上述董事們損人利己的行為歸于無效。從該案始，英國法院通過判例發展了一系列對Foss V. Harbottle規則的例外規則，允許在某些法定的情形下股東可發動代表訴訟。
英國的Foss V. Harbottle規則及其"例外規則"對其他國家影響深遠。股東代表訴訟制度在美國全面發展，日本、中國臺灣地區等許多國家或地區的商法或公司法中都規定了間接訴權--股東代表訴訟制度。例如，美國《示范公司法》第7.41節、第7.42節，日本《商法典》第267條、第268條之1、之2、之3，臺灣地區《公司法》第214條、第215條。
關于股東代表訴訟的法律屬性，學術界多有討論，仁者見仁，智者見智，而筆者認為，股東代表訴訟制度在法律上具備代位性及代表性的雙重屬性。說它具備代位性是因為該訴訟的提起所基于的是一種共益權，其訴訟原因并非屬于作為公司機構成員的股東自身，而是屬于公司整體（盡管這種結果也使公司股東、債權人和職工間接受益）；勝訴的效果則表現為公司利益的取得或損失的避免，因此從其訴權行使的目的來看，顯然屬于一種間接訴訟，而與股東因公司侵犯其權益而提起的直接訴訟存在本質區別，其代位性非常明顯。說它具備代表性則是因為除提起訴訟的原告股東外，公司還有其他股東，而為禁止和避免多重訴訟的原則而世界各國的立法均規定原告股東的起訴行為的效力及于公司和其他股東，這就賦于了原告股東起訴行為的代表性，而這種代表性又是集團訴訟或代表人訴訟的本質特點，因此，其具有明顯的代表性。
二、各國股東代表訴訟制度的比較和分析
如上所述，股東代表訴訟自誕生以來在保護中小股東權益等方面發揮了重要作用，但隨著時間的推移，其弊端也逐漸暴露，由此，在它的發源地英國，通過“華勒斯泰納訴莫阿案”則又引出了對股東代表訴訟的限制條件，即（1）受訴行為必須是涉及對少數股東的欺詐或嚴重疏忽行為，而股東大會無法有效排除上述行為。（2）起訴人必須證明被訴方控制著公司。（3）訴訟中的公司為名義上的被告。（4）原告股東應以一名代表的身份代表他自己及除被告外的其他股東進行訴訟。（5）衡平法院有權認定原告股東是否有權代表其他股東進行訴訟。（6）原告只有在通知所有股東并經法院同意后，才能撤回或結束訴訟。盡管有著上述的限制，但由于股東代表訴訟制度確有無可取代的性質，所以它還是不斷的發展并被世界各國所接受，可以說，當今市場經濟發達的國家和地區均在公司法中規定了股東代表訴訟制度，以下僅從起訴股東的資格、訴訟提起的客體范圍、前置程序、訴訟當事人、訴訟管轄、訴訟擔保、訴訟賠償等方面對各國、各地區的股東代表訴訟制度作一比較、分析：
（一）起訴股東的資格。在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國和地區法律一般都對原告股東的資格從持股期限、持股的數量等方面對原告股東進行了限制。
1、持股期間的限制。美國采取“當時擁有股份”原則，即提起代表訴訟的股東必須從被告對該公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過訴訟牟利的投機行為。日本和我國臺灣地區采用簡單的固定期限限制。《日本商法》第267條第1款規定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個月以上的股東。為了證明持股達六個月以上，記名股東必須在股東名冊上登記為股東超過六個月，無記名股東則必須將股票寄存于公司達六個月以上。但如果公司成立未滿六個月，則只要在公司成立后持續持有公司股票者就可以提起訴訟，不須受持股六個月期限的限制。我國臺灣地區公司法第214條規定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達一年以上。
2、股份數的限制。美國和日本都沒有對股東的最少持股數作出限制，因此，持有最小單位股者都可以提起代表訴訟。但我國臺灣地區地區公司法第214條規定了提起代表訴訟的股東必須持有該公司已發行股份總數百分之五以上的份額。
3、利益代表的限制。即原告股東必須能夠公正和充分的代表了公司和其他股東的利益。這主要體現為“凈手”原則，即提起代表訴訟的股東必須對董事的違法和不適當行為未為明確的贊成、批準或默認，若原告股東曾贊成或批準董事的違法行為，則他將因欠缺“凈手”而不享有代表訴訟的提起權。美國、英國、加拿大和日本都在法律中作了相類似的規定。
（二）訴訟提起的客體范圍。所謂訴訟提起的客體范圍，是指原告股東得以提起代表訴訟的請求原因。對此，各國大致有兩種立法例：一種是以美國為代表，凡是公司依法享有的訴權，包括大股東、董事、職員、雇員和第三人對公司的任何不法行為，只要公司無正當理由拒絕或怠于行使，具備法定條件的股東均可提起代表訴訟；另一種則以日本和我國臺灣地區為代表，即代表訴訟的對象范圍僅限于董事的責任。根據《日本商法典》第267條第1項和我國臺灣地區公司法第214條的規定，凡是董事對公司所負擔的一切債務均可成為代表訴訟的對象。
（三）訴訟的前置程序，各國立法都對此做了相應的規定，但這些前置程序因國而異，并不相同。綜觀兩大法系國家的公司法，這些前置程序主要包括向公司提出正式請求或通知等。
1、股東在提起代表訴訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務。由于股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內部監督制度失靈的補充救濟手段，因此其適用的前提是公司內部救濟手段的用盡。公司內部救濟用盡指的是股東在公司遭到違法行為損害后，不能立即直接提起訴訟，而必須先向公司監督機關提出由公司出面進行訴訟的請求，只有在請求已落空或注定落空、救濟已失敗或注定失敗時，股東才可以代表公司提起訴訟。對該項原則，各國法律一般規定了股東要求公司提出訴訟的請求應以書面形式向公司特定機關作出。由于各國公司治理結構不盡相同，公司內部負有主要監督責任的機關，即救濟訴諸的對象也不盡相同。 美國修正標準商事公司法第7.42條規定，任何股東在提起代表訴訟前必須履行下列程序：（1）書面請求公司采取適當措施；（2）除非股東之請求被公司拒絕或不適當行為有導致公司重大的、難以恢復的損失時，否則，股東必須在其請求提出以后的90天屆滿后始可提起。在英國和澳大利亞，少數股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適行為人處于公司事務的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訴訟區別開來。在大陸法系國家或地區，他們的公司法在引進英美法中的代表訴訟時，對該種訴訟的前提條件亦規定了與英美相似的原則。日本商法第267條規定，股東在提起代表訴訟時，必須首先以書面形式請求公司或監察人提起追究董事責任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內不對董事提起訴訟時，則股東可以代位公司而對董事提起訴訟。我國臺灣地區仿效日本，在公司法第214條規定了相似的訴訟前置程序。值得注意的是，訴訟前置程序并不能阻卻代表訴訟，當公司或有關權力機構拒絕該請求時，或等待期屆滿，原告股東可以自行提起代表訴訟。
2、對于救濟訴諸的對象，美國大多數州的公司立法要求代表訴訟的起訴股東必須先請求公司董事會起訴，待此請求無效果后，才可以提起代表訴訟。美國的公司結構屬于“二元模式”，公司內部沒有專門的監督機關，董事會同時兼有監督職責，因此，董事會成為大多數州法律規定的救濟訴諸對象。另外，美國還有部分州的公司立法將股東大會作為救濟的訴諸對象。大陸法系公司法一般規定有專門的監督機構-監事會，日本和我國臺灣地區地區亦不例外。監事會有對侵害公司的行為進行監督并提起訴訟的權利和義務。因此，在日本和我國臺灣地區地區，股東在提起代表訴訟之前必須先請求公司監事會進行訴訟。
（四）訴訟當事人。
1、原告：在股東代表訴訟中，世界各國的原告主要是用盡內部救濟之股東，
2、被告：縱覽各國各地區規定，股東代表訴訟中的被告包括：1、董事會。股東代表訴訟始于董事對公司的侵害行為，直至今日董事會仍是各國股東代表訴訟立法針對的主要對象。根據《日本商法典》，股東代表訴訟的被告僅限于董事，我國臺灣地區地區公司法中也有這樣的限制，而在美國，大量該類案例所指向的亦是公司董事。2、其他危害公司利益者。在美國現行法律中，股東代表訴訟的被告是從事違法行為而對公司造成損害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行為對公司造成損害，都可以成為代表訴訟的被告。
3、公司的訴訟地位：鑒于股東在代表訴訟中是以自己的名義代表公司起訴，因此在訴訟中，公司本身將處于一個微妙的地位。在英美法的代表訴訟實踐中，公司擁有雙重地位，一方面，由于股東所主張的是公司的權利，而且一切有利的判決都將歸于公司，所以，公司是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒絕以自己的名義起訴，因而成為名義上的被告。在英美兩國的立法上也采取了強制性的方式，如美國的聯邦訴訟規則第二十三條就明確規定，股東代表訴訟中，公司必須作為被告參加訴訟，而且原告股東在起訴時就必須將公司列為被告。而在日本商法中則采取了較為寬松的立法方式，公司在代表訴訟中既不是原告，也不是被告，但為了防止原告股東的訴訟行為不當而招致敗訴，或原告股東與被告董事串通一氣，故意敗訴從中牟利等情形，法律規定公司可與其他股東一起，在訴訟開始后，作為共同訴訟當事人參加訴訟；但如果因公司參加訴訟將產生不當拖延或給法院增加過重負擔時，則不在此限。日本學界的多數意見認為公司參加訴訟屬共同訴訟的當事人參加。
（五）訴訟管轄。關于訴訟管轄，目前世界各國通常規定公司所在地法院具有管轄權。 如日本商法規定：“欲提起代表訴訟的股東應向公司總部所在地的地方法院起訴�！奔床徽撛摴蓶|是在日本國內還是在國外，代表訴訟的裁判管轄權屬于公司登記所在地的地方法院。之所以作出有別于民訴法一般規定的特殊規定，是因為公司自身或原告股東之外的股東有可能成為共同訴訟人參加訴訟，這樣就為公司或其他股東參加訴訟提供了方便。
（六）訴訟擔保。嚴格地說，訴訟擔保也是前置程序地一種。但由于其較為重要故本文將其單列一節。訴訟擔保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應被告的請求要求原告提供一筆資金或財產，以在原告敗訴的情況下對因訴訟產生的費用及可能給被告造成的損害進行擔保的制度。它實質上是對股東提起代表訴訟的一種制約。許多國家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔保，以防止濫訴現象。最早建立代表訴訟費用擔保制度的是1944年的美國紐約州，該州當時采納了一份名為“伍德報告”( Wood Report) 的建議，該報告關注了當時的濫訴傾向，并提出在代表訴訟制度中加入確保原告能賠償損害的設計。由此紐約州在1944年的《紐約州普通公司法》中首先確立了股東的擔保提供義務，并對原告股東持股的最低比例和市值作了規定。加利福尼亞州在1949年也規定了原告股東提供擔保的義務但卻沒有持股比例和市值的規定，而是規定只要被告董事能對訴狀所指事實沒有關系進行舉證，則法院可根據其請求要求原告股東提供擔保。而特拉華州卻并無該類規定。值得一提的是，1982年后，美國的模范公司法已刪去關于訴訟擔保的規定，而聯邦民事訴訟法也無相關規定�？偟膩碚f，在這個問題上美國的現狀是有的州要求原告股東提供訴訟擔保，有的州并不作要求。關于訴訟擔保，日本也有相關規定， 根據《日本商法》第267條第二、五、六款的規定，股東代表訴訟的被告提出請求并證明原告存在惡意時，法院得依被告之請求命令原告提供相當之擔保。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會侵害被告還提起訴訟。而我國臺灣地區地區公司法第214條第二款也有相似的規定，即“股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東提供相當擔�！薄�
（七）訴訟賠償。設計股東代表訴訟制度的出發點就是在保護小股東利益和防止濫訴二者間尋找平衡點。因此，在訴訟結束后，對于遭受損害的一方，法律會給予一定賠償或補償，以平衡原告與被告兩者的利益�？v觀各國立法，在原告勝訴時，被告賠償的情形有：
1、被告對公司的賠償。股東代表訴訟中原告勝訴則意味著公司確實遭到了損害，公司應是被告履行賠償義務的直接對象，這在各國法律中不存在異議。賠償方式包括財產賠償和非財產賠償。
2、原告獲得的賠償或補償。代表訴訟的被告敗訴后，獲得直接賠償的是公司而非原告。固然，公司獲得賠償也可使原告股東間接獲得利益，但這種利益是平均分攤給全體股東的，而在訴訟中花費了精力和金錢的僅僅是原告股東。因此，應對原告股東進行賠償或補償才符合公平原則。這種賠償又包括兩種情況：第一，由被告直接向原告股東賠償。我國臺灣地區地區公司法第215條規定，當代表訴訟所依據之事實顯屬實在，經終局判決確定時，被訴之董事對于起訴之股東因此所受之損害，負賠償責任。在美國，某些情況下，法院可以直接根據原告股東持股比例判令被告將賠償付給原告，而不是將賠償付給公司。這種情況包括：（a）如果被告還是多數股東且控制整個公司時，此時賠償付給公司，無異使被告獲益；（b）若大部分股東是作為訴因的違法行為的教唆者或幫助者時，此時賠償付給公司也等于是使違法行為者獲益；（c）大部分股東是無資格起訴的股東，例如是起訴后才取得股票的股東，這些股東實際上并未因被告的違法行為遭受損害，賠償付給公司等于使這批股東額外獲利；（d）如果原公司因合并而消滅，則賠償應該直接給原公司的股東，否則合并后存續公司的股東將獲得不當得利。第二，由公司向原告股東補償。《日本商法》第268條之二規定：“股東勝訴時，在訴訟過程中除了訴訟費用以外所支出之必要費用以及所支付之律師報酬，該股東可以請求公司在其支出之費用范圍內以及報酬額范圍內支付相當之數額�！�
必須特別加以關注的是原告股東敗訴的情況。在原告敗訴的情況下，在股東敗訴的情況下，作為被告的董事等自然有向原告獲得損害賠償的權利，各國和地區法律的差別在于賠償的前提條件不同。如我國臺灣地區公司法第214條第二款亦規定了“如因敗訴，致公司受有損害時，起訴之股東，對于公司負賠償之責。” 在美國，采納訴訟擔保制度的州，如果股東代表訴訟的原告輸了官司，他所提供的擔保就必須用來賠償被告在訴訟中所支付的全部費用，除馬里蘭州和科羅拉多州外，大部分的州要求被告的律師費也從原告的擔保中支付。而且，大部分的州不論原告所提起的訴訟是否濫訴，都要求原告賠償，只有少數幾個州的求償是限制在原告濫訴的前提下。
（八）保護小股東利益的其他規定 。關于在股東代表訴訟中保護小股東利益的其他規定，各國立法大致如下：
1、訴訟告知和訴訟參加�！度毡旧谭ā返�268條第二款規定“股東及公司對于前項之訴訟（即代表訴訟）得為訴訟之參加……”；第三款又規定“股東在起訴后必須立即對公司為訴訟之告知”，此即日本法中代表訴訟之訴訟參加及強制訴訟告知制度。
2、不能任意終止訴訟之規定。美國法中雖沒有訴訟告知和訴訟參加的制度，但卻對原告股東終止訴訟作了限制。美國大多數州的公司法，以及《模范商業公司法》中都規定對于股東代表訴訟的任何和解、妥協、中止以及撤銷的情況都須事先獲得法庭的同意。
三、對新修訂的《公司法》第一百五十二條規定的理解
盡管新修訂的《公司法》第一百五十二條對股東訴訟代表制度的規定仍相當原則，可操作性不太強，在司法實踐中可能會遇到許多第一百五十二條沒有規定的情形。筆者認為，基本思路是，新修訂的《公司法》已經規定的部分，應嚴格按照其規定執行；沒有規定的部分，對于程序性的問題，應結合《民事訴訟法》的規定適用。同時，可通過加快制訂新修訂的《公司法》的實施細則和司法解釋進一步明確、完善股東訴訟代表制度。在此之前，應準確理解新修訂的《公司法》第一百五十二條的規定。筆者對新修訂的《公司法》第一百五十二條的理解應包括以下幾方面，即：
（一）股東代表訴訟的被告
新修訂的《公司法》第一百五十二條對股東代表訴訟的適格被告表述為：“董事、監事、高級管理人員”和“他人”。雖然此處對公司內部人員僅列舉了三種，但公司的控股股東、其他股東、實際控制人等亦應解釋為屬于適格被告的范圍，這些人均可包含在“他人”之中。因此，我國股東代表訴訟的適格被告不僅包括公司的內部人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對公司實施了不正當行為而對公司負有民事責任的人，在公司怠于對其行使訴權的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告。這種寬泛的規定有利于充分發揮股東代表訴訟制度的作用。
（二）可訴行為的范圍
根據新修訂的《公司法》的規定，股東代表訴訟的客體范圍包括兩種情形：1.董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失，應當承擔賠償責任的情形；2.他人侵犯公司合法權益，應當承擔賠償責任的情形。依據此規定，對于可訴行為的范圍，應理解為所有損害公司利益的行為，如董事等高級管理人員違反忠實義務、善管義務的行為，控制股東違反誠信義務的行為，第三人的侵害行為等。
（三）原告資格限制
鑒于我國股東代表訴訟制度剛剛建立，為了鼓勵代表訴訟，新修訂的《公司法》對原告資格的限制作出了較為寬泛的規定，新修訂的《公司法》僅對股份有限公司股東的持股時間和持股數量作出了限制。我國可以提起股東代表訴訟的適格原告包括如下幾類：1.有限責任公司的股東，其提起股東代表訴訟沒有資格限制；2.股份有限公司的股東有持股時間和持股數量的限制，只有連續180日以上單獨或合計持有公司1％以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格。
（四）訴訟的前置程序
新修訂的《公司法》規定的前置程序是：1.原告股東需首先書面請求監事會或監事（有限責任公司不設監事會時）向人民法院提起訴訟；如果是監事侵害公司權益，則向董事會或執行董事（有限責任公司不設董事會時）提出上述請求。2.監事會、監事、董事會、執行董事收到前述書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟。符合上述兩個條件時，股東方可提起股東代表訴訟。
但同時，為了避免僵化的前置程序可能帶來的消極影響，法律又規定了前置程序的免除條件。根據公司法的規定，當“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”時，股東可以不受前述前置條件的限制，直接提起代表訴訟。至于何謂“情況緊急”，新修訂的《公司法》沒有界定，但筆者認為應包括以下幾種情形，即：1.有關財產即將被轉移；2.有關權利行使的期間或者訴訟時效即將超過；3.其他緊急情況，必須立即起訴，如被告董事逃避有妨礙追究其責任嫌疑的情形。
四、進一步完善我國股東訴訟代表制度的設想
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