[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱32064次
在以上這些差別當(dāng)中，服務(wù)合同與買(mǎi)賣(mài)合同的最本質(zhì)差別就是：服務(wù)合同提供的是行為，它以行為來(lái)滿足人們的某種需要，并不以轉(zhuǎn)移某種物品的所有權(quán)為目的，而買(mǎi)賣(mài)合同主要以轉(zhuǎn)移某種物品的所有權(quán)為目的。這點(diǎn)對(duì)判斷奶媽服務(wù)的法律性質(zhì)起著決定作用。
（2）奶媽服務(wù)的法律性質(zhì)——實(shí)質(zhì)上為買(mǎi)賣(mài)合同而非服務(wù)合同
奶媽服務(wù)的顯著特征是“奶媽”用自己的母乳替他人喂養(yǎng)嬰兒，在喂養(yǎng)嬰兒的過(guò)程中確實(shí)存在著“奶媽”的一些勞動(dòng)，比如喂養(yǎng)時(shí)必須抱小孩，必須讓嬰兒能夠很好的吸食母乳，同時(shí)還可能存在著大人和小孩之間的感情交流，并且這些行為也是與小孩吃奶的行為同時(shí)進(jìn)行的，這些特征符合服務(wù)的某些表現(xiàn)形式。但是我們應(yīng)該注意到的問(wèn)題是現(xiàn)在的家長(zhǎng)請(qǐng)奶媽給小孩喂奶并不是要其負(fù)責(zé)幫其帶小孩，畢竟“奶媽”自己也有小孩，她也應(yīng)該盡到做母親的職責(zé)。如果僅僅是幫忙帶小孩的話，那么請(qǐng)的就不是奶媽而是保姆了。另外，家長(zhǎng)請(qǐng)奶媽是因?yàn)槟撤N原因不能甚至是不愿自己喂養(yǎng)小孩，因此讓嬰兒獲得充足的母乳是每個(gè)聘請(qǐng)奶媽的家長(zhǎng)的最終目的。而在事實(shí)上嬰兒在吸食母乳的過(guò)程中，母乳不斷的進(jìn)入嬰兒肚中，很明顯，按照法律原理母乳的所有權(quán)立即就轉(zhuǎn)移到嬰兒身上并且當(dāng)即就被其消費(fèi)了。而買(mǎi)賣(mài)合同與服務(wù)合同的本質(zhì)區(qū)別正是是否存在著特定物品的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，如果是，那么該行為產(chǎn)生的就是買(mǎi)賣(mài)合同，反之就是服務(wù)合同關(guān)系。由此可見(jiàn)，既然奶媽服務(wù)存在著某種物品所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的本質(zhì)特征，那么奶媽服務(wù)在本質(zhì)上就是一種買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，而不是服務(wù)合同關(guān)系。但有一點(diǎn)必須注意的是，無(wú)償提供母乳的奶媽與嬰兒之間成立的是贈(zèng)與關(guān)系而不是買(mǎi)賣(mài)合同。
（3）婦女具有對(duì)人體母乳的處分權(quán)
既然奶媽服務(wù)在本質(zhì)上是民法上的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，那么認(rèn)為人體母乳作為人身的組成部分能不能像轉(zhuǎn)讓其他物品一樣將它轉(zhuǎn)讓給他人呢，又或應(yīng)不應(yīng)該像有人所認(rèn)為的人體母乳不能成為商品而將奶媽服務(wù)取締呢？這個(gè)問(wèn)題其實(shí)就是人體組成部分能否成為法律關(guān)系的客體的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)，人身組成部分從人身分離之后應(yīng)當(dāng)能成為法律關(guān)系的客體，⑨人體母乳作為人體一部份，其權(quán)利人可以在合理的條件下將其母乳轉(zhuǎn)讓給他人，就像法律允許權(quán)利人合理合法地轉(zhuǎn)讓自己的血液一樣。理由主要有以下幾個(gè)方面：
①?gòu)娜松矸蛛x之后的人體母乳就具有物的屬性：首先現(xiàn)在隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人身的組成部分如人體器官、血液等已經(jīng)成為器官、血液移植和捐獻(xiàn)等均以人體器官和血液作為合同的標(biāo)的，那么人身組成部分不能成為物的傳統(tǒng)法理學(xué)和民法學(xué)觀點(diǎn)已經(jīng)受到極大的挑戰(zhàn)，如果不承認(rèn)人身在一定的條件下能夠成為物的話，那么器官移植等一系列挽救病人生命的活動(dòng)就變?yōu)椴缓戏āＲ蚨F(xiàn)在的很多學(xué)者都認(rèn)為脫離人體的人身組成部分應(yīng)當(dāng)具有物的屬性。在王利明教授主持的民法典草案和梁惠星教授主持的民法典草案都規(guī)定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物，⑩而人體母乳和人體器官以及人的血液一樣，在脫離人體之前，都曾是人身的一部分，因而人體母乳能否成為法律關(guān)系客體，能否具有物的屬性，其原理和人體器官及人體組織能否成為特殊的物一致，既然器官血液等比人體母乳更被人看重，更加具有價(jià)值的人身組成部分都能成為物，那么人體母乳也應(yīng)當(dāng)可以具備物的屬性。其次，脫離人身的人體母乳具備有獨(dú)立性、可利用性、價(jià)值性等物所具有的屬性，從這個(gè)角度而言，脫離人身的人體母乳應(yīng)當(dāng)能成為物。既然人體母乳在一定條件下可以成為物，那么作為權(quán)利人的婦女就有權(quán)對(duì)其合理的處分。
②權(quán)利人處分人體母乳的權(quán)利是人身權(quán)的內(nèi)容：如前面所述，脫離人體的人體母乳可以成為物，那么在沒(méi)有從人體分離之前，即“奶媽”在沒(méi)有喂養(yǎng)嬰兒之前，是否同意以自己的母乳來(lái)喂養(yǎng)他人的嬰兒，即是否同意將母乳與人體分離，應(yīng)當(dāng)是由權(quán)利人自己決定。但這個(gè)決定權(quán)并非是物權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)人體母乳尚未成為物，那么這種處分權(quán)是什么性質(zhì)呢？從人體母乳的性質(zhì)來(lái)看，既然它是人身的一部分，那么對(duì)其處分就是對(duì)人身的處分，因而這種決定權(quán)屬于人身權(quán)的一部分。按照傳統(tǒng)的民法觀點(diǎn)，身體權(quán)是權(quán)利人的身體不受他人侵犯以及保護(hù)身體完整性的權(quán)利，但隨著技術(shù)和社會(huì)的向前發(fā)展，器官移植的出現(xiàn)，人身權(quán)的內(nèi)涵也得到了擴(kuò)展，現(xiàn)在的學(xué)者一般認(rèn)為傳統(tǒng)的人身權(quán)是消極的人身權(quán)，當(dāng)今的人身權(quán)應(yīng)當(dāng)包括積極的人身權(quán)，即在不違反法律和公共秩序與善良風(fēng)俗的前提下權(quán)利人可以處分自己的人身。人體母乳本質(zhì)上就是人身的一部分，作為人身權(quán)的內(nèi)容，婦女們就有權(quán)利處分自己的母乳。
（4）人體母乳與人體器官不同，在一定范圍內(nèi)能夠成為商品
既然人體母乳能成為物，那么其到底能不能成為商品呢？筆者認(rèn)為人體母乳與人體器官等雖然都是人身的一部分，但是他們之間還存在著比較大的區(qū)別，單純套用人體器官移植的一系列規(guī)則是不切實(shí)際的。
在人體器官的移植規(guī)則中，無(wú)償原則是其最重要的一項(xiàng)原則，幾個(gè)國(guó)際條約也明確規(guī)定人體器官禁止交易。這是因?yàn)槿梭w器官一旦允許買(mǎi)賣(mài)，這將會(huì)造成一系列社會(huì)問(wèn)題乃至國(guó)際問(wèn)題。由于人體器官極度缺乏而需求卻非常旺盛，如果允許器官買(mǎi)賣(mài)，價(jià)格肯定會(huì)居高不下，在這種情況之下，就會(huì)出現(xiàn)以傷害人身甚至殺人的方法來(lái)獲得人體器官的事件，而且會(huì)產(chǎn)生走私人體器官的違法犯罪活動(dòng)從而成為危害人類(lèi)的大問(wèn)題。而且分離人體器官本身就具有很大的風(fēng)險(xiǎn)。因此基于保護(hù)人權(quán)的考慮，各國(guó)法律都規(guī)定人體器官禁止買(mǎi)賣(mài)。但是人體母乳與人體器官不同，它不是人體內(nèi)不可缺少的重要部分，它的主要功能在于喂養(yǎng)嬰兒，而且轉(zhuǎn)移人體母乳本身并不存在著像分離人體器官那樣會(huì)有危及生命的風(fēng)險(xiǎn)，即使某些機(jī)構(gòu)為了以出賣(mài)人體母乳來(lái)獲利的話也不會(huì)危及到人們的生命安全，因?yàn)槿梭w母乳只有健康的活體才能產(chǎn)出，所以只要對(duì)奶媽服務(wù)的條件進(jìn)行嚴(yán)格限制，嚴(yán)格禁止除了以喂養(yǎng)嬰兒為目的之外的母乳買(mǎi)賣(mài)行為，這種問(wèn)題就可以得到解決。因此，從理論上講，人體母乳可以成為交易的商品。
既然人體母乳在法學(xué)理論上可以成為商品，那么法律就可以允許奶媽服務(wù)的合理存在。
2、由家政公司提供奶媽服務(wù)雖然侵犯了婦女權(quán)益，但這不影響其他形式的奶媽服務(wù)的合理存在
法律應(yīng)不應(yīng)該允許奶媽服務(wù)存在的另一個(gè)爭(zhēng)議的大問(wèn)題是它是不是侵犯了婦女權(quán)益。如果奶媽服務(wù)確實(shí)侵犯了廣大婦女的合法權(quán)益，即使其出現(xiàn)的理由有多么合理，即使在理論上人體母乳也能成為商品，它也是違反法律規(guī)定的行為而應(yīng)該被禁止。
婦女權(quán)益是指婦女作為社會(huì)上的人所應(yīng)當(dāng)享有的與其他主體一樣的自由平等的權(quán)利。婦女權(quán)益保護(hù)被人們單獨(dú)提出來(lái)是因?yàn)樵诼娜祟?lèi)歷史過(guò)程中，歧視婦女的思想非常嚴(yán)重，而在現(xiàn)實(shí)生活中，廣大婦女由于生理及身體等方面的原因與男子比起來(lái)確實(shí)存在著各方面的不利，因而她們?cè)谏鐣?huì)中處于不利地位。國(guó)家為了解決這些問(wèn)題，特意制定了《婦女權(quán)益保障法》等一系列保護(hù)婦女權(quán)益的法律。根據(jù)我國(guó)2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定，婦女權(quán)益主要包括政治權(quán)利、文化教育權(quán)益、勞動(dòng)和社會(huì)保障權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益、人身權(quán)利、婚姻家庭權(quán)益等方面的權(quán)利。這些規(guī)定為我們分析奶媽服務(wù)是否侵犯了婦女權(quán)益提供了法律依據(jù)。其實(shí)奶媽服務(wù)并不涉及到政治權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)益、社會(huì)保障權(quán)益、婚姻家庭權(quán)益等方面的內(nèi)容，它唯一涉及到的就是婦女的人身權(quán)益問(wèn)題，即婦女以自己的母乳喂養(yǎng)其他人的嬰兒是不是對(duì)婦女人格的歧視以及通過(guò)招聘奶媽從而來(lái)獲取利潤(rùn)的行為是不是對(duì)婦女人格的侵犯的問(wèn)題。
那么奶媽服務(wù)是否侵犯了婦女權(quán)益了呢？筆者認(rèn)為這要區(qū)分不同情形的奶媽服務(wù)，由家政公司提供的奶媽服務(wù)確實(shí)侵犯了婦女權(quán)益，而其他情形例如由婦女個(gè)人自愿提供的奶媽服務(wù)并不侵犯婦女的合法權(quán)益，理由如下：
（1）家政公司提供奶媽服務(wù)侵犯了婦女的一般人格權(quán)
所謂的一般人格權(quán)是指民事主體依法對(duì)他的全部人格利益享有的總括性的權(quán)利，也就是一個(gè)人作為“人”所應(yīng)具有的最起碼的人格權(quán)，它主要包括人格獨(dú)立、人格平等以及人格尊嚴(yán)。一般人格權(quán)具有解釋功能、補(bǔ)充功能以及立法功能，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的時(shí)候可以用一般人格權(quán)進(jìn)行規(guī)范。家政公司提供奶媽服務(wù)的主要目的就是通過(guò)這項(xiàng)業(yè)務(wù)獲得可觀的利潤(rùn)，那么即使婦女自愿同意提供自己的母乳，家政公司這種通過(guò)出賣(mài)婦女的母乳從而獲得金錢(qián)收入的行為也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)檫@種行為是以出賣(mài)他人人身的組成部分來(lái)獲利的，這不僅違反了人們的道德觀念，而且把婦女們的身體的一部分作為獲取金錢(qián)收入的工具，就像有的網(wǎng)民說(shuō)的那樣這種行為就相當(dāng)于是把婦女當(dāng)成了“奶牛”。這本身就是對(duì)婦女人格的一種蔑視，貶低的了婦女的人格，在法律上講就是侵犯了婦女的一般人格權(quán)。
（2）婦女個(gè)人提供的奶媽服務(wù)并不侵犯婦女權(quán)益
這是因?yàn)椋环矫鎷D女對(duì)是否出賣(mài)自己的母乳完全有決定權(quán)，而且這種行為的目的只是喂養(yǎng)那些沒(méi)有足夠奶水吸食的嬰兒，只要這種行為不會(huì)影響到自己孩子的健康成長(zhǎng)，那么它就沒(méi)有違反法律規(guī)定。另一方面對(duì)于嬰兒的家長(zhǎng)而言，他們的目的在于孩子的健康成長(zhǎng)，主觀上沒(méi)有任何惡意，而且他們也給了奶媽的相對(duì)應(yīng)的報(bào)酬，沒(méi)有剝奪他人身體組成部分的因素存在。同時(shí)，婦女把自己的母乳提供給他人的小孩是自愿的，這種自愿行為其實(shí)質(zhì)就是婦女對(duì)其他嬰兒家長(zhǎng)的授權(quán)。因而嬰兒的家長(zhǎng)接受奶媽服務(wù)也不侵犯婦女的合法權(quán)益。
因此，雖然家政公司提供的奶媽服務(wù)違反了《婦女女權(quán)益保障法》，但婦女個(gè)人提供的奶媽服務(wù)并不違法，因而法律可以允許那些不違法的奶媽服務(wù)的存在而不能全盤(pán)禁止。
3、法律應(yīng)當(dāng)允許奶媽服務(wù)合理存在的其他社會(huì)原因
法律現(xiàn)象并不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象，它與經(jīng)濟(jì)、道德等社會(huì)現(xiàn)象緊密聯(lián)系在一起，他們互相影響而共同發(fā)展。因此研究奶媽服務(wù)能否為法律所允許，還應(yīng)該探討社會(huì)的其它方面是否允許其存在。
（1）市場(chǎng)的需求量大是法律允許奶媽服務(wù)合理存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)
眾所周知，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，法律作為上層建筑的一部分也是有經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象所決定的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，每個(gè)人都注意到了個(gè)人發(fā)展的重要性，因而就出現(xiàn)了有人為保持身材而不愿以自己的母乳喂養(yǎng)嬰兒的情況，也出現(xiàn)了有些婦女為了過(guò)上更為富裕的生活而愿意將自己多余的母乳出賣(mài)給其他嬰兒的情形。同時(shí)由于個(gè)人的身體狀況不一樣，有許多婦女無(wú)法提供足夠的奶水給自己的嬰兒，而且對(duì)于剛出生的嬰兒，母乳是最好的食品，其余的像奶粉、米糊等食品雖然也含有大量的營(yíng)養(yǎng)，但也有可能損傷嬰兒的腸胃導(dǎo)致長(zhǎng)期的消化不良和嚴(yán)重的胃病，前幾年的假奶粉事件已使得初為人母人父的家長(zhǎng)們擔(dān)心萬(wàn)分，為了孩子的健康成長(zhǎng)，家長(zhǎng)們就希望有奶媽來(lái)喂養(yǎng)自己的嬰兒，相反又有一些母親由于奶水過(guò)量而發(fā)愁，因此在市場(chǎng)就存在了既有供給，又有需求的情形，而且需求還大于供給。面對(duì)這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和父母的殷切希望，法律應(yīng)該對(duì)奶媽服務(wù)采取寬容的態(tài)度。
（2）奶媽服務(wù)并沒(méi)有突破道德底線是法律允許奶媽合理存在倫理學(xué)基礎(chǔ)
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