[ 馬耀強 ]——(2006-8-4) / 已閱25751次
也說不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行
--與劉彤海律師商榷
河南省南陽市農(nóng)業(yè)銀行法律事務(wù)部 馬耀強
梁慧星教授在《人民法院報》及《中外民商裁判網(wǎng)》發(fā)表 《不良侵權(quán)受讓人不能起訴銀行》一文后，《中國民商法律網(wǎng)站》登載了河南尊嚴律師事務(wù)所劉彤海律師《不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行嗎?》，劉律師以自己“代理過不良債權(quán)受讓人起訴銀行的案件,并且已經(jīng)勝訴”為例，認為“梁文用這個案例竟然得出一個普遍性的結(jié)論：不良債權(quán)不能起訴銀行，卻有值得商榷之余地。”進而以自己代理的案件為例否定“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行”。
筆者作為一名銀行法律事務(wù)工作者，這幾年接觸這方面案件頗多，深感雖然剝離不良資產(chǎn)帶有濃厚的國家干預(yù)性質(zhì)，但不少地方法院對此態(tài)度不一，其處理結(jié)果大相徑庭，由此影響國家實施剝離不良資產(chǎn)政策的效果，且有損法律尊嚴。故而有必要就有關(guān)問題從另一角度與劉律師進行商榷，以期通過更多的討論引起有關(guān)部門的重視，并求得共識。
梁教授《不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行》一文的基本觀點和結(jié)論是無可非議的，他從民事角度分析了在銀行剝離之標(biāo)的物“債權(quán)”存在“瑕疵”的情形下，受讓人主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任 “也只能起訴長城公司，而絕無起訴農(nóng)行之理�！惫P者認為，就以劉律師列舉的案例來看，無論從民事角度或者是從國有銀行剝離不良資產(chǎn)特殊性角度，都決定了不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行。
為了便于說明問題，將劉律師列舉的案例復(fù)述如下。案例：1994年1月10日某施工隊與某建行簽訂（94年）第01號借款合同一份，合同約定由建行向施工隊發(fā)放貸款1290937.60元，1996年3月18日建行向施工隊出具證明一份，內(nèi)容為：“某建筑安裝公司施工隊在開發(fā)區(qū)建行的借款合同無效。”2000年7月銀行將該債權(quán)其中的1090937.60元等價剝離給中國信達國有資產(chǎn)管理公司。2002年9月1日該公司將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給美國馬思特公司。同年9月2日信達公司受馬思特公司之托，將該公司所享有的1090937.60元“不良債權(quán)”轉(zhuǎn)讓給原告，受讓人支付了相應(yīng)的對價。當(dāng)原告找施工隊（債務(wù)人）追索該借款時，該隊出示了前面所說的建行出具的該筆借款合同無效的證明。經(jīng)查，事實的真相是：在施工隊承建開發(fā)區(qū)建行家屬樓工程期間，開發(fā)區(qū)建行于1994年1月10日要求其以施工隊的名義簽訂了借款合同，所借款項用于銀行家屬樓工程建設(shè)項目。合同簽訂后施工隊在貸款轉(zhuǎn)存憑證上蓋了章，但實際并未付給該筆貸款，而是由銀行留存，并按照施工隊工程進度，分批支付給了施工隊，抵付了工程款。但是銀行將這筆不存在的虛假債權(quán)剝離給信達公司。另按銀行《債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議》第2條約定：“甲方（銀行）保證對所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)及其從權(quán)利是真實，唯一和合法的，不會有第三人對該債權(quán)的權(quán)屬爭議，保證所移交債權(quán)的真實，合法，有效�！�
劉律師認為，“不良債權(quán)”的受讓人對施工隊追索債權(quán)不能的原因是銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)。該銀行將虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓，非但不象梁文所稱使國家利益和廣大存款人利益受到損失，而且還白白的賺了109萬元。
法院認為：建行與施工隊簽訂借款合同后,并未將款項撥付給施工隊，而是按工程進度抵撥了施工隊為建行承建的家屬樓的工程款，因此，該借款并未實際履行，建行對施工隊并不享有債權(quán).建行與信達公司簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是建行將其并不存在的對債務(wù)人施工隊的債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給信達公司。因該債權(quán)并不存在，在法律上不可能實現(xiàn)，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因系建行取欺詐手段訂立，故為可撤銷合同。信達公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給美國公司后，受美國公司委托與受讓人簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將包括本案債權(quán)在內(nèi)的多筆債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給受讓人，因其中部分債權(quán)并不存在，在法律上不可能實現(xiàn)，故亦屬于可撤銷合同。現(xiàn)原告提起訴訟，在發(fā)現(xiàn)該筆債權(quán)并不存在后，并未向信達公司提出撤銷債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的訴訟請求，而是向建行行使了侵害債權(quán)的損害賠償請求權(quán)，這是當(dāng)事人對訴訟對象、權(quán)利依據(jù)的自主選擇，并不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。既然受讓人不行使撤銷權(quán)，則上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議均為有效合同。在上述事實的基礎(chǔ)上，原告以建行侵犯其合法權(quán)益為由，請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，符合法律規(guī)定。建行將本不存在的債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的行為，主觀上過錯明顯,客觀上侵害了該債權(quán)最后受讓人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，建行依法應(yīng)對原告不能受償?shù)膫鶛?quán)承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。
現(xiàn)就本案例和劉律師《不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行？》一文中的有關(guān)問題討教如下：
一、不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行有明確的法律依據(jù)。
我國二十世紀末期發(fā)生的國有銀行剝離不良資產(chǎn)有其特殊的背景和特殊的做法，由此決定了不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行。恕筆者在此贅述幾句。
九十年代，特別是亞洲金融危機后，各國政府普遍對金融機構(gòu)不良資產(chǎn)問題給予了極大關(guān)注。我國國有商業(yè)銀行是籌措、融通和配置社會資金的主渠道之一，長期以來為經(jīng)濟發(fā)展提供了有力支持。然而，在1995年《商業(yè)銀行法》出臺之前，國有銀行是以專業(yè)銀行模式運作的，信貸業(yè)務(wù)具有濃厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期經(jīng)濟過熱及經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的影響，在控制貸款質(zhì)量方面缺乏有效的內(nèi)部機制和良好的外部環(huán)境，從而產(chǎn)生了一定規(guī)模的不良貸款。此外，在1993年之前，銀行從未提取過呆帳準(zhǔn)備金，沒有核銷過呆壞帳損失。這樣，不良貸款不斷累積，金融風(fēng)險逐漸孕育，成為經(jīng)濟運行中一個重大隱患，如果久拖不決，有可能危及金融秩序和社會安定，影響我國下一步發(fā)展和改革進程。
鑒于上述情況，在認真分析國內(nèi)金融問題和汲取國外經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，我國政府審時度勢，決定成立金融資產(chǎn)管理公司，集中管理和處置從商業(yè)銀行收購的不良貸款，并由中國信達資產(chǎn)管理公司先行試點 。 但是，在剝離與收購資產(chǎn)過程中，民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則，包括民事合同中法律地位平等的雙方當(dāng)事人自由選擇交易伙伴締結(jié)合同、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由均無體現(xiàn)。作為調(diào)整民事關(guān)系的《民法通則》、《合同法》所倡導(dǎo)的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產(chǎn)剝離收購行為中毫無蹤影。 剝離資產(chǎn)是“以一比一的比價剝離
給四家金融資產(chǎn)管理公司，實際上是將四家銀行的不良資產(chǎn)從銀行劃轉(zhuǎn)到金融資產(chǎn)管理公司，基本上是一種行政行為”。 可見剝離與收購不良資產(chǎn)行為帶有行政性的銀行資產(chǎn)調(diào)整和劃轉(zhuǎn)色彩。
行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)企業(yè)資產(chǎn)有三個明顯的法律特征：一是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的；二是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是無償?shù)�，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無須支付對價；三是政府主管部門與調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的各方當(dāng)事人在法律關(guān)系中的地位是不平等的，是從屬關(guān)系。通過上述分析，剝離收購不良資產(chǎn)行為，完全具備行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)這一法律特征。
剝離不良資產(chǎn)行為既然屬于行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)，依照《最高人民法院關(guān)于因政府調(diào)整劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)引起的糾紛是否受理問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕4號）：“因政府及其所屬主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中引起相關(guān)國有企業(yè)之間的糾紛，應(yīng)由政府或所屬國有資產(chǎn)管理部門處理。國有企業(yè)作為當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”這一意見在最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2003〕1號）第三條得再次以體現(xiàn)：“政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。
至此也許會遭受質(zhì)疑，剝離不良資產(chǎn)行為的行政性質(zhì)僅僅是探討而已，尚無法律規(guī)定？如果這一疑問是出現(xiàn)在前兩年還是可以理解的，但在最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行在政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的糾紛問題的答復(fù)》（[2004]民二復(fù)字第25號）做出后這一疑問已無意義。[2004]民二復(fù)字第25號《答復(fù)》指出：“金融資產(chǎn)管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)是國家根據(jù)有關(guān)政策實施的，具有政府指令性劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)。金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理�！痹摗洞饛�(fù)》雖然達不到司法解釋的效力層面，但其中對于金融資產(chǎn)管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)的性質(zhì)解釋為“是國家根據(jù)有關(guān)政策實施的，具有政府指令性劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)�！边@一認定是具有權(quán)威性的。法學(xué)界一般認為，最高人民法院的個案批復(fù)、答復(fù)、復(fù)函等，是其對個案處理的司法意見，相關(guān)法院在處理此等案件時無疑應(yīng)當(dāng)遵循，其他法院在處理類似案件時也應(yīng)當(dāng)參照。因此，《答復(fù)》對法院審理剝離資產(chǎn)糾紛案件應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)意義。
至此，問題的關(guān)鍵在于不良債權(quán)受讓人是否享有對原債權(quán)銀行在程序上和實體上的追償權(quán)。筆者認為，金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的行為是典型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，不良債權(quán)受讓人在程序上和實體上對銀行不享有追償權(quán)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律特性所決定的。
王家福先生認為：“就受讓人與債務(wù)人的關(guān)系而言，債權(quán)讓與使受讓人取代原債權(quán)人成為新的債權(quán)人。他享有與原債權(quán)人同樣的債權(quán)，得請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)，債務(wù)人也只能向受讓人履行債務(wù)。受讓人既然是自讓與人處承受權(quán)利，他所取得的權(quán)利自然不得大于讓與人”。 無論是在劉律師所列舉的案例中，或者是在其他債權(quán)讓與法律關(guān)系中，當(dāng)讓與人或受讓人不否認債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的情況下，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，購買不良資產(chǎn)的受讓人承繼了金融資產(chǎn)管理公司的權(quán)利，其享有的權(quán)利也僅限于金融資產(chǎn)管理公司所享有的權(quán)利。從法理上講，“金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“發(fā)生糾紛”是并沒有從訴由上限定何種糾紛，當(dāng)然應(yīng)包括所謂的“侵權(quán)之訴”）。既然金融資產(chǎn)管理公司不享有對銀行的訴權(quán)，順理成章，作為不良債權(quán)受讓人的后手不應(yīng)優(yōu)于其前手金融資產(chǎn)管理享有的權(quán)利，以侵害債權(quán)賠償之訴,請求被告返還占有的不當(dāng)利益等對銀行的訴訟人民法院也不應(yīng)受理。
劉律師認為“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行沒有法律依據(jù)，就筆者閱歷所及，關(guān)于不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，到目前為止，尚沒有國務(wù)院法規(guī)或中國人民銀行的規(guī)章等禁止性規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋或批復(fù)。”從以上法復(fù)〔1996〕4號、法釋〔2003〕1號、[2004]民二復(fù)字第25號等司法解釋和文件可看，劉律師這一結(jié)論，至少說是不全面的、不確切的。因為金融資產(chǎn)管理公司也是“不良債權(quán)的受讓人”，上述司法解釋和文件即是對劉律師結(jié)論的最好解答。
由此以來，是不是就可以無視不良債權(quán)的受讓人的“權(quán)益”了？非也。受讓人在向債務(wù)人追償債務(wù)時，若發(fā)現(xiàn)銀行剝離的貸款有瑕疵，完全可以按照合同相對性原理，先向金融資產(chǎn)管理公司主張權(quán)利解決糾紛。爾后，國有銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間對于因不良資產(chǎn)進行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)的行為產(chǎn)生的爭議可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于因政府調(diào)整劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)引起的糾紛是否受理問題的批復(fù)》規(guī)定“按相關(guān)機制予以解決。如企業(yè)對主管部門的行政政策不服，可進行內(nèi)部調(diào)解，或者依據(jù)其它規(guī)定，采取行政訴訟方式解決�！�
退而言之，假若按照劉律師那樣“原告以侵害債權(quán)賠償之訴,請求被告（銀行）返還占有的不當(dāng)利益,”是成立的，那么，金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓了一筆虛假債權(quán)，導(dǎo)致原告所謂的“期待利益”不能實現(xiàn)，原告又為何不可以對信達資產(chǎn)管理公司提起“侵害債權(quán)賠償之訴”, 由資產(chǎn)管理公司賠償“期待利益”呢？
三、劉律師列舉案例中建行不構(gòu)成侵權(quán)。
以上從國有銀行剝離不良資產(chǎn)特殊性角度分析了為什么“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行”。下文拋開剝離不良資產(chǎn)的特殊性僅從民事角度分析來看劉律師列舉的案件中不良債權(quán)的受讓人為何不能起訴銀行。
劉律師認為：我所代理的受讓人可以有三種請求權(quán)，原告可以有三個救濟渠道，屬于三個請求權(quán)競合（既違約、侵權(quán)、借貸合同糾紛競合），“原告以侵害債權(quán)賠償之訴,請求被告返還占有的不當(dāng)利益,符合法律規(guī)定。”果真如此嗎？不妨從侵權(quán)構(gòu)成要件作如下分析：
1、銀行主觀上無過錯。
銀行剝離呆帳是依據(jù)國家有關(guān)政策進行的。國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)(1999)33號、國辦發(fā)(1999)66號文件 規(guī)定的不良貸款剝離范圍是:“逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規(guī)定由哪些原因形成的逾期、呆滯、呆帳不得剝離。在建行剝離案件中，“該份《借款合同》標(biāo)的額，根本就未轉(zhuǎn)到建筑公司賬戶內(nèi)，而是由銀行以該公司名義，于1994年1月10日 轉(zhuǎn)入被告設(shè)立的賬戶款項，由其支配并沖抵了工程款，并且已通過訴訟手段解決了彼此間的債權(quán)債務(wù)糾紛�！眲⒙蓭熢诖私榻B的是導(dǎo)致這筆貸款形成呆帳的具體原因，但并沒有否認該貸款的呆帳形態(tài)。建行依據(jù)國務(wù)院辦公廳政策的精神予以剝離何錯之有？相反，如果這些不良資產(chǎn)不予剝離，其金融風(fēng)險依然存在，是有違國務(wù)院政策精神的。
值得注意的是，在我國銀行業(yè)對貸款實行五級分類之前，貸款質(zhì)量實行四級分類，即：正常、逾期、呆滯、呆帳。這四種類型構(gòu)成了貸款質(zhì)量的指標(biāo)體系。從銀行業(yè)角度，也惟有此才能揭示貸款質(zhì)量的優(yōu)劣。
所謂“呆帳”，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為“會計上指收不回的帳”， 財政部規(guī)定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：（一）借款人和擔(dān)保人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進行清償后未能還清的貸款；（二）借款人死亡，或者依照《民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款；（三）借款人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款�！敝袊嗣胥y行規(guī)定“下列貸款呆滯后，經(jīng)確認已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：（一）借款人被依法撤消、關(guān)閉、解散，并終止法人資格；（二）借款人雖未依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動已停止，借款人已名存實亡；（三）借款人的經(jīng)營活動雖未停止，但產(chǎn)品無市場，企業(yè)資不抵債，虧損嚴重并瀕臨倒閉�！�
盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認定標(biāo)準(zhǔn)有所差異，同時，各國有銀行總行根據(jù)財政部的授權(quán)對呆帳認定的標(biāo)準(zhǔn)也有所不同 。但是，從“呆帳”的認定標(biāo)準(zhǔn)中至少可以看出呆帳貸款的基本特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”，而且，借款人或借款擔(dān)保人“有經(jīng)濟償還能力”“不得列作呆帳”。貸款形態(tài)是衡量貸款債權(quán)質(zhì)量的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，建行剝離貸款時已經(jīng)通過“呆帳” 形態(tài)將債權(quán)的風(fēng)險性明確告知受讓方的，對于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的之主要質(zhì)量狀況作了揭示。對于債權(quán)讓與者而言，只要告知收購方讓與標(biāo)的為呆帳、呆滯、逾期類型即應(yīng)視為盡到剝離的相應(yīng)義務(wù)。不知劉律師何來“具有欺詐性質(zhì)”？也不知建行該怎樣做才算誠實守信？
2、受讓人沒有損害事實。
“原告受讓的《借款合同》中的當(dāng)事人為中國建設(shè)銀行,即原告持有的這份債權(quán)憑證(借款合同)是被告出具的。這份不能實現(xiàn)的債權(quán)契約,侵害了原告的債權(quán)及期待利益�！� 在此，建議劉律師弄清兩個概念，即“債權(quán)的真實”與“債權(quán)的實現(xiàn)”�！皞鶛�(quán)的真實”涉及債權(quán)讓與的基本條件，讓與人僅負有保證債權(quán)確實存在的義務(wù)，并不保證債務(wù)人能夠清償?shù)牧x務(wù)；“債權(quán)的實現(xiàn)”涉及是債務(wù)人的履行問題，“在債權(quán)讓與之后，如債務(wù)人沒有支付能力，不能履行對受讓人的債務(wù)，受讓人不能請求讓與人給付，因為讓與人對債務(wù)人沒有保證責(zé)任，債務(wù)人的履行能力不屬于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的瑕疵。從其他國家的相關(guān)立法中我們可以得到有益的啟示。如《意大利民法典》1267條規(guī)定，‘轉(zhuǎn)讓人不負責(zé)債務(wù)人的償付能力，但他提供擔(dān)保的除外’”11還需要請劉律師注意的是，案例中這筆貸款本身就是一筆無效合同形成的“呆帳”，客觀上是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”。受讓人合法權(quán)益是否受到侵害，應(yīng)看是否危害了該“呆帳”債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否客觀存在過，而不應(yīng)將債權(quán)能否實現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更不能以該債權(quán)不能受償為由認定銀行侵害了其合法權(quán)益。建行剝離的是“呆帳”債權(quán)，原告持有的仍是“呆帳”憑證，債權(quán)沒有發(fā)生質(zhì)的變化。《合同法》 第113條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》該條的釋義認為“可得利益的求償需堅持客觀確定性，即預(yù)期取得的利益不僅主觀上是可能的，客觀上還需要確定的。 可得利益的求償不能任意擴大。對此，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條規(guī)定，賠償損失‘不得超過違反合同一方在訂立合同時依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失’”12一筆呆帳客觀上的“期望利益”只能為零，如今無法實現(xiàn)債權(quán)，與客觀上存在的“期望利益”債權(quán)正好一致，原告利益絲毫未損！不難看出，劉律師是將“債權(quán)的真實=債權(quán)的實現(xiàn)”。
3、買受人所謂損害事實與銀行剝離不良資產(chǎn)行為是不存在因果關(guān)系的。
劉律師認為：“不良債權(quán)”的受讓人對施工隊追索債權(quán)不能的原因是銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為造成的，筆者認為這是主觀臆斷。
在債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，由于轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是“呆帳”債權(quán)，當(dāng)債權(quán)明顯存在實現(xiàn)風(fēng)險的情況下，受讓人在購買債權(quán)時應(yīng)當(dāng)對于“呆帳”債務(wù)人和貸款債權(quán)實現(xiàn)的可能性進行全面了解。在銀行已明示為“呆帳”的情況下，受讓人明知是“收不回”、“不能收回”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回”的呆帳貸款卻故意購買，或是疏忽大意連債務(wù)人的基本情況都沒有搞清楚而盲目投資，其不能實現(xiàn)預(yù)期目的應(yīng)自負其責(zé)。正如顧客到商店購物時，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔(dān)出售次品的責(zé)任嗎？現(xiàn)實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務(wù)人那里得到受償?shù)那闆r，這只能說明銀行將并不符合呆帳標(biāo)準(zhǔn)的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回” 、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回”的本質(zhì)屬性。
其實，在信貸領(lǐng)域大量的貸款或因辦理貸款過程中不當(dāng)導(dǎo)致主從合同無效，或因催收不當(dāng)導(dǎo)致時效喪失，或因債務(wù)人破產(chǎn)、死亡等原因?qū)е聜鶛?quán)債務(wù)關(guān)系滅失。凡此種種，其貸款在銀行均是以不良資產(chǎn)形態(tài)存在。正是如此，導(dǎo)致銀行風(fēng)險加大，如果不予剝離，銀行風(fēng)險何以消除？周瑜打黃蓋，一個愿打一個愿挨，誰購買這些貸款誰就應(yīng)承擔(dān)其風(fēng)險。
由此可以看出，“不良債權(quán)”的受讓人不能實現(xiàn)債權(quán)的原因不是所謂“銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為造成的”，其最直接的原因也是最根本的原因是原告購買的債權(quán)是一筆死帳，否則就無視了呆帳貸款的本質(zhì)屬性。換而言之，如果某施工隊與某建行簽訂（94年）第01號借款合同被法院確認為有效合同，可是施工隊破產(chǎn)清算后導(dǎo)致建行貸款受償率為零，在此情況下銀行將貸款作為呆帳剝離，那么，“不良債權(quán)”的受讓人對施工隊追索債權(quán)不能實現(xiàn)的原因顯然是銀行的轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)關(guān)系已消滅債權(quán)而造成的，以劉律師所見銀行豈不也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任嗎？以此推論不良資產(chǎn)剝離豈不真的要“重新洗牌”？
4、銀行在剝離過程中無違法之處。
行為的違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，也排除各種形態(tài)的貸款并不符合呆帳條件而被認定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規(guī)章做出相應(yīng)處理，其承擔(dān)的是行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。但引起這兩種責(zé)任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和金融資產(chǎn)管理公司的利益，并不必然的引起對金融資產(chǎn)管理公司和投資人承擔(dān)民事責(zé)任。尤其是通過上述分析清楚的看到，建行既無侵占國家財產(chǎn)的意思，也無侵占金融資產(chǎn)管理公司財產(chǎn)的證據(jù)，更無侵占原告財產(chǎn)的事實。不存在“非法轉(zhuǎn)讓給他人獲取不當(dāng)利益”“取得了109萬余元的不當(dāng)利益”的問題。劉律師適用《民法通則》第117條認為建行“屬侵權(quán)行為，應(yīng)返回其所得利益和賠償利息損失�！笔侨狈A(chǔ)法律事實的。
三、對其他幾個問題的淺見。
1、《不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行》該文的標(biāo)題本身就帶有命令性質(zhì)嗎？
由于“不能”不是一個法律概念，在無其他解釋的情況下，只能按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋來理解。查《現(xiàn)代漢語詞典》“不能”一詞沒有單獨釋義。從語法角度，“不能”是“能”的否定，在《現(xiàn)代漢語詞典》中“能”可解釋為“能夠”。依此而言，“不能”可擴充解釋為“不能夠”。梁教授的文章標(biāo)題《不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行》可否理解為《不良債權(quán)受讓人“不能夠”起訴銀行》？“能夠”在《現(xiàn)代漢語詞典》釋義為“表示有條件或情理上許可” 13梁教授的文章標(biāo)題是否理解“為從法律上不具有起訴條件或從情理上 ‘不能夠’起訴銀行”的意思？這樣來理解梁教授的文章標(biāo)題，可能不至于把《不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行》高看為“帶有命令性質(zhì)”吧！
2、建行剝離一案的判決評理并無價值。
劉律師引用原告勝訴判決中的一般評理“以正視聽”，對此筆者不敢茍同。首先中國尚未實行判例法，個案的評理僅對個案而已，更何況劉律師所舉案例似乎不是最高法院判例；其次，法院的評理僅是該法院對個案處理的態(tài)度，并不一定證明其判決中實體處理的合法性，因終審判決經(jīng)申訴還有可能改判；其三，梁先生所舉的案例，即是本人曾參與的案例。14對此案件，我與梁先生和劉律師的觀點一致，14但遺憾的是兩級法院并不認可這樣的觀點。所以就個案而言，建行剝離一案判決的說理是十分蒼白的。
3、債權(quán)是“準(zhǔn)物權(quán)”嗎？
劉律師在文中指責(zé)梁先生“似乎忘了”，“債權(quán)讓與在民法理論上稱‘準(zhǔn)物權(quán)’”。難道果真是梁先生“忘了”嗎？筆者看來，并非是梁先生忘了，似乎是劉律師對合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的理解過于狹隘罷了。關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)立法者和學(xué)者有不同的觀點，其中包括“不要因的準(zhǔn)物權(quán)合同說”、“要因的買賣合同說”和“合同說”。但前兩種觀點不應(yīng)為我國法所借鑒。15在多種觀點并存的情況下，劉律師斷言“債權(quán)讓與”在民法理論上稱“準(zhǔn)物權(quán)”未免過于武斷了。
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