[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱31717次
第三節 我國原始證據和傳來證據及相關熱點難點問題分述
許建添
把證據分為原始證據和傳來證據，其早已獲得理論界的認同。這一學理分類，對我國的司法實踐提供的理論支持，反映到立法和證據理論上來，就是可以看見相關的立法或司法解釋規定或者聽見學者們關于對在我國引入最佳證據規則與傳聞證據規則的爭議或見解！這些問題，有熱點，也有難點！
在我國的立法中，可以看見與原始證據和傳來證據相關的規定。1994年最高人民法院《關于審理刑事案件程序的具體規定》第40條第3款規定：“書證的副本、復制件，物證的照片，錄像，經與原件、原物核實無誤時，具有與原件、原物同等的證明力。”此后，最高人民法院在1998年《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條又規定：“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經與原件、原物核實無誤或者經鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據錄音時，制作人不得少于二人。提供證據的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第188條規定：“調取書證、視聽資料應當調取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調取原件的，可以調取副本或者復制件。調取物證應當調取原物。原物不便搬運、保存，或者依法應當返還被害人，或者因保密工作需要不能調取原物的，可以將原物拍照、錄像。對原物拍照或者錄像應當足以反映原物的外形、內容。調取書證、視聽資料的副本、復制件和物證的照片、錄像的，應當附有不能調取原件、原物的原因、制作過程和原件、原物存放地點的說明，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章。”這是我國刑事訴訟當中有關原始證據和傳來證據的規定。
在民事訴訟立法和行政訴訟立法中亦有相似規定。《民事訴訟法》第六十八條第1款規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”而最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉干問題的意見》第78條也印證了這一要求：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。”最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》也對原件或原物的審查提出了要求，其第26條5規定：“對單一證據，應當注意從以下幾個方面進行審查：……５、書證是否系原件，物證是否系原物；復印件或者復制品是否與原件、原物的內容、形式及其他特征相符合。”并且也第27條接著對原始證據和傳來證據的證明力進行了規定：“判斷數個證據的效力應當注意以下幾種情況：……３、原始證據的證明力大于傳來證據。……”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第49條規定：“對書證、物證、視聽資料進行質證時 當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。”接著第77條也規定原始證據和傳來證據的證明力大小：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力可以依照下列原則認定：……（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據……”
而我國的行政訴訟法里面沒有相應的規定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》里，有相關規定。第56條規定：“法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：……（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符……”這至少可以說明，證據是原始還是傳來的，會影響其真實性。第57條又規定：“下列證據材料不能作為定案依據：……（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品……”第63條還規定了原始證據優先規則：“證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：…（六）原始證據優于傳來證據……”
以上規定，都反映了在立法上，也認可了原始證據和傳來證據的關系：一般而言，原始證據比傳來證據要可靠！但這些規定，與國外的證據規則相比起來，可謂“小巫見大巫”。于是有先見的學者們便從理論上探討在我國引入國外的證據規則如最佳證據規則、傳聞證據規則等。在討論這些規則的同時，學者們對哪個國家都無法避免的證據法所面臨的新挑戰――電子證據也進行了探討，反應到本節來，就是如何判斷電子證據是原件還是復制件？這恐怕也是個令人頭痛的問題。
一、 關于最佳證據規則
（一） 最佳證據規則概述
最佳證據規則是英美法系國家的重要證據規則之一。大陸法系國家雖然沒有明確規定最佳證據規則，但是大陸法系國家有規定直接言詞原則，與最佳證據規則有“異曲同工”之妙。
所謂最佳證據規則（The Best Evidence Rule），是指訴訟的一方當事人必須提出案件性質許可的最佳證據，該規則也被稱作反對第二位證據規則（the rule against secondary）。第二位證據是與第一位證據相對稱的，它們通常與文書內容的證明有關。第一位證據是指可以提供的最佳證據，即文書的原件，第二位證據是指文書的次級或者替代證據，即文書的副本或者已經閱讀過文書的證人的證言。最佳證據規則要求在書面證據的情況下，當事人提出可利用的最佳證據，也就是說，書寫文件的原件應當被提供為證據。精確性是排除復制件或者口頭證詞等第二位證據的基本原理，因為第二位證據重置了原始文書的內容。復制件可能有誤差，口頭證詞可能是錯誤的。這個規則是在手抄是制作原始文書復制件的惟一途徑，因而在制作復制件時往往存在人為錯誤時發展起來的。對于最佳證據規則存在的理由，曾有學者作過精辟論述：“所謂最佳證據法則，在現在則為關于文書內容之證據容許性之法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據，其理由至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當其在實質上對于視覺有所近似時為然。因此之顧，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內容時，詐偽及類似錯誤之機會自必甚多。”[1]但是，一味要求提供文書的原件，在一些情況下可能不現實，因此，規定最佳證據規則的國家往往會規定一些例外。美國《聯邦證據規則》規則1002規定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規定。第1004第規定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：（a）原件遺失或毀壞；(b)原件無法獲得；(c)原件在對方掌握中；(d)文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在審判期間蜍同，那么采用次級證據的必要基礎包括以下三個方面：[2] 1、能夠證明原件在某個時候曾確實存在；2、能夠證明存在過的原件是真實的；3、提出不能提供原件的理由。
（二） 我國最佳證據規則的立法現狀及其展望
我國刑事訴訟法沒有明確規定最佳證據規則。僅有的是在總結司法實踐經驗之后最高院頒布的司法解釋中第53條又規定：“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經與原件、原物核實無誤或者經鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據錄音時，制作人不得少于二人。提供證據的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”對這個規定到底是不是最佳證據規則，理論界有不同的看法。
有學者認為，最高院的上述解釋的規定可以理解為在我國刑事訴訟法中是采納最佳證據規則的。[3]也有學者認為，這一規定僅體現了最佳證據規則的精神，并不是完整意義上的最佳證據規則。[4]筆者也認為，最高院的這一規定并不能說明我國就確立了最佳證據規則。從上面對英美最佳證據規則的概述當中我們可以看出，最佳證據規則至少包含兩個方面：第一是其適用于文書、錄音或照相等書證；第二是應當規定如果沒有正當理由而不提供最佳證據的后果，即排除其復制件或復印件。再看最高院的這一規定，前面部分“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”與英美法系國家的最佳證據規則的相關規定似乎差不多。前面一個原則性規定，“收集、調取的書證應當是原件”，再加上一個例外規定――“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”英美法系國家的最佳證據規則也是采用這種“原則”加“例外”的規定。但是，最高院的這一規定的后半部分，在英美國家的最佳證據規則里面并不存在，因此持“我國刑事訴訟法已經采用最佳證據規則”觀點的學者認為這是對最佳證據規則的擴大適用。筆者不否認這樣對事實認定有好處。但是既然是個規則，那么違反了這個規則就應當讓違反者處于不利地位。英美國家的最佳證據規則就規定了這一點，即如果應當提出最佳證據而無合法理由不提供，那么所提供的證據就不能被采納。而且，對于在什么情況下才可以采納復印件或復制件也沒有作詳細規定，只是規定了一個粗放型條款：“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”什么是確有困難，并沒有規定，讓人無所適從。因此，與英美法系國家的最佳證據規則相比，我國刑事訴訟的相關規定至少存在以下不足：一是未規定不提出原件的后果是非原件不得采納，二是對于可以不提出原件的條件規定得過于寬泛。
對此，不少學者主張要完善我國的最佳證據規則。但也有學者認為，“最佳證據規則，其精神在我國刑事訴訟中可以適用，但考慮到現代刑事訴訟中書證及視聽資料（我國新證據法將錄音、錄相等視聽資料列為與書證并列的一類證據）日益復雜，現代技術使復制品的逼真性越來越高，而且許多案件由于各行業的存檔制度難以取得原件，使用非原始書證十分廣泛，加之這一規則本來的適用范圍就比較窄，因此可不將其列為我國刑事訴訟中的證據規則。”[5]筆者認為，我國訴訟法上的相關規定在一定程度上符合原始證據一般比傳來證據可靠這一原理，因而可以推出立法者在規定“原件優先”時，也是借鑒了國外的最佳證據規則。但這并不能說明我國在立法上建立了最佳證據規則。退一步講，就算“最佳證據”是為司法人員的“最愛”，但司法人員也不會拒絕“非最佳證據”。至于反對建立最佳證據規則的學者所考慮的問題，筆者認為，因為現代科學技術的發展提高以為所有的證據都是可靠的，并擔心“許多案件由于各行業的存檔制度難以取得原件” ，而放棄建立最佳證據規則，就給人一種“因噎廢食”的感覺。而且“在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件”，而沒有明確哪些情況才屬于“取得原件確有困難”，在實踐中易導致偵查、審判人員不認真收集、審查證據，用非原件的文書證據來定案，有可能導致冤假錯案的發生。因此，筆者認為，有必要在我國建立完善的最佳證據規則。
參照國外立法，并結合我國司法實踐經驗，我們以“原始證據和傳來證據”這一證據分類為理論依托，我國可建立具有中國特色的最佳證據規則：
首先，明確最佳證據規則的適用范圍。考慮到我國已有的規定，我們可以設定最佳證據規則不僅適用于書證，而且適用于物證。應當保留“收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像”的規定。
其次，要嚴格限定原件與復印件、原物與復制物的定義。在這方面，我們可以參考《美國聯邦證據規則》第1001條規定，該條規定，原件是“該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使其具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數據儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，均為‘原件’。”復制品“指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本。”根據這一規定，“原本包括已簽章（ 生效） 的影印本以及所有意使其有與原本相同價值之復本。”“復本之定義，乃排除了手抄復本而偏重高度準確性、機械、電子，或化學方式原本的復制。”而原物，筆者亦認為應當嚴格限定在是“直接來源于案件事實或直接來源于原始出處”的以其外部特征、存在方位、內存屬性證明案件事實之證據。而復制物則是依照或參照，以及模仿原物復制的相同或相似的模型。
再次，明確提供復印件或復制件必須具備以下前提條件：第一，必須證明原件確曾存在過或現在仍然存在；第二，必須證明副本或復制件是真實的，其制作方法、程序是合乎法律規定的；第三，必須有不能提供原件的理由。美國教授喬恩•華爾茲認為第二個條件應為“必須證明原件是真實的”。原件真實與否并不能成為能夠提供復印件或復制物的條件。不管原件的內容是真實的還是不真實的，它都是原件。如果原件是真實的，其副本、復制件是虛假的，仍然不能提供該副本或復制件。只要復印件、復制件是忠實于原件或原物的，就可以提出，其內容真實與否，是否具有可采性，則由法院審查。
最后，要明確規定不能提供原件的理由。[6]筆者認為，應包括以下理由：（1） 原件確實已被銷毀、遺失，但提供者出于惡意的除外；（2） 原件在對方掌握中，對方如出示該材料可能對其不利因而拒絕出示。如果控方有足夠證據證明被告人掌握著可以作為其有罪、罪重證據的原件，但通過合法的偵查措施又無法得到，則只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一時又無法找到此人；（4）原件因客觀原因確實不可能在法庭上出示。如戶外的大型廣告牌，書寫于路面上的書證，由于其位置無法移動，不能在法庭上出示，則可以用照片或其他的形式來代替；（5）因涉及國家安全，需要保密不能調取原件的。
當然，復印件、復制品的制作必須符合法律的規定，并且要經過嚴格的查證、認證，經與原件或原物核對無誤或者經鑒定證明是真實的，在結合其他證據排除了一切可疑情況后才能作為定案的依據。
二、 是否在我國引入傳聞規則
（一） 傳聞規則概述
傳聞規則（the hearsay rule）在我國有多種稱呼，有的稱之為“傳聞證據規則[7]”、有的稱之為“傳聞法則[8]”，還有的稱之為“反傳聞規則[9]”(the rule against hearsay evidence)等等。盡管對傳聞規則在文字表述上有些差異，但其基本含義是一致的：是指在刑事訴訟活動中，原則上應當排除傳聞證據作為裁判案件事實的根據的一種證據規則。
傳聞證據的定義有廣義與狹義之分。“廣義普通法（與成文法不同的判例法）中傳聞證據的定義是：在審判或聽證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據提出以證實其所主張的事實的性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非證言行為。”[10]依此定義，傳聞證據可以是：（1）口頭的，（2）書面的，（3）行為，即動作。而《美國聯邦證據法》中傳聞證據的采取的是狹義的定義: 傳聞證據是用來作為證據證明待證事項的真實性的陳述,但它不是陳述者在審判中或聽證中作證時所作出的陳述。[11]據此, 在不屬于例外情況下, 如果一項證人證言不是由證人本人在法庭上作出，而是事先寫成書面形式，由他人在法庭上宣讀，就是傳聞證據。傳聞證據的形式可能是口頭的，即證人在口頭陳述中轉述的別人的言論；也可能是書面的，即書面陳述或者文字材料，如證人向法庭出示一封信或電報，其內容為別人所書；或者是一個人的非語言行為，如證人在法庭上陳述別人曾經用點頭或搖頭等手勢表達某種意思。[12]
傳聞規則要求：如無例外情況, 傳聞證據是不可采納的, 必須加以排除。英美國家采納傳聞規則的理由，簡要概括起來，主要有如下幾種：
第一、 傳聞證據不是經宣誓作出的。傳聞證據因是未感知案件事實的人的轉述，證人的庭外陳述致使宣誓制度無法適用。
第二、 傳聞證據因缺乏交叉詢問的驗證，故其證明力難以判斷。一般認為,缺乏交叉詢問是確立傳聞規則最重要的理由。
第三、 人們無法通過觀察證人作證時的態度來推斷證言的可信性。
第四、 被告人應當享有對質、質證權利，使用傳聞證據剝奪了證人的對質權(the right of confrontation)。
第五、 傳聞證據有捏造或誤傳的危險。某個證人的證言在被他人傳聞的過程中，因誤聽、誤解和誤譯等而容易出現錯誤。隨著傳聞次數的增多，出現錯誤的概率也必然增加。對“多重傳聞”來說，誤傳的危險則會更大。因為在缺乏交叉詢問的情況下，至少存在如下潛在的錯誤來源，即：庭外證人的陳述錯誤、轉述人的錯誤以及其它“中間因素”的介入等。
第六、 由于陪審團成員沒有受過評估證據證明力的訓練，因此缺乏公平評估傳聞證據的能力或者有可能反受其誤導。而摩根教授認為這對傳聞規則及其例外的增設影響頗大，在無陪審團案件中，該理由仍然適用。[13]
第七、 傳聞證據不是最佳證據。
總之，對具體案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而綜觀全局，沒有任何一種理由適合所有的傳聞證據而成為確立傳聞規則的基礎。雖然不同的國家在不同的時期據以確立傳聞規則的理由有所不同，但有一點是可以肯定的：英美法系學者認為，因法庭無法審查傳聞的內容而使傳聞證據的真實可靠性受到質疑，更為重要的是，使用傳聞證據有違基本人權的保障，事實上剝奪了當事人應當享有的最基本的訴訟權利――對質、質證權。
一般說來，確立傳聞規則的目的不是排除傳聞所包含的事實，而是禁止采用傳聞證據作為訴訟證明的手段。事實上，傳聞證據的排除不可避免地影響到訴訟目的的實現，因此各國出于實體正義與程序正義相統一的考慮，在法律上確立傳聞規則的同時，又為該規則設定了一些例外。例外情況一般可分為兩類：[14]第一類是不需要陳述者出庭的情況，例如，某人在某件事實發生時發生后馬上表達的感覺，包括驚嘆, 激動，刺激情況下不由自主的表述[15]；第二類為陳述者不能出庭的情況，如臨終陳述、對己不利的陳述,等。[16]
（二） 我國相關立法現狀及傳聞規則爭論
從我國現行規定來看，我國刑事訴訟法并未確立傳聞規則。我國《刑事訴訟法》第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”此規定要求證人證言必須經過當庭質證方可采納，在一定程度上符合傳聞規則的要求。但是第157條又規定：“公訴人、辯護人……對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。”據此可以理解為證人既可以出庭作證，也可以書面提供證詞。實際上，這兩條規定在邏輯上有矛盾。如果從“有原則就有例外”的日常邏輯考慮，第157條可以算是對第47條作的例外規定，但對于什么情況可以不出庭作證，刑事訴訟法立法闕如。最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條規定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”但這一規定缺限也甚是明顯。第三條“證言對案件的審判不起直接決定作用”的標準是什么？由誰決定？誰也不知道，并且還沒有在庭上經過雙方質證就判斷是否起決定作用，顛倒先后。該條規定在實踐中不易把握。而且最后一種情形“有其他原因的”盡管屬于立法彈性規定的需要，但是往往成為證人不出庭作證的一個“保護傘”。該條規定，使得司法實踐中證人不出庭作證成為一個“合法”的現狀，被學者譏之為中國作證制度三大怪現狀之“第二大怪現狀”。[17]至于鑒定結論，最高院《解釋》第144條規定：“鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外。”這使得司法實踐中鑒定人不出庭亦成為一種“正常現象”。雙方當事人不能對證人、鑒定結論進行有效質證和辯論，極大的侵害當事人尤其是被告人的合法權益。
對我國是否應當引入外國的傳聞規則，理論界已經基本上形成了兩種觀點：一種觀念是認為為了完善我國的刑事審判，應當嚴格限制傳聞證據的使用，在我國確定傳聞規則，“以防止有不真實、不可靠可能性的證據作為定案的根據，同時保障找控辯雙方能夠行使法律規定的交叉詢問的權利”[18]；另一種觀念則認為，由于傳聞規則是英美國家在特定的社會歷史背景下形成的，與其法文化傳統、民族的心理以及訴訟模式息息相關，如果在我國這樣一個“職權主義”色彩濃厚的剛走上法治道路的國家確立，將會“水土不服”。[19]
提倡應當在我國確立傳聞規則的學者認為，盡管隨著時代的發展，日益陳舊的傳聞規則受到嚴重的挑戰，要求變革傳聞規則的呼聲日隆，但是在我國確立傳聞規則的現實性的合理選擇，并且在我國建立傳聞規則具有必要性和可能性。[20]他們認為，,1996年刑事訴訟法的修訂確實是以對抗式審判為參照的,而且在實踐中也一直沿循著增強對抗的改革思路。對抗式的庭審需要對抗性的規則。而證人出庭作證制度是實現上述目標的主要設置之一，但由于缺乏相應的規則，使得上述目標無法實現，并認為，“司法實踐中證人出庭率低,書面證言大行其道就是我國缺乏傳聞證據規則最典型的癥狀之一。”那么，“借鑒傳聞證據規則在我國具有現實的意義：首先,傳聞證據規則可以規范證據的采納標準,為證據的“準入”提供更具有操作性的規則;其次,傳聞證據規則可以通過對證明力不高的證據材料的過濾,促進事實真相的查明;再次,傳聞證據規則可以促進證人出庭作證,增強審判的直接言詞性;最后,傳聞證據規則可以增強訴訟的對抗性,使法庭上的交叉詢問落到實處。”[21]同時，他們也考慮到傳聞規則要在我國確立所面臨的障礙，然后以“以現實性和合理性為基礎”，“確立符合我國國情的傳聞證據規則和各種配套措施”。[22]這些學者在建議確立傳聞規則的過程，都一致認為，不能照搬國外的傳聞規則，而是應當立足國情，確立適合我國的傳聞規則。
反對借鑒國外傳聞規則的學者也提出了其不容忽視的意見。有學者從以下幾個方面論述了我國不宜移植英美式傳聞證據規則：[23]首先，“英美式”傳聞證據規則與我國法文化傳統、民族的心理不相適應,一旦移植到我國,難免“水土不服”,而無法“茁壯成長”；其次，與我國的訴訟模式相斥。我國法律秉承的是大陸法系的傳統,與英美法系相去甚遠；第三,缺乏相關的法律制度支撐；第四,我國無法承受確立傳聞證據規則帶來的司法高投入和低效率的結果；第五,傳聞證據未必一定會比非傳聞證據的證明力低，等等。還有學者從傳聞規則動作的程序背景考慮，認為我國不宜確立傳聞規則。該學者認為，傳聞規則動作的訴訟程序背景在于[24]：一是陪審團制裁機制；二是對抗式訴訟制度；三是二元式審判法庭。而我國不具備這些程序條件。并且，如果是為了防止證人不出庭而確立傳聞規則，則會與我國的證據制度和證據理論相矛盾。傳聞證據規則包含了對我國證據法學理論中傳來證據的一種否定，而傳來證據在我國的理論界和實務界從來沒有遭到全面否定。而證人出庭率低下的問題大可不必通過確立傳聞規則來解決，也可參考大陸法系國家的直接原則等。該學者進一步認為，如果引入傳聞規則，傳聞規則在我國可能遭受兩種命運：一種是擊潰我國現行的證據理論和證據制度，破壞后者的積極功能；另一種則是被我國現行合理的證據理論和證據制度擊潰，使其自身不過淪為“死”法一種，而不是能夠在現實中生效的“活”法。上面這些意見表達了對傳聞規則能否在我國司法實踐中“生根發芽”并“茁壯成長”表示出的擔憂，其意見值得我們深思。
（三） 分析與看法：“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”
是否在我國確立傳聞規則，我想這并不是最重要的。傳聞規則，其重要的不在于這個名稱，傳聞證據規則蘊涵的程序意義,是單純地發現事實真相的手段無法具有的。有不少學者都認為，傳聞證據規則的主要價值在于排除有可能不真實的證據,確保證據的真實性。[25]筆者認為，這種觀點當然有其合理性，但是其忽略了傳聞規則的程序內涵，而程序意義是非常廣大的，包含保證當事人和控辯雙方的訴訟權利。傳聞規則并不在于要排除某一事實，而是要保證證明過程的程序正當。在正當的程序下，使得訴訟當事人受到正當程序的禮遇，這是程序的內存需求。并且傳聞證據是否一定比非傳聞證據不可靠，筆者認為也是個問題，因為這里含著一個概率的問題。如果只是擔心證據不真實而最終影響事實認定，這給人的感覺還是“重實體輕程序”的傳統偏見，筆者同時也認為大可不必勞心費神的建立一個傳聞規則來避免事實認定錯誤，傳聞規則往往使真實的證據由于證人未到庭而被排除，這難道有利于案件事實的認定嘛？顯然存在邏輯上的矛盾。
因此，筆者認為，不管是什么規則，大陸法系的直接原則也好，英美法系的傳聞規則也好，如果其有利于促進程序的公平公正，有利于正確認識案件事實，就是合理的，值得我們借鑒。借用鄧小平同志一句話：“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”。是否在我國確立傳聞規則，這些爭論引人深思，但筆者認為，如何完善我們相關的證據制度才是關鍵。那些否認在我國建立傳聞規則的學者們，也未能提出解決問題的方法，因為其是“舶來品”，就顯得慎之又慎，這種改革的態度是正確的，但是問題并沒有解決。
筆者認為，在大家的思想觀念沒有達成一致之前，引入傳聞規則，對這一制度在我國的成長是很不利的。“制度先行、觀念隨后”，會使傳聞規則的確立沒有思想“土壤”，冒然引入，其后果將會正如有些學者所擔心的，制度排異的斗爭不可避免。因此，還不如以我國的訴訟結構和訴訟目的為考量因素,結合司法實踐的實際情況，在平衡公正和效率的訴求下，以司法改革為切入點，先著手解決我國司法實踐中迫在眉睫的實際問題，在時機成熟之后，再確立中國式傳聞規則：
1、 重新認識傳來證據。傳來證據在我國的理論和實踐中，從未被完全否定。傳聞證據并不等同于傳聞證據，這在前面已經闡述過。但還是有不少學者把傳來證據和傳聞證據混為一談，并以此為據為傳聞證據在法庭上被采納作辯護。我們在實務中比較常見的是以書面證言代替證人出庭作證。這一書面證言是原始證據還是傳來證據？依照傳聞規則，這肯定是傳聞證據，是要被排除的。但有我們在司法實踐中以及理論上普遍都將其當作原始證據，[26]刑事訴訟法把書面證言與證人出庭所作的證言效率上等同，[27]就不足為怪了。其實，就書面證言而言，其也經過了一個轉述的過程。在證人陳述，記錄人在記錄的過程當中，所記錄的并不是正在發生的案件事實，而是證人的陳述，到了法庭上的書面證言，就不是直接來源于案件事實，因此，書面證言應當作為傳來證據比較妥當。但是，這也是個概率的問題。因此，排除傳聞，就與我們傳統的原始證據和傳來證據的學理分類相沖突，我們從來都沒有否定過傳來證據的價值，要引入傳聞規則，首先必須重新審視我們對傳來證據的認識。
2、 完善證人出庭作證制度。我國司法實踐中的問題并不僅在于證人不作證，更嚴重的是證人不愿出庭作證。很多學者提議在我國確立傳聞規則，其出發點往往就在于想以此改變我國書面證言的惡性膨脹的現狀。筆者認為，想單單依靠一個傳聞規則想改變證人出庭率低這個問題，恐怕有點理想主義。
證人不出庭作證，與我國沒有確立傳聞規則也許有一定關系，畢竟反正提交書面證言與證人出庭效果相同，有時候證人出庭對舉證方可能不利，還不如提交書面證言。但是，我國的證人保護制度也是造成這一現狀的重要原因。刑事訴訟法第49條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復、構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構刑事處罰的,依法給予治安管理處罰。”從中可以看出,我國法律對證人的保護側重于“事后”,而不是在證人作證前、作證中、作證后提供及時的保護。這對于證人相當不利,因此,由于懼怕被告方的打擊報復,而不愿出庭或干脆逃避作證義務的現象相當普遍。
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